从《刑法修正案（八）》看死刑存废

贺雨佳

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭411005）

自2011年5月1日起，13个经济性非暴力犯罪不再判处死刑，我国死刑罪名由68个减至55个，占中国刑法死刑罪名的近五分之一。这是《刑法修正案（八）》中最引人注目的一项修改，是1979年新中国刑法颁布以来第一次削减死刑罪名，凸显了对生命的尊重和对人权的保障。胡云腾博士曾于1995年提出中国废除死刑的百年梦想，在当时的很多学者看来，中国废除死刑何须百年之久。16年过去了，刑法修正案第一次对死刑进行了实质上的削减，但与胡博士当年做出2010年死刑罪名可以削减到15个的预想相差颇大。由此可见，废除死刑在我国是一项非常艰巨的任务。

一、死刑的渊源与存废之争

死刑作为一种最严苛的刑罚，由于要剥夺人的生命权，历来受到刑法学家的重视。死刑的起源可以追溯到原始社会的血亲复仇，在原始社会中，伤害的即便是个人，也等同于对整个氏族的挑战。随着私有制的发展，血亲复仇演变为私人复仇。随着国家的出现，私人复仇受到了极大的限制，乃至在法律的限制下予以取消，取而代之的是由国家进行刑罚的执行。世界各国以差不多的方式使用死刑，其中最有影响的观念便是死刑的等价观念，杀人偿命，以眼还眼、以牙还牙，都是深刻的体现。中国古代就有杀人偿命的观念，无论是旧五刑抑或是新五刑，死刑都榜上有名；西方中世纪，死刑滥用同样严重，那是真正意义上的炼狱，人的生命不再可贵。

17世纪以后，随着人权理论的宣扬，死刑开始受到限制。自此长达200多年的死刑存废之争拉开了序幕。在西方的历史上，第一次明确提出死刑废除观点的是意大利著名刑法学家贝卡利亚。他在死刑的废除上曾发出过振聋发聩的声音，他认为，人民在订立社会契约之际，只是向统治者交付了一定的权利，这个权利是非常小的，而人的生命却是人类最大的权利，不可能向国家交付，因此贝卡利亚明确指出，死刑并不是一种权利。继贝卡利亚之后，边沁从功利主义出发，将死刑和终身监禁进行了功利方面的对比，认为死刑剥夺当事人的生命权利，终身监禁剥夺的仅仅是人的自由权，生命权是不能被自由权所凌驾的。康德是历史上著名的死刑存置论者，他从报应主义出发，为死刑存在的正当性进行了有力的辩护，他指出：“谋杀人者必须处死。在这种情况下，没有什么法律的代替品能够用它们的增减来满足正义的原则。”黑格尔从报应论出发，认为生命是无价之宝，只能剥夺杀人者的生命。死刑存废之争持续了两百多年，存废双方各执一词，菲力曾说过从知识的观点来看，死刑迄今已经成为一个枯竭的问题，尽管如此，我们仍然应当对死刑存废问题进行评判。对中国来说，死刑存废更是一个值得探讨的问题。中国在近期内是无法取消所有死刑罪名的，只能以渐废论的理论为依据，根据中国的实际国情做出判断。

二、经济型犯罪与死刑

在我国的刑法条文中，规定了大量经济型犯罪死刑罪名，这在全世界都是不常见的。死刑在全球范围内，一般是适用于谋杀等罪大恶极的犯罪，不少保留死刑的国家，都把刑法中的死刑条文限制在剥夺他人生命权利的犯罪，例如爱尔兰只对谋杀正在执行职务的警察或监管人员或为反对国家和参加不法组织而实施的政治谋杀规定了死刑；加拿大只对谋杀罪规定了死刑。在世界范围内，基本上只有中国规定了大量经济型犯罪可以适用死刑，这是一种奇怪的现象，很显然，这与中国的国情是分不开的。

1979年的刑法中，最早将死刑罪名分为普通罪名和经济罪名，这和当时的计划经济体制是分不开的，除了投机倒把罪之外，其他的经济犯罪并不常见。随着改革开放的到来，经济高速发展，各种经济犯罪层出不穷，相应配套的法律又不能及时出台，导致经济犯罪越加猖獗，在当时对严重经济犯罪适用死刑就成为不得已的选择，因此，在1997年刑法中加大了经济型死刑罪名的比例。从1997年至2011年，中间十几年，尽管在法制上规定了大量的经济型犯罪的死刑，但是死刑对严重的经济犯罪似乎并没有起到预期的威慑效果。

经济型犯罪死刑应当废除，这可以从以下两个方面进行解释。

1.经济型犯罪的社会危害性不足以达到判处死刑的程度

法国伟大的启蒙思想家孟德斯鸠曾说过，任何刑法，只要它不是绝对必要，都是专制的。对经济犯罪来说，死刑不是绝对必要的。现阶段中国的任务是解放生产力，发展生产力，促进经济又好又快地发展。尽管存在大量的经济犯罪，但是并不意味着存在经济犯罪就需要用死刑进行压制，因为其社会危害性并不足以达到判处死刑的程度。死刑是一种最严厉的刑罚方式，对于刑罚而言，刑罚与犯罪是否等价，是衡量刑罚是否正义的标准。在刑罚体系中，死刑以剥夺人的生命为代价，无论基于康德的报应论亦或是黑格尔的等价报应论，都要求刑罚与犯罪具有同质性。我国刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”即只有侵害的法益价值不低于人的生命价值的故意犯罪，死刑才具有等价性，才符合正义的要求。经济犯罪一般侵犯的是财产权，将人的生命权与金钱一同放在天平上进行衡量，孰轻孰重，不言而喻。

《刑法修正案（八）》取消的13个死刑罪名全部属于经济犯罪，一些是很少用到，一些是没有必要处以死刑的犯罪，这与全世界的死刑取消趋势是一致的，中国由于国情的原因落后了西方国家，仍然保留了一些经济犯罪死刑罪名。

2.死刑对经济犯罪的威慑力并没有预期的大

我国对经济型的贪利犯罪配置死刑的考虑是认为死刑具有巨大的威吓力以及阻止金融犯罪的效果。然而，迄今为止，没有任何的研究报告表明，死刑的威慑力比终身监禁更大。死刑具有威吓作用的说法，如果不是由于传统的复仇心理、报应心理作怪，也只是一种迷信而已。对于经济犯罪而言，死刑是否有效，事实已经做出了明确的回答。从媒体报道来看，各种经济犯罪仍旧层出不穷，特别是走私犯罪，在巨额利润的诱惑下，仍有很多人踏上了这条不归路。即使刑法中明确规定了走私犯罪可以科处死刑，但是威慑力并没有达到，当前的走私活动大案要案上升，案值大幅度增加。这种现实表明，死刑对经济犯罪的预防作用微乎其微，靠死刑是无法遏制经济犯罪的。

死刑对经济犯罪之所有成效不大，主要是由于经济犯罪是由经济政治和法律等各种复杂因素相结合而导致的，由多重原因引发的问题，试图只使用死刑来遏制它，未免太高估死刑的力量了。在中国香港，尽管没有死刑，但由于有一个特殊机构——ICAC廉政公署的存在，香港的腐败是全世界最低的。中国大陆可以借鉴ICAC的做法，而不是使用剥夺人的生命期待起到杀鸡儆猴的效果。

三、中国死刑制度保留的必要性

死刑废止是一个漫长而曲折的过程，不会一蹴而就。日本学者正田满三郎指出：“死刑作为理念是应该废除的，然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大的意义。关键是在于重视历史的社会的情况，根据现实做出回答。”中国现阶段还不具备废除死刑的条件，仍需要保留死刑。

一是中国现在处于并将长期处于社会主义初级阶段，经济发展迅速，贫富差距比较大，地域广阔，某些落后地方偏远，公民的法律意识比较淡薄，古老的家长氏族制度仍在某些地区存在，在一些少数民族中，甚至存在一定的私刑，在这种情况下，国家需要配备相对严苛的刑罚，才能适应现阶段的国情。

二是因为在中国人中，杀人偿命、欠债还钱的观念深入人心，几千年来我们都是这么实施的。我国目前支持死刑保留的民意占大多数，2003年网易曾经做过一项调查，就死刑的存废问题有16612名网友参与了网上调查，其中赞同保留死刑的人为13837人，占83.3%。邱兴隆教授是个不折不扣的死刑废除论者，早在2000年就提出要全面废除死刑，但在其论文中仍提到现阶段的中国完全取消死刑是不现实的，进行限制性的死刑才是可行的道路。在很多案件中，特别是被害人死亡的案件中，被害人家属有一种强烈的报复心理，一定要将被告人判处死刑，否则就认为是判决不公，甚至于花全部身家与毕生精力去上诉、申诉。这与中国几千年来的观念是密不可分的。在某些正当防卫的案件中，被害人失手将行为人杀死，如果无罪释放，公众的内心就会存在一定的疑问，因为杀人者死的观念深入人心，这不是刑法学家以及人权捍卫者的几声呐喊就可以改变的。更何况是某些暴力犯罪中，对行为人必须科处死刑，剥夺他们的生命才可以平息民愤，让社会达到一种和谐的状态。

就如药家鑫案件，若在西方国家，那么他的行为顶多判处终身监禁，但是他身在中国。在案件发生之后，由于媒体的曝光，他惹怒了民众，众多网民纷纷在网上发帖，认为药家鑫不死，天理难容。从正面角度来看，药家鑫的行为应当受到最严厉的处罚。从深层次看，这是一场全国人民热血沸腾地进行公开的杀人。在他被执行了死刑之后，网民们仍旧不愿意放过他，药家鑫的母亲只好通过微博请求全国网民放过已经死去的药家鑫。法国著名思想家罗伯斯庇尔曾说过：“死刑不过是整个民族进行的隆重的谋杀而已。”此话有点危言耸听，但并不是全无道理。

在一个仍旧保留了死刑的国家，民意有可能变成民愤。只要发生了暴力型犯罪，一经媒体渲染，网民们就会通过网络这一平台向司法机关施加压力，司法机关如果不看民众的压力对被告人处以死刑，事情就会演变成不可收拾的局面，这是我们不愿意看到的。戴着宣扬公义的面具，全民族对某一个人进行判决处以死刑，这和原始社会的氏族管理有何区别？在高度文明的社会，我们绝不可以退回到原始社会。中国现阶段不具备全面废除死刑的条件，令人欣慰的是，死刑废除的百年梦想正在一步步实施，《刑法修正案（八）》取消了13个死刑罪名是一次开天辟地的大改革，我们在死刑废除的道路上已经开始了第一步，接下来要做的就是完善中国法制建设，提高民众法律意识，尽快实现死刑废除的百年梦想。

[1]胡云腾.死刑通论[M].北京:中国政法大学出版社,1995:302.

[2][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:北京大学出版社,2008:64.

[3][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:北京大学出版社,2008:69.

[4]邱兴隆.边沁的功利主义死刑观[J].外国法学研究,1987(1).

[5][德]康德.法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平译.北京:商务印书馆,1991:166.

[6][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1961:106.

[7]陈兴良.死刑备忘录[M].武汉:武汉大学出版社,2006:38.

[8]陈兴良.经济刑法学[M].北京:中国社会科学出版社,1990:140.

[9]马克昌.比较刑法原理——外国刑法总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002:844.

[10]邱兴隆.比较刑法（第一卷）——死刑专号[M].北京:中国检察出版社,2001:97.