堕胎罪之刑法构思

李汶霏

（青海民族大学 法学院，青海 西宁810007）

堕胎又称中断怀孕或人工流产，是指故意结束妊娠取出胚胎或者导致胎儿死亡的行为。作为一个带有犯罪色彩的字眼，其往往与堕胎罪联系在一起。堕胎在许多国家备受争议。道德方面，反对者认为胎儿的生命属于胎儿，其他人不能随意剥夺胎儿的生存权利；宗教方面，以基督教、伊斯兰教及犹太教为主导的国家（中东、欧洲及北非）认为，生命是神所赐予的，只有神才有权取回生命。在中国，人们普遍不对堕胎做任何生命伦理方面的讨论，在一胎制的背景下很多人自愿堕胎，或被有关部门强制堕胎。因此，堕胎罪并没有载入我国刑法典。然而，自1978年实行计划生育政策以来，我国人口形势经历了从高生育率到低生育率的转变之后，堕胎已经成了一个日益突出的社会问题。我国人口的主要矛盾已经不是增长过快而是人口老龄化问题突出、新生婴儿性别比例严重失调、性观念及性行为过于开放等问题。在这种形势下，堕胎是否应为法律所禁止呢？

一、堕胎问题引发的争议

堕胎是一个饱受争议的话题，与一国的法律传统、生育观念、生育制度有着密切的联系，它时刻引发着人们关于伦理、健康、道德乃至宗教的思考。

（一）胎儿生命权的有无

胎儿生命权的有无一直在理论界争执不下。世界上多数国家都认为生命权是人之为人的基础，它必须得到正视和尊重。正因为如此，多数国家都没有对堕胎这一行为持绝对放任的宽松态度。多数国家认为晚期可存活的胎儿的生命权应当值得肯定和受到法律的保护。一些学者认为，“生命权是人们对自己的生命安全所享有的权利，任何组织、团体和个人均不得非法剥夺他人的生命，也不得有威胁他人的生命安全的权利。”[1]有些学者则认为，“生命权是指人的生命不被任意剥夺的权利，其不同于作为公民最低生命保障的生命权。”[2]学者们对于生命权的定义各不相同，但都有一个共同点，即生命权是对人的生命利益的保护。那么，具有显著生命特征的胎儿是否应当被囊括在“生命权”的保障范围之内呢?一些学者坚持“生物学上的生命包括胎儿但是法律学上的生命并不囊括胎儿”这一观点。法律意义上的生命仅仅是指出生以后自然人的生命。自然人生命的形成必然要经过胎儿这一阶段，虽然客观上具有生命的形式但是不能赋予其生命权，胎儿的生命在未出生前与其母亲的生命是一体的，胎儿的生命权通过母亲的生命权得到法律保护，直到胎儿出生以后他才享有独立的生命权。站在另一立场的一些学者认为，法律应该对这种先期生命形式予以保护，因为人如果不从“根”上重视对生命权的保护，那么，对于整个人类的生命权的保护或将成为形式。

笔者认为，既然自然科学研究已经证明胎儿已经具有活跃的生命表现，这就说明胎儿此时已经具有潜在的生命权，即将发展成为完整的人。众所周知，妊娠期一般历时九个月，胎儿发育从12个星期后开始起算，从医学的视角来看，胎儿的生命起算点为12周，因为12周的胎儿初具人形，内脏器官开始工作。此时的胎儿已经具备了视觉、听觉、活动能力，他们已经具备了为人的基础，只是欠缺一些时间发育成为完整的个体。

（二）生育权与胎儿生命价值冲突的选择

生育权和胎儿生命价值的冲突在本质上可以理解为个人自由原则和生命价值原则之间的冲突。公民的生育权是先于国家和法律发生的权利，属于人的基本权利，生育权与选举权、结社权等政治权利不同，这些权利并非原本就存在，需要由宪法、法律来赋予,与生俱来的生育权是任何时候都不能被随意剥夺的。在我国庞大的法律体系中，《宪法》、《民法通则》、《妇女权益保障法》、《劳动法》、《母婴保健法》等都对公民所享有的生育权做出了详细的规定。尤其是当国家的公权力和公民的生育权这一私权利发生冲突时，对公民享有的多项生育权权利作出了具体的规定，包括以下几部分内容：（1）生育自由。公民有权自由地决定是否生育，并且能够自由地决定生育子女的数量、时间、地点。（2）生育平等。生育的权利对双方来说是平等的，不能一方依据自己的生育权利妨害他方的生育权利。（3）生殖健康权。人们有生殖和调节生育的权利和能力，妇女能安全妊娠、分娩，并保证母亲、婴儿健康。

胎儿作为潜在意义上的人具有生命价值，每个人的生命都是独一无二的，谁也不能真正地分享或者占有别人的生命。孕妇作为胎儿生命的载体应该尊重胎儿的生命，不应该随意地剥夺。生育权之个人价值与生命价值的冲突如何达到均衡需要综合考虑的因素很多，一方面要考虑孕妇自身的身体状况，另一方面还要考虑出生后婴儿的各种可能。我国法律在保护妇女权益的前提下采取了温和的态度。

二、国内外关于堕胎问题的立法状况

一个国家的堕胎立场深受人口政策、法律传统、生育观念和宗教观念的影响。各国关于堕胎问题的立法差别很大，并且对于堕胎问题的立法并非一成不变。例如，美国民众对堕胎的态度取决于宗教的派别和当时的政治环境。每当竞选,堕胎即是一个热门而敏感的话题，它总是与一定的政治态度、局势相联系。在保守主义上台时，堕胎行为就是违法的。然而，在共和主义上台时，政府对堕胎所持的态度就会松动很多。“罗与威德案”构建了美国堕胎合法化的基石，通过这场诉讼，美国联邦法院1973年承认了堕胎的合法性，并规定在怀孕12周内可以堕胎，12周以后则根据每个州的规定有所不同。瑞典、荷兰、德国、法国和匈牙利也有与美国一样的规定，但是怀孕12周以内的女性若是要求堕胎，必须得到医生或者国家指定的委员会的同意，与他们商量之后才可以接受手术。由于孕妇自身健康、未婚先孕、未成年女性怀孕等社会问题和经济问题，有些原本不同意女性按照自己的意愿进行无条件堕胎的国家也在考虑赞成上述的做法。日本考虑到未婚、婚外恋和经济条件等问题，从1948年开始允许怀孕22周内的女性可以堕胎。英国、意大利和芬兰也根据社会经济条件的不同推出了堕胎政策。然而，也有一些国家，例如摩纳哥、爱尔兰、马耳他等国，出于保护胎儿的生命不受威胁的目的不允许堕胎。印度则是出于宗教原因严格禁止妇女堕胎。凡是主张将堕胎入罪的国家，都承认胎儿刑法上的人格地位，如印度、德国和俄罗斯都将堕胎类犯罪归为“侵害生命的犯罪”，即承认胎儿是有生命的主体并予以保护。

中国见于史书记载的堕胎行为从汉代就开始了,并且形成三种堕胎技术。《汉书》卷97《元后传》记,赵飞燕和妹妹赵合德为了固宠，数十年无子,同时逼迫怀孕的宫人堕胎。唐宋以后,由于人口增长的压力,堕胎在一些地区出现了普遍化倾向,导致堕胎的公开化和职业化，是否需要堕胎，完全由孕妇及其家庭视具体情况而定，纯属私人领域的问题。清朝后期，受西方法律制度的影响，1907年，沈家本上奏的大清刑律草案首次对堕胎进行了约束。草案经过修正后，清政府于1911年公布《大清新刑律》。不过清王朝旋即灭亡，《大清新刑律》没有来得及实施。自民国以来，在国家法律与社会文化的共同作用下，“堕胎非法”逐步成为社会的主流观念。新中国成立以来，有关胎儿保护的立法体现在四个方面：《继承法》第28条规定胎儿有一定的遗产继承份额；《婚姻法》第34条规定了男方在女方怀孕期间不得提出离婚的请求；《劳动法》第29条规定了怀孕女职工享有不与单位解除劳动合同的权利，第61条对怀孕女职工的工作强度也有限制性规定；《刑法》第49条规定审判时怀孕的妇女不适用死刑。虽然在这些法律中提及胎儿权益的保护，但并不承认胎儿的生命权。胎儿作为特殊的生命主体，国家法律的漠视不仅带来对受孕行为神圣性的亵渎，同时导致了一系列社会问题：出生人口性别比例失调、人口老龄化严重、道德底线崩溃。面对“2020年，中国将有3000万光棍”[3]的严峻形势，我国政府开始对堕胎进行规制。我国现行的主要法律依据是全国人民代表大会常务委员会分别于1994年通过的《中华人民共和国母婴保健法》和2001年通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》，以及2002年国家计划生育委员会、卫生部、国家药品监督管理局联合发布的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》。目前制定有堕胎规制的地方性法规的省份有山东省（2005年）、河南省（2006年）、湖南省（2003年）、贵州省（2005年）、安徽省（2004年）、福建省（2003年）、湖北省（2001年）、广西壮族自治区（2000年）。2004年，贵阳市也出台了相关的地方性法规。

三、立法建议

堕胎极大地扩张了个体的自由权，严重违背了社会大众的道德价值观，其性质是背离社会利益而追求私利，这必然会导致社会秩序的紊乱。然而，鉴于我国人口基数大的国情，完全禁止堕胎既不现实也不可能。如果妊娠是由一个已经取得医师资格证并且从业的医生予以终止，并由两个这样的医生赞成并善意地提出以下意见则不构成堕胎罪：

（1）认为继续怀孕对孕妇生命构成危险或健康造成极大损害的。当胎儿的存在严重威胁到其生母的生命健康时，即胎儿和生母的同类性质的权利发生冲突时，摒弃胎儿的生命以选择保全其生母的权益并不为过，毕竟胎儿只是作为潜在的先期生命形式存在，而其生母是客观真实存在的个体。

（2）如果婴儿出生有可能因身体或者精神不健全而导致严重弱能的。如果胎儿的生母及其他近亲属能够给予出生后严重残疾的婴儿充分的保护，使他们在知道自己与其他健康人存在差异的前提下不因为自己身体的严重缺陷以及他人的歧视而产生痛苦，那么孕妇可以选择继续妊娠直至胎儿出生。因为在我国目前的法律体系下，严重畸形的胎儿并不意味着一定会被强制堕胎。

（3）怀孕女子不足16岁的。少女怀孕应该有别于成熟女性，少女本身心理生理都未发育成熟，不可能扮演好一个合格的母亲角色，赋予少女堕胎的权利符合人道主义的要求。

（4）女子是由于乱伦、强奸、诱奸、迷奸等而怀孕且在受害日后三个月内向警方报过案的。此时的母体是在非自愿的情况下受孕，从受孕的那一刻起，就出于不真实的意思表示为受精卵直至胎儿提供新陈代谢所需要的养分。其在最初已经成为受害者，法律不应再强制其继续妊娠。

从犯罪构成的角度来说，若构成堕胎罪，犯罪主体不仅包括怀孕之妇女，还应包括为怀孕之妇女实施堕胎手术的医生、药剂师、违背孕妇意愿以强暴胁迫或者诈骗使孕妇堕胎的人。主观方面，堕胎者明知其行为将会导致胎儿的毁灭，仍通过人工或者药物方法追求该结果的发生，具有主观的故意。客体方面，堕胎行为侵犯了胎儿的生长发育权，我国法律对胎儿是否拥有生命权持模棱两可的态度，但是胎儿作为潜在的人可因出生而取得人身和财产方面相应的权利，如果没有堕胎这一行为，胎儿便可正常发育直至出生。客观方面，实施了剥夺胎儿生命的行为，通过人工器械或者药物作用于胎儿母体或者胎儿本身，对胎儿的正常发育进行了破坏，使胎儿在发育阶段就不存在。

在必须实施计划生育政策的同时应该最大限度地保护生命和人权。堕胎罪体现了对生命的尊重和关怀，是社会文明进步的体现，是对宪法中“尊重和保障人权”的保证。计划生育的实施最主要的还是靠政府对公民的教育、经济的发展以及民众整体素质的提高，而不是对幼小生命的践踏。

[1]李步云.宪法比较研究[M].北京:法律出版社,1998:462.

[2]上官丕亮.生命权的全球化与中国公民生命权入宪研究[J].金陵法律评论,2004:35.

[3]周玉婷.性别比失衡向中国人口政策亮出警示灯[EB/OL].http://www.cpirc.org.cn/news/rkxw_gn_detail.asp?id=8066,2012-12-13.