论抵押权顺位的处分问题

王艺

（山东财经大学法学院，山东济南 250014）

【法学新论】

论抵押权顺位的处分问题

王艺

（山东财经大学法学院，山东济南 250014）

抵押权是以不移转抵押物的占有为其鲜明特征的一种优先受偿的权利，所以“一物数押”现象难以避免，这样就产生了抵押权顺位及其处分问题。让与、变更和抛弃是抵押权顺位处分的三种表现形式，三者之间在内容和法律效果上既有联系又有区别，其辨析对现实生活和法律实践均有重要意义。

抵押权顺位；让与；抛弃；变更

抵押权人是拥有次序权的，这在抵押权顺位处分上得以体现,并且抵押权的顺位作为物权利益来说,又具有其经济意义,抵押权人可以在不违反法律规定的情况下，基于自己真实的意思表示，将其作为交易的客体进行处分。

一、抵押权顺位的让与

抵押权顺位是财产权的一种，我国法律尽管没有明文规定,但是抵押权人可以对其抵押权的顺位进行转让应是毋庸置疑的。[1]

（一）抵押权顺位让与的成立要件

第一，当事人须是同一抵押人的抵押权人。《日本民法典》之375条规定：“让与人与受让人应当为同一债务人的共同债权人”［2］，部分日本学者赞同此观点，“就其理由，大概是认为，同一债务人之债权人来说，债务人对其债权都负有清偿的义务，故债权人相互之间进行抵押权的让与对于债务人和其他抵押权人都不发生影响，而若认为同一抵押人的抵押权人之间可进行转让，由于抵押人可能不是债务人，而是物上保证人，此时，便可能对抵押人及其他抵押权人的利益产生影响。”[3]然而有些日本学者认为，这样的影响并不大，只要让与方与受让方是同一抵押人的抵押权人就可以，我国台湾地区的学者也大部分持此观点。通过上面的描述不难发现，抵押权顺位的让与是债权人处分其优先顺位的权利，跟他人没有必然联系，若在法律中规定债务人可以对此进行干预是不合理的，“至于对债务人的其他债权人的影响，虽实际上可能发生，然该债权人本不能期待债务人的其他债务会由该债权人通过在其他人的抵押物上行使抵押权而受到清偿，既为债务人，本应有履行债务的义务，故对于该债权人来说只能对其债务人作履行该其他债务的期待，因此，其对于债务人的其他债务通过抵押权的行使而满足的期待利益当然没有法律上给予照顾的必要”［4］。

第二，抵押权顺位让与的双方当事人须达成合意。因为顺位的让与不会对债务人、抵押人或其他抵押权人的地位和权利造成不利影响,所以该合同无须得到这些人同意。

第三，若抵押权顺位的让与跟第三人存在利害关系,须取得该第三人的同意。不对他人的合法权益进行损害是权利行使之前提,所以，如果抵押权顺位的让与对第三人的既存利益产生影响时,此让与就须得该第三人同意。

第四，让与须进行登记。抵押权要产生与他人对抗的效力必须要经过登记，因此也应该对其顺位的让与予以登记，若不登记，那么在与第三人对抗时此顺位让与就没有效力。

（二）抵押权顺位让与的效力

在这一问题上，目前学界主要分为四种不同的观点。第一种观点主张,顺位让与的效力仅限于让与双方之间受偿顺序之相互交换。这种观点实务操作起来简单易行，但是这样却很可能会损害其他抵押权人的利益。所以该主张不可取。第二种观点认为，受让仅能在让与方享有的债权额度范围内进行,对于超出的部分受让方仍与让与方共同在原次序上按比例受偿。第三种观点与第二种观点有相似之处,不同的是让与方在次序让与后并不取得受让方原来的受偿位次，而是在受让方原受偿位次的下一位次。第四种观点认为，抵押权次序在让与后，抵押权的原有位次关系并不发生改变,让与方与受让方仍在各自的位次上受偿,但是受偿后,应将双方的受偿金额相加,而对于该相加的受偿金额,受让方可以优先受偿。

上帝证明——至善和至福。 答案是，至善和至福都在神那里。论证思路是：神作为万物的法则，必然是善的，不存在比神更卓越更完善之物，所以神是至善；而且，如果善在神之外，神从外部接受善，则意味着存在一个更加卓越的实体，而这不可能。所以至善在神之内。又，在本质上有别于至善的，一定不是至善，神是至善，所以不能想象除了至善之外的什么构成了神的本质。

笔者以为以上四种学说中第四种学说是最科学的和最合理的，因为在此学说下，其他的抵押权人即当事人之外的这些抵押权人的利益不会因此受影响，故此观点被各国立法所认可。

二、抵押权顺位的抛弃

抛弃是一种单方法律行为，分为绝对与相对抛弃。绝对抛弃，指在先次序的抵押权人为了同一抵押物上的所有顺位在其后的抵押权人的利益抛弃其在先次序，而不是仅为了其后某个特定的顺位抵押权人的利益。在当事人抛弃其顺位利益后，后顺位的抵押权人的顺位依次升进，而顺位抛弃当事人成为了末位抵押权人。相对抛弃是指在先次序的抵押权人为了同一抵押物上的某个特定顺位在其后的抵押权人的利益而抛弃其在先次序。故值得注意的是，第一,抵押权顺位的绝对抛弃不同于抵押权的抛弃，抵押权抛弃后，抵押权人丧失抵押权，其地位就相应的成为普通债权人；绝对抛弃仅仅意味着抛弃其顺位的抵押权人丧失该优先顺位，其地位仍比普通债权人地位优越；第二，抵押权顺位的相对抛弃并不等同于顺位的让与。出让人、受让人在抵押权顺位让与后得以各自按照他们原先的位次就相应抵押物进行受偿，双方所获受偿金额的总额由受让人进行优先受偿；而抵押权顺位的相对抛弃使得抛弃先顺位的抵押权人与接受顺位抛弃的后顺位抵押权人处于同一顺位，两者按照各自的债权比例进行受偿。

（一）抵押权顺位抛弃的成立要件

第一，抛弃的当事人须是先顺位抵押权人。

第二，抛弃人对其抛弃抵押权顺位的行为要有相应的意思表示,并且应当表明是相对还是绝对抛弃。由于这种处分行为是抵押权人对自己权利进行单方面处分的行为，所以不需要经他人同意,因此也就不需要当事人之间存在合意。

第三，抵押权顺位的抛弃与第三人有利害关系时,必须取得该利害关系人的同意,否则抛弃无效。

第四，发生顺位抛弃时要进行登记,因为顺位的抛弃与抵押权内容的变更相联系。

（二）抵押权顺位抛弃的效力

1、相对抛弃的效力。相对抛弃后，抛弃顺位者与受让人处在同一顺位，各自依其债权比例对行使抵押权后得到的总金额进行受偿。但在具体的分配方法上，学术界存在两种不同的观点。一种观点认为“抛弃人和受益人各自按自己的抵押权顺位行使抵押权。然后,将各自行使抵押权的收益进行汇总，最后按照抛弃人、受益人债权的比例就该总金额进行分配。”[5]另一种观点认为“抵押权顺位抛弃后，受益人不得行使抛弃人的顺位权，应先根据自己原有的顺位行使抵押权，然后按照抛弃人、受益人的债权额之比例分享清偿。”[6]笔者认为无论依以上何种观点，作为顺位抛弃关系之外的其他抵押权人和债务人的一般债权人的利益都不会受影响。但通过与上述相对抛弃的概念的结合，前一种观点是较为合理的。因为就第二种观点来说顺位抛弃的受益人先根据原先的顺位对其抵押权进行行使，参与抵押分配，然后又与抛弃人按债权比例就总金额受偿，这样从表面来看，受益人担保债权分成了两个部分，一部分处于原有位置，一部分因先顺位抵押权人的抛弃行为而上升到先顺位抵押权人的原有位次上，这样就与抵押权顺位相对抛弃的概念不符。

2、绝对抛弃的效力。笔者认为抵押权顺位绝对抛弃后，该抛弃人丧失先顺位的优先受偿利益，但不丧失抵押权，而是对所有原先顺位在其后的其他抵押权人丧失先顺位利益，其就现存的同一个抵押物上的各抵押权人来说是处在最后顺位的位置上。在对抵押权的顺位进行绝对抛弃后,在后顺位的抵押权顺位会依次升进,这些抵押权人债权金额的总额不会发生改变,因此绝对抛弃是一种单方法律行为,仅需要抛弃人有抛弃的意思并且进行登记。但如果在抵押权次序的绝对抛弃后，产生了对其他利害关系人的影响，此时就须得到该利害关系人同意,否则抛弃是没有法律效力的。如该抵押权所担保的债权上已经存在他人的质权，必须取得该质权人的同意,否则抛弃无效。

三、抵押权顺位的变更

抵押权顺位的变更是指同一抵押物上的多个抵押权清偿次序的相互交换。顺位发生变更后,抵押权人在其变更后的次序上各自行使其优先受偿权［7］。《物权法》第一百九十四条规定∶“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位,抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权额的内容,但抵押权顺位的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”不难发现，《物权法》虽然对抵押权人与抵押人之间的抵押权顺位的变更进行了相应规定，但在同一抵押物上的有数个抵押权人协议变更抵押权顺位的情况下，法律并未作出明确规定，这明显是存在缺陷的。笔者认为，在当事人意思自治的情况下，法律应当允许此行为的发生。

（一）抵押权顺位变更的成立要件

第一，变更的主体必须为同一抵押物上的抵押权人，并且他们之间存在有效的抵押关系。如果各个抵押权人在不同的抵押物上享有抵押权，那么其相互之间形成的是独立的法律关系，也就不存在利益上的关联，在这样的情况下变更抵押权人的顺位将引起利益失衡。

第二，变更必须在其他抵押权人书面同意的前提下进行，否则不能在其他抵押权人未书面同意的情况下对他们产生了消极的影响。抵押权顺位的变更有多种多样的形式,变更双方当事人可以就其先顺位与后顺位的相互变更达成协议，只要此变更不对其他抵押权人的利益产生不利影响；抵押权顺位的变更的报酬方式也是多样化的,当事人可以是有偿的变更，例如变更以后由顺位在后的抵押权人对顺位在先的抵押权人给予一定的报酬作为补偿；也可以是无偿变更，不需要任何报酬［8］。应当注意的是顺位的变更与顺位的让与和抛弃不同，变更产生的是绝对的效力，那么变更就会对同一抵押物上存在的其他抵押权人的利益产生较大的影响，因此《物权法》规定,若因顺位的变更产生了不利于其他抵押权人的影响,那么就须其他抵押权人对变更进行书面同意,这样也就防止了一些不必要的争议的发生。

第三，抵押权顺位的变更须以书面协议的方式进行。

第四，抵押权顺位的变更需要进行登记。“抵押权顺位的变更，未经登记不产生对抗第三人的效力。”[9]

第五，变更只能在其他利害关系人同意的前提下进行。利害关系人大体上包括“就顺位发生变更的抵押权所担保的债权享有质权的质权人、抵押债权之债权人、就发生变更的顺位享有利益的其他人，如保证人等。”［10］

（二）抵押权顺位变更的效力

抵押权顺位变更产生的是绝对效力,主要体现在以下几个方面：（1）经协议而发生变更的抵押权人以及同意的相关利害关系人必须遵守变更后的抵押权顺位。（2）抵押权顺位经变更后，要对变更进行登记，即公示的效力。（3）抵押权顺位发生变更以后，当事人要按照变更后的顺位去享有其抵押权。抵押权人行使的是抵押实行权，对其构成影响的仅是变更后抵押权顺位这一因素。由于变更产生的效力是绝对的，所以债务人可以任意对抵押权人进行清偿,而无需经过其他变更当事人的同意。

[1][6]谢在全.民法物权论(下册)[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[2][3]我妻荣.民法·I·总则·物权法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[4][5]许明月.抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，1998．

[7]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000．

[8]王胜明.中华人民共和国物权法解读[M].北京:中国法制出版社,2007.

[9]王利明.抵押权若干问题探讨[J].法学,2001,（1）.

[10]郭明瑞.中华人民共和国物权法释义[M].北京:中国法制出版社,2007.361.

(责任编辑：滕元良)

On the Sanction of Mortgage Order

Wang Yi

The mortgage is a priority with the distinctive characteristic of not transferring the possession of collateral,so the phenomenon of“one thing mortgaged several times”is difficult to avoid,and thus yields the problems of mortgagee order and its sanction.Cession,change and abandon are the three manifestations of mortgagee order sanction, among of which there are both connections and differences in content and legal effect.Discrimination of them is of great significance in real life and legal practice.

mortgagee pick;cession;abandon;change

D923.34

A

1008—6153（2013）01—0055—03

2013-01-15

∶王艺（1986-），女，山东潍坊人，山东财经大学法学院2010级研究生。