议高检新规则下羁押必要性审查制度及其缺陷

侯 思 倩

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100000)

议高检新规则下羁押必要性审查制度及其缺陷

侯 思 倩

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100000)

新刑事诉讼法建立了一种全新的制度——逮捕后羁押必要性继续审查制度，旨在保障犯罪嫌疑人、被告人不被不当羁押或超期羁押，这对于提高中国的刑事立法人权保障水平有极大的帮助。最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》，充实了该制度。考察高检羁押必要性审查方面的具体规则，发现司法实践中可能遇到新问题，建议通过进一步区分概念、确定羁押必要性审查主体、明确审查时间、建立羁押必要性评估标准、充实审查方式等途径继续完善根本体制以及具体操作规则。

高检规则；羁押必要性审查制度；缺陷；建议

网络出版时间：2013-04-10 15:44

2012年，中国社会法治进程中最浓墨重彩的一笔就是新刑事诉讼法的修订。中国现行的刑事诉讼法于1979年制定，1996年经历了一次大范围的修订，修订后的刑诉法沿用至今，已经有16年了，刑事诉讼法必须要再次修改才能适应中国社会客观上法治、人权方面的重大进步。为了提升刑事诉讼法的立法水平，充分做到惩罚犯罪与保障人权并重，尤其是保障人权，新刑事诉讼法建立了一项全新的制度——逮捕后羁押必要性继续审查制度。羁押直接剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，对羁押以及持续羁押的严格规范早已为联合国以及国外法治国家认可和采用。中国建立和完善羁押必要性审查制度正是顺应了这样的潮流，具有进步意义。但是，新制度的建立并非一蹴而就。如何将羁押必要性审查制度本土化、如何在具体司法实践中落实该制度，成为新制度建立后众多学者探讨的话题。笔者从保障人权的角度出发，就最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》细化的羁押必要性审查制度方面的条文进行了深入解读，并且提出了在新司法解释的规定下该制度可能存在的问题，以及这些问题的解决方案，以期为进一步完善该制度提供参考。

一、新规则之下的中国羁押必要性审查制度

2012年修订的《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”该条文确定了中国犯罪嫌疑人、被告人被逮捕羁押后实行羁押必要性继续审查制度的基本框架。新的刑事诉讼法于2013年1月1日实施，最高人民检察院颁布的与其同期实施的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》，以用第616到第621条，共6个条文，细化了逮捕后实行羁押必要性继续审查的具体操作过程和操作要求，充实了羁押必要性审查制度。羁押必要性审查制度，对减少超期羁押和不当羁押，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权具有重要的意义，引起了国内学者的广泛关注，学界公认这是中国新刑事诉讼法律制度的一大进步。

在中国刑事诉讼实践中，执行逮捕就意味着对犯罪嫌疑人、被告人羁押。羁押必要性审查制度，有别于司法机关对嫌疑人、被告人适用逮捕条件的审查，它是司法机关对被执行逮捕后，正在被羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否有必要继续羁押进行的专门性审查活动。依据高检新规则，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后羁押必要性审查制度包括如下内容：

首先，明确了启动羁押必要性审查的主体。基于保障人权的考虑，高检规则第616条和第618条规定，人民检察院既可主动启动羁押必要性审查，也可由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请启动。若是由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请启动，申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当提供。人民检察院经审查认为不需要继续羁押的，应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。

其次，高检规则第617条规定了进行羁押必要性审查的执行机关。侦查阶段由检察院的侦查监督部门负责，审判阶段由公诉部门负责。监所监察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人的建议或者提出变更强制措施的建议。

再次，规定了检察院主动启动羁押必要性审查的原因。这包括8种情形：1.证据有问题，即案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为；2.案件事实或者情节发生变化，可能对犯罪嫌疑人、被告人判处非监禁刑，如管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；3.排除了犯罪嫌疑人、被告人实施了新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑的可能性已经被排除；4.案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；5.继续羁押犯罪嫌疑人、被告人使得羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；6.羁押期限届满；7.考虑到个案的情况，变更强制措施更为适宜的；8.其他情形。检察机关应当向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议，说明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的理由及法律依据。第621条规定了有关办案机关应在接到检察院书面建议起10日以内将处理情况通知人民检察院，人民检察院的自侦案件，经审查认为不需要继续羁押犯罪嫌疑人的，应当建议办案部门予以释放或者变更强制措施。若是没有采纳检察机关或检察部门的意见，则应当说明不予采纳的理由和依据。

最后，高检规则第620条规范了人民检察院进行羁押必要性审查的方式。这些方式共7种：1.对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估；2.向侦查机关了解侦查取证的进展情况；3.向办案机关及人员了解案情，听取其意见；4.听取犯罪嫌疑人、被告人本人及其法定代理人、近亲属、辩护人、被害人及其诉讼代理人或者其他与案件有关的人的意见；5.调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；6.查阅有关人员提供的证明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的有关案卷材料；7.其他方式。

逮捕是对犯罪嫌疑人、被告人自由的剥夺，是最严厉的刑事诉讼强制措施，而且逮捕之后被羁押的时间通常较长，对被羁押人的身心伤害不可避免。根据比例原则，逮捕措施只有在其他较轻的强制措施不足以保障刑事诉讼损失进行的情况下，才被适用。逮捕措施应是不得已而用之，用之当慎重，用后若无必要，则当及时变更。自由受审原则或称“审前释放”，即犯罪嫌疑人一般情况下应当不受监禁等候审判，是法治发达国家刑事程序的基本原则之一。联合国《公民权力和政治权力国际公约》第9条第3款规定，等候审判的人受监禁不应作为一般原则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。联合国《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》第39条也规定，除了在法律规定的特殊案件中，经司法机关根据司法利益决定羁押外，被追诉者有权在等待审判的过程中被释放。犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后羁押必要性继续审查制度的构建，借鉴了国外立法成果，填补了中国被羁押人权利救济体制的缺陷。

二、当前羁押必要性审查制度存在的问题及改进建议

深入分析高检的新规则，不难发现当前制度中存在许多亟待改进之处。

首先，新刑事诉讼法沿袭旧刑事诉讼法传统，未区分逮捕和羁押两种不同的概念，这带来的是根本性的制度缺陷。高检规则作为对新刑事诉讼法的细化，不可能超越刑事诉讼法的制度性规定，所以也很难弥补其制度缺陷。国外的刑事诉讼立法，普遍将逮捕和羁押确定为两种不同的概念。逮捕作为一种临时性的强制措施，仅仅限于非常阶段采用，而且只可以临时采用，在时间上不可持续，目的在于强制被告人到案。羁押则是对犯罪嫌疑人、被告人的一种剥夺人身自由的审前措施或者刑罚执行方式。审前的羁押必须经过严格的批准程序，才可以执行。逮捕并不意味着羁押，并且在大多数情况下，逮捕后并不羁押，而是予以释放或者有条件的释放。逮捕仅仅是为了紧急情况的需要，而非一种侦查获取证据的手段。而在中国，逮捕作为一种获取证据的有效手段被广泛采用，以捕代侦情况显著，为获取犯罪嫌疑人、被告人的口供，刑讯逼供等非法取证手段大多发生在这一阶段。逮捕本身就是羁押，而刑诉法未规定逮捕期限，在实际操作中，逮捕期限就等于法定的办案期限。最高人民检察院检察理论研究所在对全国20个基层检察院2004年至2009年5年间的逮捕率和羁押率进行统计后发现,这一数字全部都在90%以上,职务犯罪的捕后羁押率更是高达98%以上。而全国法院每年判处3年以下有期徒刑、管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑的占68%左右。2005年至2009年6月,全国被判决有罪的职务犯罪被告人中,判处免刑和缓刑的共占69.7%[1]154。即便检察院进行羁押必要性审查，侦查机关也可以以案件未侦查完结、有继续办案之需要为由，拒绝释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施。这就使新刑诉法本为保障人权而设置的羁押必要性审查制度沦为空谈，在实际办案过程中，很难发挥更大的作用。因此，笔者建议将逮捕与羁押分离，实行逮捕前置主义，继而设立独立的羁押审查程序，严格控制羁押的使用。

其二，根据高检规则第617条的规定，审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。笔者认为，审判阶段由公诉部门负责审查，可能带来两个问题：一是公诉部门是负责控诉的部门，为保证诉讼的顺利进行和控诉成功，公诉部门有维持羁押的天然倾向；二是如果由公诉部门负责逮捕后羁押必要性审查，容易造成控审职能的混同，这就有既当裁判员又当运动员的嫌疑，很难保证司法公正的实现。而法院地位相对中立，因此，在案件审查起诉阶段，进行羁押必要性审查的，应该是法院较为适宜。但是，新刑诉法规定对羁押必要性的审查，由检察院负责。因此，在这一规定下，法院无法介入，尤其是当案件进入审查起诉阶段，对案件最为了解的只有检察院的公诉部门，只有最大限度地克服公诉部门的两个上述缺陷，才能发挥羁押必要性审查制度应有的作用。建议建立审查认为需要继续羁押的案情、证据、理由上报制度，在检查系统内部形成对羁押必要性的上下级监督。当下级人民检察院对犯罪嫌疑人的羁押必要性经审查认为需要继续羁押时，需要将案情、羁押理由等情况上报给上一级人民检察院，由上一级人民检察院批准或向上一级人民检察院备案。若由上级人民检察院批准，则事后发现不应继续羁押时，问责上一级人民检察院。若向上一级人民检察院备案，则事后发现不应继续羁押时，问责下一级人民检察院。同时，承办人不能仅局限于审查案卷中的现有证据，要充分发挥主观能动性，全面收集并仔细考量有关犯罪嫌疑人主观恶性等影响宽严相济刑事政策适用的证据，以期全面体现案件事实，在宏观上权衡其具体适用，确保不枉不纵[2]75。

其三，人民检察院多长时间审查1次，在这次的高检规则中并没有明确的规定。有学者认为，应借鉴德国，1个月审查1次较为合适[3]。笔者赞同这一观点，同时认为，基于保障人权的需要，当有证据证明可能存在不需要继续羁押的情况时，检察院可随时启动这一程序。也就是说，1个月审查1次为程序设计要求，无论是否有证据证明存在羁押必要性的问题。但当有证据证明时，检察院应立即启动这一程序，保证犯罪嫌疑人、被告人不被不当羁押。另外，各个诉讼阶段对检察院进行羁押必要性审查的要求也不同。比如当案件进入到审查起诉阶段，检察院应主动对所有案件进行羁押必要性审查，对于案件事实清楚、证据确实充分、犯罪嫌疑人没有社会危险性、无逃跑可能性的案件，允许释放或变更强制措施，允许其在未被羁押的状态下进入到法庭审判程序。

其四，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请人民检察院进行羁押必要性审查，是否意味着人民检察院就必须进行羁押必要性审查？高检规则对此并没有明确规定。希望日后高检规则可以对其进行明确，避免司法实践中部分检察院以法无明文规定为由拒绝犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请，侵犯他们的诉讼权利。

其五，高检规则第620条有关羁押必要性审查方式这一点还存在着诸多纰漏。首先，人民检察院可以采取的羁押必要性审查方式有7种，这7种之间彼此不重合，那么，在司法实践中，人民检察院是可以自由裁量选取7种中的任意几种，还是7种都需要采用呢？如果检察院可以根据案件需要采取7种中的某几种方式进行审查，会不会有可能其故意不采用对犯罪嫌疑人、被告人有利的审查方式呢？其次，该条规定的第一种审查方式是对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估，但羁押必要性评估具体怎么操作，有什么标准，既没有宏观性的指导，也没有具体的规定。伴随着新刑诉法的实施，这必将造成各地评估标准混乱，有的地方可能规定过于笼统，操作性不强，有些地方可能标准不合理，导致羁押必要性审查被架空。建议建立基本统一、部分具有自由裁量性的羁押必要性评估标准，即量化评估标准。量化评估方法就是案件承办人制作《犯罪嫌疑人(被告人)羁押必要性评估表》，对在押的犯罪嫌疑人(被告人)是否存在继续羁押的必要性进行量化分析，即根据事先规定的标准，对与羁押必要性相关的因素逐一分析打分，将分数合计后与事先确定的维持羁押分数比较，高于该分数则维持羁押，否则决定或建议解除羁押。如A犯抢劫罪(评分80分)，根据案情综合判断，可能判处5年有期徒刑(评分40分)，有自首情节(评分-40分)和重大立功情节(评分-60分)，合计分数20分，允许维持羁押分数为30分，合计分数低于维持羁押分数，说明没有羁押必要，此案应当决定或建议解除羁押[4]。最高人民检察院最近几年在全国20多个地方检察机关实行了逮捕后羁押必要性审查试点，大多数试点检察院对继续羁押必要性采取量化评估的办法，实践证明效果非常好。再次，这次审查既规定了书面的审查方式，又规定了口头询问式的审查方式，审查方式多样，较好地保障了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权益。但是，当对羁押必要性问题存在较大争议的时候，或者是案情重大复杂、有广泛的社会影响的时候，可以考虑引入行政听证式的审查。建议在日后的高检规则中，建立听证式审查方式。在审查机构的主持下，由侦控方和犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人当庭对质，并在条件许可的情况下公开听证过程，允许外界监督。

其六，检察院对于羁押必要性的审查非刚性审查，无程序性制裁后果。即根据高检规则第621条的规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放或者变更强制措施的，应当要求有关办案机关在10日内将处理情况通知本院。若有关办案机关没有采纳人民检察院的意见，应当向其说明不采纳的理由和依据。但问题在于，如果检察院认为羁押不当，有关办案机关提供的理由和依据不合理时，检察机关能采取什么措施没有规定。这就使得没有规定惩罚结果的法律成为一纸空文，只有宣传性和倡导性的效果，难以真正对羁押必要性进行监督，形成对侦控机关的有效制约。因此，是否应在产生分歧的时候由中立的第三方机关作出最终的裁决并强制执行，并对有关的责任人员予以处分？这在今后的司法实践中，是一个值得进一步讨论的问题。

另外，在司法实践当中，有一个老问题依旧没有解决，即如何看待新刑事诉讼法第94条关于公安机关可擅自变更逮捕措施的规定。该条的设置本是考虑到公安机关对案件和犯罪嫌疑人有更深入更全面的了解而设置，但在实践中却显露出极大的弊端：一是从实际情况来看，在逮捕与否和法院最终是否判处实刑存在某种结果的一致性而导致“逮捕透支刑罚”的现实情况下，犯罪嫌疑人、被告人会千方百计找关系，托门路，以求公安机关能够改变逮捕的强制措施，可能导致司法腐败。二是依照权力设置的基本规律，有权变更决定的机关应当是原作出决定机关或其上位机关。而在具体的逮捕强制措施上，检察机关有权作出批准决定，公安机关又有权作出变更决定，在客观上造成了公安机关分享检察机关批准逮捕的宪法性权利，从而使检察监督权难以落实，立法意图难以实现[5]。新刑诉法增置羁押必要性审查制度，某种程度上是对公安机关擅自变更逮捕措施的一种限制，但在具体司法实践中，检察院的羁押必要性审查制度能显示出多大的作用，还要拭目以待。

其七，检察院的羁押必要性审查是否包括拘留后的羁押必要性审查？根据现行刑事诉讼法规定和司法实践来看，绝大多数案件的刑事拘留羁押期限都达到最长37天，更有甚者，因为公安机关滥用“发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起按本法第154条规定重新计算羁押期限”和“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算”两项规定，使刑事拘留羁押期限达到数月甚至超过1年。决定、执行拘留的权力都在公安机关手中。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[6]如果不在拘留羁押中引入检察院的羁押必要性审查，很容易滋生司法腐败与司法不公正。虽然新刑事诉讼法只明确了检察机关在逮捕后有羁押必要性审查权，但检察院作为法律监督机关，也应该在拘留后的羁押中发挥其法律监督作用，比照逮捕后的羁押必要性审查对拘留后的羁押进行必要性审查。只有这样，才符合保障人权、制约权力的现代刑事诉讼法精神。

其八，高检规则未涉及内部考核体系的改革。虽然法律上早有规定，对不应当羁押的犯罪嫌疑人、被告人应立即释放或者变更强制措施，但是在司法实践当中，逮捕率一直是重要的考核标准。逮捕率高，说明办案机关积极惩罚犯罪，维护社会稳定，是工作绩效的重要表现。相反，批捕后释放或者变更强制措施则被认为是“错案”或“质量不高”的案件，可能导致在考核中被扣分。所以司法实践中，经常出现“一捕到底”、超期羁押等现象。因此，虽然刑事诉讼法和高检规则都规定了羁押必要性审查制度，但是其在执行机关内的具体落实也应当是其中重要的一部分。上级检查机关应当对依法进行羁押必要性审查、认为需要变更强制措施或予以释放的行为予以肯定，而对应当变更强制措施或予以释放却仍羁押的案件予以否定。建议高检规则能够对此有所涉及，以促使羁押必要性审查工作有序地展开。

总之，尊重和保障人权是现代刑诉法的普遍原则，“在今天，无论哪一个国家都无法堂而皇之地否认人权，人权已经成为神圣的观念，全世界都在提倡对人权的保障和尊重”[7]。基于尊重和保障人权，新刑诉法设置的羁押必要性审查制度体现了中国刑事诉讼立法的进步。作为一项新制度，难免存在缺陷，但随着司法实践的深入，中国的羁押必要性审查制度必将得到改进并趋于完善。

[1] 〔法〕孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1961.

[2] 〔日〕大沼保昭.人权国家与文明[M].王志安，译.上海：三联书店，2003.

[3] 陈柏新.逮捕后羁押必要性审查机制的构建[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2012，27(4)：66-71.

[4] 郑东.羁押必要性审查四项内容待细化[N].检察日报，2012-5-23(10).

[5] 鲁大同.宽严相济司法政策下新型审查逮捕机制的构架[J].法制与社会，2007，(9):452.

[6] 赵阳.检察机关必要性审查有望平抑高羁押率[EB/OL].http://legal.people.com.cn/h/2011/0901/c226563-741506708.html，2012-05-02/2013-02-20.

[7] 公安机关变更逮捕措施应事前报审[EB/OL].http://news.sohu.com/20070731/n251324693.shtml，2007-07-31/2012-10-25.

DefectAnalysisoftheCensorshipoftheDetentionNecessityundertheNewRulesoftheSupremePeople’sProcuratorate

HOU Si-qian

(Criminal Justice College,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

In China’s new Criminal Procedure Law,the censorship of the detention necessity is a brand new system,which is designed to protect the legitimate rights of the suspects and the defendants from improper or prolonged detention.The New Rules enriches this system.After examining the specific rules in this field and finding some possible problems in justice practice,this paper suggests perfecting the basic structure and specific manipulation through further distinguishing concepts,identifying the subject of examination,clarifying the examination time,establishing necessary assessment criteria,and enriching methods of examination,etc.

new rules of the Supreme People’s Procuratorate;censorship of the detention necessity;defects；suggestions

2013-03-06

侯思倩(1989-)，女，河北张家口人，中国政法大学刑事司法学院刑事诉讼法专业在读硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法学。

D 916

A

2095-462X(2013)02-0047-05

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20130410.1544.026.html

(责任编辑李桂萍)