知识产权侵权诉讼中的证据收集问题研究

王 琳

(河北广播电视大学 文法部，河北 石家庄 050071)

知识产权侵权诉讼中的证据收集问题研究

王 琳

(河北广播电视大学 文法部，河北 石家庄 050071)

知识产权的侵权方式日益多样化,知识产权客体具有种类繁杂、专业技术性强、不稳定、易毁灭等特性,收集难度较大。应当结合知识产权侵权证据收集的特殊性,健全诉前证据保全的法律体系,规范证据保全公证的程序,完善司法鉴定制度,完善当事人收集证据权利保障制度,加强法官的释明义务以保障知识产权诉讼的顺利进行。

知识产权侵权;证据收集;法律对策

网络出版时间:2013-11-2609:11

在知识产权侵权诉讼中，当事人科学、有效地收集证据是准确认定侵权事实的基础。当前中国知识产权诉讼中相关的证据制度基本上依附于《民事诉讼法》和相关司法解释。知识产权诉讼中的证据收集与一般民事诉讼中的证据收集虽然存在共性，但是知识产权侵权诉讼中的证据收集具有特殊性，证据收集问题成为制约知识产权诉讼顺利进行的“瓶颈”。

一、知识产权侵权诉讼中证据收集的特殊性

相对于其他民事侵权行为，知识产权侵权行为不仅难以被发现而且难以确认，同时，由于知识产权范围的广泛性和较强的技术性使得知识产权诉讼证据收集制度具有特殊性。

(一)知识产权范围广、专业性强为证据收集带来了更高的要求

知识产权涵盖了著作权、专利权、商业秘密等多种形式的智力成果，不仅涉及自然科学与专业技术，还包括美学、文学艺术、社会科学知识等诸多内容。知识产权侵权案件中相当一部分涉及某专业技术领域中的专业问题。网络正以前所未有的速度向社会各个领域延伸，无形之中也为侵犯知识产权行为提供了新的空间。在网络这一虚拟世界中知识产权侵权行为的多样性、司法管辖的不确定性更加突出，传统的调查取证方法已经不能满足其需要，当事人的认知能力极为有限，收集到的相关证据极有可能不够规范甚至不能达到被采信的标准而承担败诉的风险，这就为知识产权证据收集提出了更高要求。

(二)知识产权侵权证据易被篡改和销毁，时限性突出

相当数量的知识产品具有无形性，特别体现在网络侵权中，侵权人对网络作品进行复制、下载和删除轻而易举，权利人即使取得了相关的证据也难以将其固定。知识产权的客体如作品、设计方案、标志等如果想获得保护需要以向社会普遍公开为条件，只有通过某种外在形态表现才能被其他人知悉。而外在客观表现具有可复制性，也就意味着侵权范围的扩散性，无形之中为侵权人仿制、模仿带来了方便。而侵权产品、侵权规模等可以轻易被转移和销毁，不稳定性十分突出，权利人难以掌控。随着市场经济的迅猛发展，市场的需求千变万化，很多知识产权侵权证据即使采取保全也很可能会面对过时的风险；如果侵权人恶意利用繁杂的诉讼程序拖延侵权时间，权利人极有可能会失去最佳的维权时期。

(三)知识产权的侵权手段多样，证据收集难度大

知识产权是以智力成果为基础而产生的专有使用权，属于无形资产，具有“易于扩散”的特性。知识产权侵权方式日益呈多样化趋势发展，多种侵权手段同时存在，侵权手段不再仅仅限于非法占有，剽窃、假冒、篡改、擅自使用也是常见的手段。近年来随着网络技术的迅猛发展，大量的知识产权侵权证据存在于网页、各种多媒体软件或内部核心系统中，侵权人可以轻易转移和毁灭，权利人难以收集到相关的证据。

(四)申请行政机关查处侵权行为是证据收集的有效途径

中国当前对知识产权给予“双轨制”保护，即行政查处和司法保护相结合。一旦权利人发现了自己的某项权益受到侵害或者发现相关的侵权产品，但是暂时不能确定侵权人，可以先向行政机关申请查处侵权行为，行政机关查处后确定了侵权人，权利人随后向法院提起诉讼以维护自身的合法权益。行政机关行使相关的执法行为时，通常会对事实进行初步的核实，这一过程中的询问笔录、证人证言、扣押的侵权产品等证据种类会成为当事人向法院提起侵权诉讼的有利武器。

二、当前知识产权侵权诉讼中证据收集制度的不足之处

中国关于证据制度的立法一直停滞不前，现行法律法规没有对知识产权诉讼证据问题专门作出规定，立法的缺失、疏漏和滞后严重影响了知识产权诉讼证据整体效果的发挥，制约了知识产权诉讼水平的提高。

(一)诉前证据保全制度存在立法缺陷

诉前证据保全作为一种司法救济途径，是指在法庭开始调查证据之前，当事人对于可能会灭失或者日后难以取得的特殊证据向法庭申请将证据予以固定和保全。知识产权诉前证据保全制度不仅能保证当事人的实体权利的顺利行使，而且能有效保障知识产权诉讼当事人证据收集行为的公平性，在纷繁复杂的知识产权诉讼中发挥着重要的作用[1]。然而中国当前的司法实践中关于知识产权证据保全的立法相对滞后，为其在知识产权侵权诉讼具体适用带来诸多不利影响。第一，关于诉前证据保全申请规定过于单一笼统，即只有“可能灭失”或“以后难以取得”，缺乏具体的实施细则，导致了具体运用的混乱。第二，对于诉讼双方当事人的证据保全申请，相关的法律对是否要求其提供担保、什么样的情况下需要提供担保的规定冲突，至于需要提供担保的具体数目更是缺乏明确的规定。由于知识产权状态具有不稳定这一特殊性，更是结合知识产权证据保全绝大多数都会涉及具体财产损失和激烈的市场竞争，当事人很可能利用此项立法缺陷滥用权利。

(二)知识产权侵权证据保全公证亟待规范

在知识产权侵权诉讼过程中，特别是互联网上的侵权行为、著作侵权等，侵权人破坏和毁灭证据轻而易举，相关的证据通常只能在很短时间内收集到，当事人自行取证的效力有待提高，因此，证据保全公证显示出较强优势[2]。而在知识产权侵权诉讼中，证据保全公证适用的不规范也影响了证据的证明力。其一，在知识产权证据保全公证实施过程中公证人员相关专业知识的欠缺，特别是一些与网络相关的证据，公证人员无法正确判断网页是否经人为指向特定IP地址，极有可能会由于判断失误而导致公证文书法律效力的丧失。其二，知识产权证据保全程序不健全，主要体现在以下方面：公证机构超越执业区域范围受理公证，证据保全过程的现场记录不全面，专业术语不规范等，不同程度地影响公证文书的证明力。

(三)知识产权司法鉴定体系存在诸多弊端

法律性与技术性相互交织是知识产权诉讼不同于其他普通民事诉讼的重要特征，基本每个案件都会涉及专业的技术问题[3]，因此，知识产权司法鉴定对事实的认定起着至关重要的作用，是证据效力认定的中心环节。中国至今尚未构建起完整的司法鉴定体系，在当前的司法实践中存在以下突出问题：第一，中国现有知识产权司法鉴定制度存在漏洞，再加上各地鉴定人的准入标准不一致，导致各地的鉴定资质良莠不齐，实践中存在同一鉴定事项不同的鉴定机构作出的结论大相径庭，严重损害了鉴定结论的法律性和严肃性。第二，相关法律对鉴定程序只有原则性的规定，特别是对鉴定的程序、监督没有明确做出规定，各地由于标准不一致而操作不一致，鉴定程序的适用在司法实践中陷入混乱。第三，由于知识产权司法鉴定配套制度存在漏洞，法官相关知识有限而过度依赖司法鉴定，导致司法鉴定的滥用，只要涉及技术问题无论是否有必要统统要求司法鉴定，重复鉴定的现象屡见不鲜,不菲的鉴定费用不但直接加重了当事人的经济负担，而且加长诉讼时间、提高诉讼成本、浪费诉讼资源。

(四)当事人收集证据的权利得不到法律保障

由于知识产权客体具有无形性的特征，大量的知识产权侵权案件中的诉讼证据比较隐蔽而难以获取[4]。当前中国的《民事诉讼法》和相关证据规则赋予民事案件当事人有权收集证据，然而仅限于原则性的规定，具体针对当事人收集证据的途径、方法和保障没有明确规定，当事人在收集证据的过程中享有的相关权利不能得到法律保障。司法实践中绝大多数的知识产权的侵权行为通常不会在公共场所实施，相对私密的场所多成为侵权行为地，实施后侵权人能够轻易转移、隐匿相关的证据，难以及时被权利人发现，即使权利人知晓也不可能私自闯入以获取证据，法律保障的疏漏直接导致当事人收集证据的难度进一步加大。

(五)法院对当事人的释明过于僵化

在知识产权侵权诉讼诉讼过程中当事人会对其需要承担的举证责任、证明标准缺乏科学的理解，什么证据应当收集、收集的证据是否能够达到证明标准、在什么样的情况下有必要申请司法鉴定、在什么样的情况下有必要申请法院调查取证等法律性较强的问题并不了解，尤其是在知识产权侵权诉讼中侵权手段多样、证据收集范围广，权利人很可能会错过最佳取证时间，或者错失关键的证据而承担败诉的结果。当前相关法律没有规定法官在诉讼过程中的释明义务，因此，在诉讼过程中法官的释明义务仅限于案件受理通知书和应诉通知书上显示的格式化提示。为了有效维权利人的合法权益，也为了保障知识产权诉讼得以高质量的完成，法官进行相关知识的解释和说明尤为重要。

三、完善知识产权侵权证据收集的司法路径

健全知识产权证据制度是完善知识产权诉讼制度的重要环节，应当建立知识产权特有的实体法上的证据制度，通过程序法保障知识产权实体法的有效实施。

(一)健全诉前证据保全的法律体系并规范其适用

1.健全诉前证据保全的法律体系

第一，针对中国当前知识产权的立法中只有商标权、专利权和著作权对诉前证据保全有规定的现状，应当扩大诉前证据保全的范围，即所有的知识产权诉讼案件中的涉案证据都能申请诉前证据保全，但是必须制定实施细则，内容具体化明确化，易于当事人和法院具体操作，有效防止诉前证据保全被滥用。第二，明确对“证据以后难以取得”和“可能灭失”具体适用情形做出规定，证据保全的申请人同时应当对侵权存在的可能性给予详细的说明，法院重点审查。

2.规范诉前证据保全的程序

第一，保全的申请人必须对申请证据保全对象的价值、可能由此带给被申请人的不利后果而提供担保人和担保金。如果被申请人通过隐匿、销毁相关证据以抗拒证据保全的执行，法官不仅能够对其作出不利的判断，而且可以在认定侵权成立的前提下，对侵权人适用惩罚性赔偿规则。第二，为了防止证据被隐藏和损坏，证据保全措施的实行必须保证时间性。知识产权侵权案件涉及的证据种类繁多，对于不同证据种类需要采取不同的保全方法：如对于体积较小侵权物品直接扣押，对被申请人正在使用的各种电子设备或各种生产资料可以采取拍照、录像、现场勘验的方法。第三，知识产权侵权案件诉前证据保全内容会有相当一部分涉及某专业技术领域，所以，需要有效、充分地发挥技术专家的优势，邀请相关领域专家参与证据保全的指导和实施工作。

(二)规范证据保全公证的程序和应用

1.证据保全公证应当严格按照法定程序

其一，公证人员应当提前审查申请人与证据保全事项是否存在法律上的利害关系[5]。其二，公证人员以中立者的身份介入，需要事先与申请人进行沟通，提前制定保全方案，针对证据保全的客观性、关联性、合法性给与必要的说明和解释并提出建议，并告知证据保全公证不产生确认权利的效力，一旦发生侵权的后果申请人自行承担责任。其三，办理证据保全公证时，必须由两名或者两名以上工作人员共同进行，承办公证的工作人员必须全程全程实施现场拍照、录音、录像、询问证人、录制和记录证人证言等具体工作，并且制作详尽的工作记录、复制相关材料、封存相关的物品等，与此同时对提交的证据进行保全过程进行全程监督，充分保证证据保全公证的客观性。其四，知识产权体系庞大,权利主体纷繁复杂,而且涵盖很多专业技术知识，因此，公证人员需要具备一定的知识产权专业知识，并且邀请领域专家和专业人员共同参与。

2.知识产权证据保全范围必须合法正当

通过以下非正常途径获取的证据公证机关不得提供保全公证：采取非法侵犯他人通信自由和通信秘密为途径获取的证据；未经利害关系人许可，非法潜入他人私密空间获取的证据；通过欺骗、利诱、胁迫或者危及他人的人身安全等非法方式获取的证据。

3.工作人员应当在执业区域范围内受理公证申请

不能跨地域申请公证证据保全。公证事项由当事人住所地、经常居住地、法律行为或事实发生地的公证机构受理，知识产权侵权地的公证机构往往为当事人选择申办证据保全公证的所在。近年来知识产权网络侵权日益增多，由于网络侵权方式多样，而且具有较强的超越地域性和无限延伸性特性，因此，涉及网络证据保全应当选择实际取证地点公证机构办理。

(三)完善知识产权司法鉴定制度

1.完善知识产权司法鉴定的启动程序[6]

其一，在启动程序的必要性方面，法官首先需要审查提交知识产权司法鉴定申请中准备鉴定的证据材料与案件之间存在的关联性、有待鉴定的证据材料是否可以通过别的技术方式解决，上述两点可以认定司法鉴定是否是解决涉案技术问题的最佳途径，以避免造成司法鉴定的滥用。其二，在启动该程序的可行性方面，法官需要审查鉴定机构是否具备相关资质，检材是否合格。在司法实践中如果有待鉴定的事项涉及疑难、重大的技术问题，或者涉案标的巨大，需要提前举行司法鉴定听证会，这样可以事先科学地预定鉴定方案以达到预期的目的。

2.规范具体鉴定程序

鉴定机构内部应当成立专门监督小组，对各种知识产权司法鉴定行为从开始接受检材到最终出具鉴定书全过程录像，并及时备案；在整个鉴定过程中使用的鉴定技术设备、鉴定方法、适用的技术标准、鉴定人员的不同意见均需要在鉴定意见书中详细记录，从而保证鉴定过程的规范化和随后庭审中当事人双方质证的顺利进行，任何鉴定结论最终被认定前应当经过庭审当事人双方的质证。

3.面对司法实践中对某个证据材料反复鉴定的弊端采取必要的措施

对于当事人可以提前协商选择申请司法鉴定的次数:如果针对情节相对简单、标的较小的案件,经过当事人协商后如果一致选择只作一次鉴定的,不得再行委托重新鉴定；如果当事人不能达成相同意见,一审期间的委托鉴定不得超过两次。二审期间的委托鉴定只有一次，再审期间人民法院不再委托鉴定。当事人举证鉴定的不受此限。这样做不仅可以保证司法鉴定的严肃性，规范和稳定鉴定秩序,避免在司法当事人在鉴定问题上纠缠不清，也可以充分体现民事案件当事人的意思自治权,逐步削弱公权力在私权力行使过程中的不当干涉。

(四)完善当事人收集证据权利保障制度

为了有效维护知识产权诉讼中当事人行使收集证据的权利，可以尝试申请证据调查令的做法。对于案件的当事人可以自行收集的相对简单证据，诸如物证、书证、证人证言，可以向法院申请证据调查令，调查令中标注证据收集人和证据持有人的个人详细信息及其权利义务、待收集证据的名称、该证据能够证明的事项、证据与待证事项的关系。为确保取证人取证权的实现和取证权不被滥用，调查令中需要注明取证的注意事项、取证人应当承担保密义务以及如果违反规定需要承担的法律责任。鉴于知识产权具有较强的时间性，法院接到取证人申请后应当立即审查，认为确有必要，可签发调查令并分别送达申请人及被调查人；如果认为申请理由不成立则不予批准。

(五)加强法官的释明义务

由于知识产权侵权诉讼通常会涉及多个专业技术领域中大量的专业知识，为了弥补当事人及其诉讼代理人自行收集证据能力的缺陷，法官需要增加释明义务。第一，有关证据保全申请和证据保全方法的释明。在知识产权诉讼证据收集过程中，在诉讼初期收集证据时当事人极有可能认识不到某些证据具有较强易毁性，不能及时向法院申请证据保全，因而法官应当提前对此进行必要的提示。法官还需要及时提示当事人如何对相关证据进行保全。第二，对于证明标准的释明。司法实践中经常出现这样的现象：由于当事人与法官对于证据的证明标准认识不一致或者当事人对某一证据的错误认识，当事人认为自己提交的证据已经达到了证明标准，而法官则认定当事人提供的证据不充分，还需要提出相关证据予以印证。因此，法官应提前向当事人提示关于案件的证据需达到的证明标准和如果达不到证明标准的法律后果。第三，对于举证责任的释明。随着诉讼的进行，案件当事人会收到案件受理通知书和应诉通知书，虽然两份文书都载明举证责任的分配，然而对于当事人来说原则难以把握，法官结合案件的实际情况向当事人阐明举证责任。第四，加强法官对申请司法鉴定的释明义务。针对当事人过分依赖司法鉴定的情况，法官需要及时阐明如果证据材料涉及的技术含量不高，通过咨询该领域专家和技术人员即可辨明则无需进行技术鉴定。只有在技术专家协助下也不能对某些技术做出解释时，才可启动司法鉴定程序。

知识产权诉讼虽然属于民事诉讼范畴，但是知识产权诉讼中涉及的证据具有技术性强、知识范围广、易消失的特性，收集、审查、判断和确认与其他普通民事诉讼的证据相比更为复杂和困难。应当结合知识产权侵权证据收集的特殊性，健全诉前证据保全的法律体系、规范证据保全公证的程序、完善当事人收集证据权利保障制度以有效保障知识产权诉讼当事人证据收集行为的公平性，同时还需要完善司法鉴定制度、加强法官的释明义务以保证当事人的实体权利的顺利行使。

[1] 杨娜．知识产权诉讼证据问题研究[J].河南公安高等专科学校学报，2008,(5)：100-102.

[2] 倪晨华．知识产权证据保全公证[J].才智，2012,(22)：5-6.

[3] 王平荣．重塑我国知识产权司法鉴定制度的建议[J].中国司法鉴定，2008,(2)：78-80.

[4] 蒋佳川，马洪伟．我国知识产权侵权纠纷取证方式研究[J].湖北警官学院学报，2012,(9)：103-105.

[5] 谢宁．知识产权侵权保全证据公证的难点与对策[J].中国公证，2007,(4)：44-46.

[6] 江波，张金平．知识产权司法鉴定相关问题研究[J].科技与法律，2009,(5)：85-88.

ResearchonEvidenceCollectioninIntellectualPropertyInfringementAction

WANG Lin

(Department of Liberal Arts,Hebei Radio and TV University,Shijiazhuang,Hebei 050071,China)

The infringement of intellectual property rights increasingly tends to be diversified.Since the objects of intellectual property are complicated in kinds,strong professional in technology,unstable,and easy to be destroyed,they are difficult to be collected.The paper thinks that the successful fulfillment of intellectual property infringement action depends upon sound legal system of pretrial evidence preservation,standard notarial procedure of perpetuation of evidence,perfect judicial authentication,complete security system of the party’s right to collect evidence,and strengthening judgers’ obligation of interpretation.

intellectual property infringement;evidence collection;legal countermeasure

2013-10-14

河北省科技厅软科学研究项目(12457622)

王琳(1978-)，女，河北邯郸人，河北广播电视大学文法部讲师，法学硕士，主要研究方向为诉讼法、证据法。

D923.4

A

2095-462X(2013)06-0078-05

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20131126.0911.013.html

(责任编辑治丹丹)