浅议抽象危险犯及其扩张的原则

戴志军，黄建强，许振鲁

(1.3.山东省临邑县人民检察院山东德州 251500 2.济南市历下区检察院，济南 250014)

浅议抽象危险犯及其扩张的原则

戴志军1，黄建强2，许振鲁3

(1.3.山东省临邑县人民检察院山东德州 251500 2.济南市历下区检察院，济南 250014)

抽象危险犯尽管在处罚依据等问题上仍存在解释力量薄弱的关卡，但由于其在具体的适用中并不以行为是否产生具体的危险为判断要素，其社会价值日益凸显，笔者以为，随着研究的不断深入，在现今刑法发展的大趋势下，抽象危险犯以其独特的价值必定在我国刑事立法中占据一席之地。

抽象危险犯;风险刑法;扩张

一、对抽象危险犯的再认识

具体危险犯和抽象危险犯在我国的现行刑事立法中并没有明确的规定，这不过是大陆法系理论界在形式研究的意义上而对危险犯划分的结果，但时至今日，再也没有比在风险刑法的背景下能够更加体现出这样划分的价值意义了。但遗憾的是，关于抽象危险犯的精准定义尚未在学术界形成一致的观点:我国台湾的著名学者高仰止认为，所谓抽象危险犯则是指行为本身具有侵害法益的危险性，并不以由具体侵害法益的危险为必要的犯罪。［1］日本著名学者大谷实则认为抽象危险犯是在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪。［2］德国学者克劳斯·洛克辛则认为，抽象危险犯之一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。［3］也许正是由于不同概念间周延性的差异，学者之间对抽象危险犯在诸如抽象危险、危险发生等关键词产生了分歧，笔者仅就以下几点阐述:

(一)抽象危险犯中的抽象危险分析

抽象危险是相对于具体危险而言的，所谓具体危险只不过就是基于危害性行为的发生，而客观现实地引起了刑法所保护法益受到损害的可能性，而且这种损害发生的可能性已经离社会公众一般意义上具体危害的发生很近;相对而言，笔者以为，所谓抽象危险犯之抽象危险并不是人为地在为客观事实行为所拟制，这种抽象危险在于基于人们在长期的实践活动中所积累而认识到的某一客观的行为本身在特定情形下所蕴含的能够引起刑法所保护法益受到危害的危险。该客观的行为发生时，人们无需对其所带来的危险做大小、有无之区分，而是在客观上进行抽象的判断即可，这种进行抽象判断而得来的危险即为抽象危险犯中的抽象危险，换言之，该抽象危险乃在于客观行为的属性之中。

由此我们可以得出这样的结论:抽象危险犯的成立并不以实质上真正发生危险为犯罪成立的构成要件，也即是说，在抽象危险犯的成立中，笔者是原则上主张站在行为无价值论的立场中加以界定的，但不容忽视的是，同样的客观行为在不同的情形下，这种行为本身是否蕴含有危险性是值得去考量的，这样也就避免了部分学者所担心的抽象危险犯打击面过于宽泛的问题，比如，同样是醉酒驾驶行为，在市区的车流和人流集中的范围内和在空旷的野外进行驾驶，其中是否存在危险是可以通过进行举证加以证明的，这样也就排除了特殊情形下针对同样的行为进行刑罚的可能性，也就是说，正如刑法主观主义和单纯的行为无价值论缺少绝对的支持者一样，结果无价值论在抽象危险犯的特殊情况下认定中也是适用的。

(二)抽象危险犯科处刑罚的正当性探究

根据抽象危险犯理论，在对其的认定中，相关的司法机关并不需要对行为人的相关的主观状态进行考察，在坚守传统的罪责刑法的学者中产生了巨大的担忧，学者持有这种谨慎的态度也是合理的，因为在传统的罪责刑法中，如果对某一行为可处刑罚，除了该行为要在刑法所保护的法益上产生了现实的侵害危险性或者已经造成了侵害，还有重要的一点就是该行为具有可责难的有责性，也就是说在主观方面要存在故意或者过失。而对于抽象危险犯来说，仅仅在这种行为中所蕴含的危险出现之时就可成立犯罪，把行为人的主观状态排除在犯罪构成要件之外，这种界定的方式与罪责刑法中以结果犯为中心开展的体系是存在难以磨合的境地的。笔者以为，之所以产生上述的担忧，是与学者尚未脱离罪责刑法的束缚存在关系的。

在现今社会，后工业化时代中所产生的风险已经与手推石磨时代的风险相去甚远，化学污染、环境污染、核辐射危害等时刻在威胁着人类自身，而这种风险则存在着这样不同于传统时代风险的几个特点:一是这种风险的危害性大小及发生的可能性并不能够被人们所完全掌握;二是新时代的风险所影响到的并不在仅仅是传统意义上的个人，它所影响到的将是不特定的多数人的健康甚至是生命。这也难怪以崇尚自由的美国在经历了9·11袭击之后，近五分之四的美国民众愿意为了获得安全感而放弃某种自由。①而在传统的罪责刑法中，这种风险并不能够做到责任处罚的周延，正如学者劳东燕指出的那样:刑法领域现有的研究状况是内在视角的研究范式的结果，该范式过于注重规范体系中危害与罪过等内在变量的探讨，忽视社会性的外在参数对刑事立法与刑法理论的构造性影响。［4］而抽象危险犯做到了将刑罚处置的提前，改变了传统刑法在危害结果出现后才科处刑罚的被动性，对涉及民众的重大利益面前提前予以周密性的保护。

同时，分别持行为无价值论和结果无价值论立场的部分学者也对抽象危险犯的被科处刑罚的正当性提出了质疑:行为无价值论者以为:在行为人确保行为不会给刑法所保护的法益带来危险的情况下，实施了表面上看似危害行为的行为时，尽管行为人在主观上有防止结果无价值发生的故意，那么按照抽象危险犯的理论，此时的行为人亦是要受到刑罚处罚的，而这种处罚并不具有正义性。此结果无价值论的部分学者认为:以危险拟制为基础的抽象危险犯欠缺与保护法益具体相关的行为，对这种欠缺“行为”的处罚，其处罚根据是不合理的。［5］

笔者以为，之所以在危险犯的框架之下分出具体危险犯和抽象危险犯之别，主要是为了能够在刑法的分则条文当中体现出抽象危险犯的特殊价值所在，抽象危险犯将刑罚由对危害结果的被动应对中挣脱出以前置，但是抽象危险犯的具体界定应当同时结合行为无价值论和结果无价值论说，具体来讲，坚持行为无价值论在考虑到行为本身不值得提倡的同时，也应当考虑到行为对结果的违反，也就是应当要在界定抽象危险犯出入罪的同时考虑到是否存在公共危险的要素，避免盲目的将形式上符合抽象危险犯但实质上没有造成公共危险的行为入罪，站在结果无价值论的角度，就要在考虑到行为本身在造成刑法所保护的法益受到危险而被否定之时，也应当考虑到行为在为积极避免轻微危险发生而做出的努力，与此双向考虑，则能够在较好的程度上处理抽象危险犯的出入罪。

二、抽象危险犯在刑法体系中扩张的原则

众所周知，我国的刑法是以结果犯为中心展开的，回顾我国刑法的发展历程，我们不难看出，从79刑法到97刑法，危险犯经历了从无到有，从少到多的过程，在97刑法中，将主要存在与危害公共安全的危险犯扩展到了破坏经济秩序犯罪和妨害社会管理秩序的犯罪中。［6］在刑法修正案(八)中，我们也看到了立法者为满足社会发展形势所需而将抽象危险犯派上用场的仓促之感:在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金，显然，先增加的危险驾驶罪在立法者那里作为了抽象危险犯来论处，但立法者的应急立法忽视了这样的事实:我国的道路交通安全法的第九十一条已经将饮酒后驾驶的行为作为行政违法，并可处罚款、拘留等行政处罚，而且，在不分具体情况为何的情况下，一刀切的做法必然会产生令民众难以信服的案件:假设在空旷的野外，行为人的酒后驾驶行为也是不是要按照刑法修正案第二十二条的规定接受刑事处罚呢?显然这是不合适的。在德国刑法典的第三百二十六条中规定，采用抽象的危险构成处罚所有违法处理管制垃圾的行为构成危害环境处理垃圾罪，而不管该行为是否有造成环境污染事故或环境污染的具体危险。该条第五款又规定:由于垃圾数量很少，明显地排除了对环境，尤其是对人、水、空气、土地、可食动物或者植物的有害影响时，行为不予处罚。［7］

从上述两国法条的比较分析后，我们不难看出，立法者对于抽象危险犯在刑事法中的扩张仍然还没有摆脱应急式立法的境地，我们尽管在德国刑法典和日本、台湾附属刑法中都看到了抽象危险犯不同程度的扩张，但我们也应注意，抽象危险犯在我国刑事立法中的扩张还是要结合我国的实际情况:一是我国还没有在真正意义上实现刑事法治的任务，部分司法游离于法律的边缘，甚至司法活动还没有从根本上铲除腐败的土壤，人情社会的影响在司法中仍有生存的空间，这离法治社会的要求还有一定的距离，与欧美等发达国家民众眼中权利神圣、法律至高无上的信仰还有差距，二是刑法谦抑性的要求，尽管刑法并不是在社会治理中的唯一手段，但刑法是却是社会保障的最后一道屏障，刑法应当在一定程度上保持其谦抑性的理论品格。

基于上述的认识，笔者以为，抽象危险犯作为一种并不以发生危险为构成要件的犯罪类型，其在我国刑事立法中的扩张应当遵守以下的几点原则:

(一)抽象危险犯应当以具有相当程度的社会公害为基础

传统的罪责刑法体系是以社会危害性为中心的，而且在具体的个案中，危害行为所导致的社会危害性是可量的、确定的，诸如在侵犯公民人身权利和财产权利中，公民受到人身权利和财产权利是直接的，可被被害人感知的。但在风险社会中，存在着的很多风险在现有的科学技术条件下却是不被民众可知可量的，由此，抽象危险犯在风险社会中得到了扩张的理由，抽象危险犯所侵害的法益并非是个人的法益，相反是属超个人的公共法益。正如德国著名学者雅科布斯对抽象危险犯进行的界定:抽象危险犯的刑罚理由是因为特定的行为方式或带有特定结果的行为含有超离个案的一般危险性。［8］

(二)在扩张中贯彻刑法的谦抑性原则

有不少学者认为，抽象危险犯的提出是与刑法的谦抑性理论品格相违背的，如法兰克福学派认为:抽象危险犯之定型化甚至是对自由法治国刑法同时及于刑法典作为公民之大宪章之特质的一个攻击。［9］于是，该学派就建议主张用“核心刑法”来替代刑法，并通过采取“干涉法”对刑法中中失去的原有功能加以弥补。但笔者以为，抽象危险犯与贯彻刑法的谦抑性并非是此消彼长的关系，而是可以互存互容的。具体到立法中，抽象危险犯并不是要把所有具有超个人风险的社会危害行为全部收入其中，而是有动态性选择的，也就是说，列为抽象危险犯的仅仅是那些根据时代的现实要求，在具有相当程度社会公害基础的一般的典型的危险性的行为。在刑罚层面，笔者以为，在抽象危险犯的情形之下，对其适用刑罚也并非当然的体现了刑罚的主动性，因为，抽象危险的产生正是由于行为人实施了某种蕴含有对社会超一般个人之法益的行为，仍然是刑法所否定的行为发生在先，然后才是刑法基于对社会公众的保护而施以刑罚，当然，刑罚轻重是根据行为的严重程度而异。因此，从这两方面看，刑法的谦抑性仍然可以得到贯彻执行。

基于上述的分析，笔者以为，在我国面临的社会公害性风险日趋增多的情况下，刑事立法应当将诸如重大环境污染事故罪，非法出售、提供个人信息罪，公害性渎职类的犯罪修改成抽象危险犯，以加大对其的处罚范围，以增强社会民众的安全感。

注释:

①数据来源于盖洛普公司与俄克拉何马州立大学心理系2002年上半年对美国2519位成年人进行的民意调查结果。

［1］高仰止.刑法总则之理论与实用［M］.中国台北:台湾五南图书出版公司，1986:143.

［2］大谷实.刑法总论［M］.北京:法律出版社，2003:95.

［3］克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论:第1卷［M］.北京:法律出版社，2005:278.

［4］劳东燕.公共政策与风险社会的刑法［J］.中国社会科学，2007(3).

［5］山口厚.危险犯研究［M］.东京:东京大学出版会，1982:207.

［6］华关根，王媛媛，冯云.论危险犯在我国刑事立法中的十度扩展［J］.法学，2009(5).

［7］苏彩霞.“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩［J］.法商研究，2011(4).

［8］高巍.抽象危险犯的概念及正当性基础［J］.法律科学(西北政法学院学报)，2007(1).

［9］约克·艾斯勒.抽象危险犯的基础和边界［J］.蔡桂生，译.刑罚论丛(第14卷).

(编辑:崔 维)

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1008－3154(2013)06－0126－03

10.3969/J.ISSN.1008 －3154.2013.06.033

2013－09－10