从著作权与邻接权的关系谈网络服务提供者权

姚洪军

(上海政法学院，上海201701)

一般而言，著作权(1)是因创作作品而享有的权利，其英文是copyright或者author＇s right。邻接权是因传播作品而享有的权利，其全称是邻接于著作权的权利，英文是neighboring right to copyright。因为必须弄清是跟哪个权利邻接，才能明白什么是邻接权，所以从名称上看，邻接权不是一个独立的权利，而是从属于著作权的。因此，不少人认为著作权是第一性的权利，而邻接权是第二性的。《著作权法》将著作权列为第二章、将邻接权列为第四章的顺序，也容易使人认为著作权是第一性的、邻接权是第二性的。然而，在《安娜法》颁布三百年、《大清著作权律》颁布一百年之后，需要重新思考著作权与邻接权哪个是第一性、哪个是第二性的问题，或许会对研究当前世界共同关注的著作权法应怎样促进网络服务的健康发展这一问题有所启示。

一、著作权、邻接权产生先后的历史考查

新科技不但可以带来新的传播作品的方式，也可以带来新的作品创作方式和新的作品形式。因此，著作权的产生和发展一直受着技术发展的决定性影响。郑成思先生曾经明确地指出:“在研究著作权法时，必须把各个历史时期影响它的有关技术考虑进去。”［1］266

(一)著作权、邻接权在中国的产生

首先，具有现代意义的邻接权和著作权都产生于印刷术出现之后。印刷术最早出现在中国，与著作权有关的保护也最早出现在中国。一般认为，雕版印刷术和活字印刷术在中国分别产生于公元七世纪初和十一世纪中期。但是，与著作权相关的权利并没有随着雕版印刷术的出现而马上产生。现已发现的关于著作权保护的史料，是形成于活字印刷术出现之后的。是活字印刷术的出现提高了出版的效率，降低了印刷的成本，使得出版变得更加容易。这时候，一方面统治者出于控制思想和舆论的考虑，有限制出版的愿望，另一方面出版者间的竞争加剧了，出版者也希望统治者出面干预无序竞争，于是，产生了禁止擅自翻印、保护出版者的专有出版权的必要性。

在北宋仁宗庆历年间(公元1041－1048年)，毕升制成了胶泥活字，发明了排版印刷。根据《识遗》记载，在北宋神宗继位(公元1068年)之前，朝廷曾下令禁止未经国子监批准而擅自翻印《九经》。而国子监当时承担了以出售为目的大量校正并印制图书的工作，可以认为具有出版社的性质。因此，朝廷的这个命令，是在保护出版者的权利，受保护的对象是作品的传播者。这是保护邻接权的萌芽。

过了200年左右，在宋咸淳二年(公元1266年)六月，附于祝穆编撰的《方舆胜览》自序后的“两浙转运司录白”中记载:该书由“两浙转运使司、浙东提举司给榜禁戢翻刊”，如遇有人翻版营利，则祝氏有权“陈告、追人、毁版、断冶施行，庶杜翻刊之患”。由于祝穆从事的是编著工作，在搜集整理他人作品的基础上做出了具有独创性的选择、编排，甚至同时加入自己新创作的作品，有了一定的作者身份，可以认为朝廷赋予他的权利是作者权，最少是包含了作者权。因此，这个事例通常被认为是中国保护著作权的萌芽。

不难看出，从现已发现的史料上看，我国是先有印刷技术的出现和发展，再有对出版者权利即邻接权的保护，后有对作者权利即著作权的保护的。

(二)邻接权、著作权在英国的产生

在最早以法律形式保护著作权的英国和我国一样，也是先有印刷技术的发展，再有出版者权的保护，后有作者权的保护的。在英国引入印刷术的1483年，英王查理三世颁布了鼓励印制和进口书籍的法令，其中并没有禁止自由翻印的规定。但是出版商们很自然地争取专有出版权，反对自由翻印。他们不但通过行业协会制定相应规则来抵制自由翻印，也和作者们签订含有专有出版权的合同，并以这样的行业惯例在现实中基本取得了专有出版权。［2］345

到了1556年，在国内出版商的强烈要求下，英王玛丽一世颁布了《星法院法》(The Company＇s Charter)，取消了翻印的自由，成立了出版商团体(Stationers＇Company)，规定只有这个团体的出版商成员才能通过注册和许可来出版图书。对于违反该法令翻印的书籍，一经发现，即可销毁。［2］345－346这使得作为邻接权的专有出版权有了法律上的依据。

又过了150多年，在1710年的《安娜法》(The Statute of Anne)，即《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内的权利的法》中，才第一次明确地保护作者的权利。可见，在英国先得到保护的也是通常被界定为邻接权的出版者权，而主要是作者权的著作权得到保护的时间则比较晚。从著作权、邻接权在中国、英国的产生历史可以看出，对作品传播者邻接权的保护早于对作品创作者著作权的保护。一般而论，我们说后来的人做了先来的人的邻居，正如我们说儿子长得像父亲，而不说父亲长得像儿子。所以，应当认为，是著作权做了邻接权的邻居。

二、著作权和邻接权孰先孰后的现实考查和法理分析

先有作品，后有对作品的传播。哪怕是在网络时代人们可以一边创作一边把创作的成果通过网络传播，使作品的各个部分在创作的过程中陆续、甚至实时地传播给公众，仔细想来，创作和传播仍有先后之别。

但这只是就从作品的创作到公众接触到作品的自然过程来而言。在现实生活中和著作权法理论上，著作权和邻接权作为两种以法律形式赋予的权利，到底孰先孰后呢?

(一)著作权和邻接权孰先孰后的现实考查

首先，公众见到的作品都是经过传播之后的作品。一件作品在被向公众传播之前，公众无从了解。著作权法保护有独创性的表达，而在独创性的高低上并没有要求。我们从小到大一般都画过一些画，写过一些作文，包括中考作文和高考作文，这些作品也都属于著作权法应当保护的作品。即使对于没有读过书的人，他们说过的话也可以构成口头作品。甚至对于在语言表达上有障碍的人，他们通过肢体动作所做出的意思表达，也是有可能构成作品的。公众不能感知未被发表的作品。这说明作品的传播对社会发展的重要程度并不亚于作品的创作。其次，传播者在进行作品传播之前，其经济利益往往已经得到了考虑。

虽然2010年《著作权法》第30条有“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬”的规定，现实中，作为作者的著作权人授权出版者出版自己的作品，不但不一定能够收取报酬，而且可能要支付出版费用。特别是在学术作品的出版中，这种现象更为普遍。在国外，也是如此。(2)

原因很简单，如果对一件作品的传播不会为传播者带来经济利益，除非有其他方面的利益补偿或者激励，传播者就不会去传播这件作品。与一些作品的产生系出于作者本人表达自己情感的内在需求而非对经济利益的追求不同，出版社、广播电台、电视台等媒体的运营通常和其他行业的公司的经营一样，其最为重要的追求通常是创造经济效益。

如果不能帮助传播者创利，著作权人的财产性权利往往无法实现。可见，现实生活中对于传播者经济利益的考虑优先于对于著作权人经济利益的考虑。

(二)著作权和邻接权孰先孰后的法理分析

知识产权是社会发展到一定阶段的产物;在知识产权的产生和发展过程中，社会效果一直是立法者考虑的重要内容。例如，美国宪法第1条第8款第8项规定，保护著作权的目的是为了促进科学和实用艺术的进步;我国《著作权法》第1条规定，保护著作权和邻接权的宗旨在于通过鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展。

下面，我们把着眼点放在对社会的影响上来考查立法者为著作权的实现设置的隐含在法条中的条件，分析著作权法在鼓励作品的创作和传播时的侧重点。

首先，取得著作权的前提是作品的存在。

著作权的保护对象是表达，通常表现为作品。一般来说，各国著作权法不但规定著作权的保护对象是作品，还规定了可以得到著作权保护的作品的形式。例如，我国《著作权法》在第3条和美国《著作权法》第102条都规定了受著作权保护的作品形式。

提到著作权对作品的保护，专业人士常常会想到思想表达二分法。著作权法律理论中思想与表达的划分，一般认为主要是为了区别著作权法与专利法在保护对象上的不同，并防止对应当属于公有领域的东西进行著作权保护。［3］90

然而，人们经常忽略这一划分更为基本的意义:思想只有通过表达才能够被感知，并产生影响、对社会有所贡献。没有表达出来的精彩构思和没有记录下来的事实信息转瞬即逝，没有形成作品，没有影响社会的机会，无法取得著作权。

其次，实现著作权的前提是作品的传播。

没有作品的传播，作品上在理论中应当受到保护的著作权只能停留在抽象的状态，无法实现。锁在抽屉里的手稿质量再好，在其被传播之前也同样不能够被他人感知，不能产生社会影响和效益，并不会给作者带来任何经济上的回报。几乎我们每个人都创作过数量可观的作品，但真正拿过报酬、实现过著作权的人并不多。原因很简单:这些作品当中向公众传播过的太少。

以没有产生任何社会影响的未发表作品为基础，要求社会给以报酬，是没有付出的索取，不会被社会认可。如果莫言创作完《红高粱》、《蛙》等作品之后，只把书稿放在家里供个人把玩甚至烧毁，那么，恐怕公众根本无从知晓曾经有这样一位作家存在过，更不用提诺贝尔奖了。

著作权的实现，人们常常会想到口头作品和演艺作品等没有被固定在某种介质上的作品形式。家人之间在私下里的聊天无疑可以构成口头作品;朋友之间的闹剧也可以构成演艺作品。但有谁实现过这些作品上的著作权?我们听说的受过著作权保护的未曾固定在某种介质上的口头作品和演艺作品主要是广播电台、电视台的采访，公众集会上的讲话，或者即兴创作的音乐等。不难发现，这些受过保护的未曾固定在某种介质上的作品具有一个共同的特点:向公众传播过。

郑成思先生曾经提及，“许多人感到‘版权’(即复制权)比‘作者权’能够更恰当地表达出法律在保护什么。”［4］24“因为，随着复制与传播技术的发展，‘版’或者‘Copy’一词已有了更新和更广的含义。”［4］23沿着这个思路继续想下去，复制是传播过程中的一个环节，复制的目的通常是为了发行、为了传播;与复制权相比，传播权能够更准确地反映著作权法所保护的权利内容。

当今的著作权已经不应再是政府审查和控制舆论的工具，而应当是促进信息和知识传播的工具。［3］25出于对社会效果的考虑，各国立法者无一例外地只在可以传播的作品上设定了可以实现的著作权，而没有在没有机会传播的作品上设定实现著作权的机会。可以认为，著作权法对创作的鼓励是通过让创作者在作品传播过程中可以获得利益来实现的，其立足点在于鼓励信息的传播。

三、关于网络服务提供者权

(一)来自著作权和邻接权发展史的启示

在著作权产生以后相当长的历史时期内，通过印刷制作出来的产品最常见的仍然是文字作品和美术作品，而这两种作品的发表也主要通过印刷完成，这使得在著作权产生后相当长的时期内，著作权保护的对象主要是文字作品和美术作品，邻接权中也只有出版者权。

随着科学技术的发展，由于产生了更为多样的传播作品的方式，在大大丰富了著作权保护客体范围的同时，也增加了邻接权的种类。例如，1877年美国的爱迪生发明了第一台依据机械原理制成的录音机以后，录音机在音乐市场上得到了广泛的应用。录音技术的出现，带来了一种新的创作作品的方式:将不构成作品的鸟鸣和犬吠等声音录制成录音作品，也使得一种新型的邻接权——录音制作者的权利得以出现。这个权利于1911年在英国写进著作权法。

另外，表演者权利的产生也与录音技术的出现密切相关。在没有录音技术之前，歌唱者、演奏者等表演者的经济利益主要从音乐会、剧场的票房收入中实现，而有了录音技术之后，虽然能够感知他们表演的人数大大增加了，但是票房收入却常常减少了。因此，保护表演者权利的呼声越来越高，并于1910年在德国的《文学与音乐作品产权法》中得以确认。表演者权作为一项民事权利写进英国法律是在1958－1972年的《表演者权保护法》(Performers＇Protection Acts)。［3］352，(3)

1895年，意大利的马可尼和俄国的波波夫几乎同时但各自独立地发明了无线电。此后，很快产生了广播电台和收音机。随着发射功率的不断增大，特别是短波频率的使用，使得无线电波越传越远。这无疑产生了广播作品，也为广播电台权利的出现奠定了基础。

1924年，英国人贝尔德发明了电视。电视的出现催生了电视作品，并引起了对电视台权利的保护。这一权利于1956年写入英国著作权法。从这些历史可以看出，在有了著作权的法律保护之后再有新的传播技术出现时，已有的权利，包括著作权和邻接权继续受到保护，而为新型的传播者创设新型的邻接权，都需要一段时间的等待。但是，这种新创设的邻接权不会缺位。

(二)关于网络服务提供者权的思考

网络技术已经在世界范围内得到普及并且对作品的创作和传播产生了深刻的影响。在性质上，网络服务提供者与传统媒体并无不同，都是作品的传播者。根据历史经验，保护网络服务提供者的邻接权也是一种必然。《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》只是对于网络传播的自由进行限制，并没有赋予网络服务提供者任何权利。已经有学者认识到，法律仅赋予出版社、广播电台、电视台等传播者一些专有权利，却漠视网络服务商等传播者的投入，与法的公平性不符。［5］

因此，我们可以基于网络传播本身的特点，研究为网络服务提供者合理地设计一些邻接权。这个研究的范围是很广泛的。下面仅就几个方面加以讨论。

首先，研究赋予网络服务提供者对于网站上的内容享有一定范围和形式的财产权。

在网络上，有大量信息不断涌入的同时，也有不少信息正在流失。由于各种原因被删除的信息很多。人们有时会为自己说过的话、做过的事感到后悔，即使这些言行本身并不违法。因此，合法信息的上传者出于一些考虑，也不免会主动删除自己曾经上传的内容，使这些信息永远从公众的视野中消失。不但如此，有时由于政府政策的原因，一些网站可能被查封。由于经营不善或其他原因，网站也会被关闭。这都可能使得大量作品、信息失去了得以再现的机会。而这些作品、信息却可能具有很好的思想、史料等方面的价值，是文化传承的载体，是值得我们为子孙保存的档案。［6］

其次，研究对网页设计的保护。运用点、线、面的分割和色彩的选取与搭配等知识设计出的网页，其功能和设计过程中需要的美学素养与书刊出版中的版式设计并没有本质区别。但版式设计作为出版者的权利、作为一种邻接权，其保护期限只有10年，与一般作品的保护期限为50年或更长相比，有很大差距。如果把网页设计作为作品来保护，一方面会对可以同样精美的版式设计造成不公平，另一方面也会不合理地抬高网页设计保护的门槛，使一般的网页设计因为达不到认定为作品需要有的独创性而失去被保护的机会。特别是网页的设计中可以采用声、光、动画等多种手段，例如可以采用背景音乐和动画背景，更为以现有的规定保护网页上的权利带来诸多不便。赋予网站经营者关于网页怎样的权利、把这些权利赋予哪些主体，都值得研究。

第三，继续研究赋予网络服务提供者类似报刊转载、摘编的法定许可。

2000年发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。”为网络服务提供者设立了类似于报刊的关于转载的法定许可。2003年该《解释》被修改时这一条得到了保留。然而，2006再次修改《解释》时，这样的规定被删除了。但是，对于报刊转载、摘编的法定许可是否可以扩大到网络，仍然是个可以探讨的问题。

在传播知识、信息的功能上，网络、报刊与书籍并没有差别，这为三者享有法律上的平等权利提供了基础。然而，现有法律只为报刊安排出转载、摘编的法定许可，并没有赋予出版社同样的权利。其主要原因很可能是，与书籍相比报刊的传播更加快捷，成本也相对较低。而相对于报刊来说，网络传播的速度更快，成本也更低。按照这样的思路可以认为，在网络间适用转载、摘编的法定许可，比在报刊间的适用，有更充分的理由。

最后，继续研究为网络服务的发展提供更好的政策环境。

2006年2月，加州大学伯克利分校塞缪尔森教授主持的工作室的15位教授针对美国作家协会(Authors Guild)与谷歌关于谷歌图书(Google books)著作权纠纷进行了讨论。这次讨论中，普遍意见是支持谷歌的合理使用抗辩。［7］但是如果这个案件发生在我国，来自多数专业人士的意见对于网络服务提供者来说，很可能就没有这么乐观。谷歌在世界上很多地区都有不错的发展，却在2010年退出中国大陆，也说明我们在网络服务行业的成长环境方面与其他地区相比没有优势。

结论

历史告诉我们，先有邻接权，后有著作权。是著作权做了邻接权的邻居，而不是相反。虽然作品创作是作品传播的前提，但是对邻接权的保护是著作权产生的基础，是第一性的权利。况且，对法律的考察和判断必须考虑所处的时代。［8］64著作权和邻接权都不是一成不变的权利，而是必须随着新技术的出现、随着社会的发展不断演变的。［9］而怎样修正对著作权的设计和保护，要由社会经济文化发展的需要决定。

我国在宋朝以后逐渐失去了在世界上的先进地位，并不是因为我们没有发展，而是因为我们发展的速度不如当今的发达国家。要加快发展，提高信息传播的效率也是一个重要途径。为此，我们应当加强研究，尽快赋予网络服务提供者相应的邻接权。

注释:

(1)这里讨论的著作权是狭义的，仅指2010年《著作权法》第10条中的财产权。

(2)出于对这一现实的尊重，应当删除2010年《著作权法》第30、37、40、43条中关于支付报酬的硬性规定;合同双方谁向谁支付报酬，同支付多少一样，法律没有必要干涉。

(3)英国对表演者权的刑事保护比民事保护更早，见于1925年《戏剧、音乐表演者保护法》(Dramatic and Musical Performers＇Protection Act)。

［1］郑成思.知识产权法［M］.北京:法律出版社，2003.

［2］William Cornish，David Llewelyn.Intellectual Property:Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights［M］.London:Sweet＆ Maxwell，2003.

［3］Julie E.Cohen，etc.Copyright in a Global Information Economy［M］.Beijing:Citic Publishing House，2003.

［4］郑成思.版权法(修订本)［M］//沈仁干.郑成思版权文集(第一卷).北京:中国人民大学出版社，2008.

［5］刘春田，熊文聪.著作权抑或邻接权——综艺晚会网络直播版权的法理探析［J］.电视研究，2010(4).

［6］Rebecca Bolin.Locking Down the Library:How Copyright，Contract， and Cybertrespass Block Internet Archiving［J］.29 Hastings Communications＆ Entertainment Law Journal 43，2006－2007.

［7］Pamela Samuelson.Google Book Search and the Future of Books in Cyberspace［J］.94 Minnesota Law Review 1308，2010.

［8］Michael Rosen.The Quest for Authenticity:The Thought of Reb Simhah Bunim［M］Jerusalem:Urim Publications，2008.

［9］Théberge v.Galerie d＇art du Petit Champlain［Z］2 S.C.R.336，2002.