论我国刑事预审机构及其法律制度的重建

朱兆坦

（天长市公安局 安徽天长 239300）

一、我国刑事预审工作法律制度的概述

2012年3月14日第11届全国人民代表大会第5次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称：2012年《刑诉法》）②用了5条8款（即2012年《刑诉法》第54、56、57、58、182条）确定了非法证据排除规则。这些条款对公安、检察和审判等机关排除非法证据的程序作出了明确的规定。这些规定使1996年3月14日第8届全国人大第4次会议修正、1997年1月1日实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称:1996年《刑诉法》）有关对证据排除的隐性规定③（即1996年《刑诉法》第42、90条）变得明显，并因此而具有操作性，因为非法证据的排除都是要通过对证据材料的“核实”（或“查证属实”）来实现的。由此可见，非法证据排除规则在2012年《刑诉法》中的确立既给我国刑事侦查工作带来了挑战，同时又给我国刑事预审机构和刑事预审制度的重建带来了十分难得的机遇。

（一）我国刑事预审工作的体制。

1.我国公安机关普遍实行“侦审合一”的预审体制。1997年6月，全国刑事侦查工作会议决定：“对公安机关侦查预审分设的工作体制进行改革,实行侦审一体化”，即“撤销预审机构,并入侦查部门。侦审合并，不再在侦查部门另设预审机构，而是要在侦查部门内尽快实现立案、侦查、审讯、提（请逮）捕、移（送起）诉一体化”。会后，全国大部分公安机关根据该次会议的有关文件先后撤销了其所属预审机构。我国台湾地区现在没有刑事预审制度。

2.少数公安机关仍然实行“侦审分开”的预审体制。目前，少部分公安机关仍然保留了独立于侦查机构的预审机构，有的公安机关将预审机构设立在公安机关刑事侦查部门的内部。以某一个县为例，该县公安局在其刑侦大队设立了预审中队；有的地方还不叫预审中队，而是叫案审中队，以备上级检查。有的地方公安机关将部分预审工作交给公安法制部门。

我国香港、澳门地区现在实行的是“侦审分开”，但与我国大陆地区有所不同：（1）我国澳门地区现在对所有刑事案件都实行“侦审分开”。我国澳门地区的“侦”主要由检察机关负责，警察机关辅助；“审”由审判机关负责。我国大陆地区的“侦”主要由警察机关中有侦查权的机构负责，检察机关负责小部分刑事案件的侦查；“审”由警察机关中有预审权的机构负责。（2）我国香港地区现在对部分刑事案件实行“侦审分开”。我国香港地区的“侦”主要由警察机关负责，廉政公署等部门负责小部分刑事案件的侦查；“审”由审判机关负责。高等法院原讼庭受理的公诉案件一般先经过裁判法院预审，正式庭审时有陪审团参加。这是高等法院初审程序的两大特点。地方法院受理的公诉案件不需预审就由裁判法官直接移送至地方法院，庭审时没有陪审团参加。

（二）我国刑事预审程序的特点。

在刑事诉讼中，我国公安机关在刑事侦查阶段对刑事案件要进行预审。具体地讲，1997年6月前，由我国公安机关的预审部门对公安机关管辖的刑事案件进行预审；1997年6月后，我国大部分公安机关的侦查部门对刑事案件进行预审。这与国外多数国家不同。在国外多数国家，刑事预审程序一般设置在刑事审判阶段，对刑事案件的预审一般由预审法官或者（法庭）进行。

（三）我国刑事预审工作的任务。

1979年我国《刑事诉讼法》（以下简称：1979年《刑诉法》）④没有对预审任务进行确定。根据1979年《刑诉法》）制定的1979年《预审工作规则》（以下简称：《预审规则》）⑤第2条规定了刑事预审工作的任务，即“揭发与证实被告人的全部犯罪事实，追查其他应当追究刑事责任的人；弄清被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重，判明犯罪性质；注意检验核实侦察所获的罪证材料是否确凿，弥补和纠正侦察工作的疏忽和错误，以达到不放纵敌人，不冤枉好人的目的。”

在1996、2012年《刑诉法》的修订中，《预审规则》第2条规定的“注意检验核实侦察所获的罪证材料是否确凿”经修改后被吸收到1996年《刑诉法》。1996年《刑诉法》第90条和2012年《刑诉法》第114条都规定：公安机关对收集、调取的证据材料予以核实。

二、重建我国刑事预审法律制度的必要性

（一）我国现行刑事预审法律法规的缺陷。

1.刑事预审法律法规不具体。（1）刑事预审法律不具体。立法是为了执法；否则，就没有立法的必要。但是，我国《刑诉法》的内容太少。如：1979年《刑诉法》直接规定刑事预审内容的条款只有1条，1979年《刑诉法》、1996年《刑诉法》和2012年《刑诉法》直接规定刑事预审内容的条款都只有1、2条。究竟如何刑事预审，如何核实证据材料，《刑诉法》没有讲，或讲得很少。这与国外的一些国家相比，差距很大。如：法国现行的《刑事诉讼法典》直接规定刑事预审内容的条款就有数十条之多[1]。（2）刑事预审法规不具体。1998、2007年修订的《规定》⑥有关涉及预审的条款只有1条，即该规定的第3条，即“公安机关在刑事诉讼中的基本职权，是依照法律对刑事案件立案、侦查、预审”，而1996年《刑诉法》第90条的内容在《规定》中没有涉及。2012年《规定》⑦涉及刑事预审的条款只有2条，即该规定的第3、188条。这些都弱化了刑事预审工作。

2.刑事预审法律违反基本法理。（1）2012年《刑诉法》有关条款存在自相矛盾之处。2012年《刑诉法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。”从该条的内容来看，侦查和预审之间用的是顿号，说明二者应该是并列关系的。也就是说，刑事侦查和刑事预审之间不存在从属关系。2012年《刑诉法》第3条是我国刑事诉讼法的一条基本原则[2]，也是该法总则的条款。但是，作为分则条款的2012年《刑诉法》第114条却将有关刑事预审的条款置于该法第二编第二章（章名为“侦查”）之下。很显然，这种做法的观点是：刑事预审也是刑事侦查，也就是说，刑事预审从属于刑事侦查。按照法理学的观点，一部法律的具体内容，必须服从于该法的基本原则。（2）2012年《刑诉法》有关条款违反正当程序原则。1996年《刑诉法》将刑事预审置于该法“侦查”一章下，这是1997年侦审合并的原因之一。2012年《刑诉法》秉承这一做法。但是，侦审合并在理论上是欠妥的。正当程序原则强调角色的分化，即程序的决定者应该将决定权分解于程序的过程中，诉讼工作应该由多人（或者多方）参与性，也就是说：决定权不能为一人所有[3]。诉讼法中的正当程序要求：程序中各方要各司其职，互相牵制。也就是说，刑事预审机构与刑事侦查部门有矛盾也是应该的，而这种矛盾是不可或缺的。但是，侦审合并使刑事侦查员集侦查权与侦查监督权于一身。很明显，自我监督的模式违背了正当程序原则，其结果往往是:“当政者迷，旁观者清。”有的侦查员明知自己取得的证据是非法证据也不排除。如：发生在1998年2月15日的河南省柘城县老王集乡赵楼村居民赵作海冤案。（3）刑事预审法规违反《立法法》。2012年《规定》实际是公安部对2012年《刑诉法》的解释，但是公安部对刑事法律是没有解释权的[4]，而且，公安部也只能对行政法律制定实施细则。我国现行的《立法法》规定：限制人身自由的规定也只能由法律设定，而不是由行政规章。

3.《刑诉法》缺少对刑事预审的准确定位。“刑事预审”到底是什么，“刑事预审的性质和任务”到底是什么。对此，1979、1997、2012年《刑诉法》都没有规定。《预审规则》只规定了刑事预审的任务，而对刑事预审的概念和性质，《刑诉法》和《预审规则》都没有直接的规定。《预审规则》虽然规定了刑事预审的任务，即：我国公安机关的预审机构所承担的任务不仅仅是“对收集、调取的证据材料予以核实”，还包括逮捕、刑（事）拘（留）、搜查等工作 ，这实际已使刑事预审具有了侦查的性质。这就造成了刑事侦查与刑事预审之间的界限不清，也是造成1997年侦审合并的原因之一。

（二）我国现行刑事预审法律在实践中被虚无。

1.《刑诉法》第7条在实践中没有执行到位。1996年《刑诉法》第3条的立法意图是：刑事预审机构应该将所有经过侦查的刑事案件纳入刑事预审的范围。虽然1996年《刑诉法》规定：刑事预审是由公安机关负责的，但是公安机关事实上从未依据该法第7条（即人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当互相制约）对检察机关所办理的刑事案件进行预审，检察机关的刑事侦查监督机构虽然对公安机关侦查刑事案件的行为进行监督，但这种监督也没有到位。比如：公安机关刑事侦查机构进行刑事拘留，就不经检察机关的刑事侦查监督机构批准。

2.侦审一体化机制的实践使刑事预审被弱化。1997年刑侦改革的初衷并不是要取消刑事预审工作，而是为了适应当时打击刑事犯罪的需要，简化公安机关内部侦办刑事案件的程序，理顺关系，明确责任，提高效率。刑事侦查机构和刑事预审机构合并后，侦查、破案、讯问、查证由侦查人员专职负责，一竿子插到底，避免过去侦审交接案件中的重复劳动和部门间难免的矛盾。但是，从侦审一体化的效果来看，从1997年6月至今，侦审一体化并没有延续刑事预审工作原来的强度，刑事预审工作的力度在实践中被逐渐削弱了，这主要表现为：作为刑事预审工作与刑事侦查工作关键性区别的侦查监督工作（如：对收集、调取的证据材料予以核实）被虚无化了。

（二）重建我国刑事预审法律制度的意义。

1.提高刑侦部门的办案质量。应该讲，2012年，非法证据排除规则在《刑诉法》中的确立给刑事侦查工作带来了严峻的挑战。1997年6月至2010年6月，非法证据排除规则并没有出台。在此期间，对于刑事卷宗中存在的非法证据，检察和审判机关还难以找到排除的明确依据。2010年7月两个“证据规定”出台以后，特别是2013年1月以后，非法证据排除规则的实施给检察和审判机关排除非法证据提供了明确的依据。届时，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关，特别是公安机关面临着因非法证据的存在，甚至是一个非法证据的存在而导致某个案件的全部“崩盘”，其后果是难以想象的。如果案件一再被撤销，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关就有可能存在国家刑事赔偿，最糟糕的是失去了群众，特别是当事人对县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关的信任。根据2012年《刑诉法》第114条规定，通过预审，可以对刑事案件中的非法证据进行“过滤”，尽量减少和防止因为非法证据的存在而导致案件在检察阶段被“否定”，防止因此而导致的民警办案工作被“否定”。由此可见，重建刑事预审制度，确立刑事预审部门独立于刑事侦查部门的地位，不仅有利于加强刑事侦查工作的监督，而且对刑事侦查工作的顺利进行起着一种保障作用。

2.有利于强化对刑事侦查的事前监督。从1996年《刑诉法》的内容来看，我国刑事侦查权过于强大且严重缺乏制约、监督机制，已有的检察监督机制基本处于徒有虚名的状态[5]。2012年《刑诉法》虽然增设了当事人侦查投诉机制（即第115条），但由于2012年《刑诉法》第115条只限于事后监督，对于事前监督却没有。事实上，当事人也无法在侦查机构对犯罪嫌疑人所采取的行为进行事前监督。有一些刑事侦查工作（如秘密侦查）在开始前，当事人根本就不知道，更谈不上事前监督。将问题处理在发生前比处理在发生后，意义要大得多。这些都说明：要对刑事侦查工作（如秘密侦查）进行事前监督，建立一个内部司法审查机制是十分必要的，这个内部司法审查机制就是刑事预审制度。刑事预审机构作为刑事侦查机构所在单位的内设机构，可以知晓普通群众或者其他单位不能知晓的刑事侦查工作（如秘密侦查），通过对刑事侦查工作审查（如：审批），防止冤、错、假案的发生，在最大限度上杜绝或者减少因此而带来的各种损失。

三、重建我国刑事预审法律制度的设想

（一）制定《刑事预审法》的初步设想。

刑事预审工作的刑事司法性，刑事预审工作涉及人民政府的公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关，这就决定了制定有关刑事预审规范的主体不能只是国务院或者公安部，而应是全国人大或者全国人大常委会。当然，军队保卫机关、检察机关也可出台本系统的刑事预审制度，但这样做会出现政出多门的现象，也会发生不一致的问题。而刑事预审机构的设置、刑事预审员的权力和义务、刑事预审规则等又不可能全部写入《刑诉法》。因此，笔者建议：可以由全国人大常委会制定的《中华人民共和国刑事预审法》（以下简称：《刑事预审法》，其关键内容为：

1.总则。其内容包括：（1）制定的目的：规范刑事诉讼中的刑事预审机构和刑事预审人员的预审行为。《刑事预审法》的目的与刑事预审的目的不同。《刑事预审法》的目的在于规范刑事预审行为，而刑事预审的目的在于不放纵罪犯，保护犯罪嫌疑人的合法权益，避免无罪的人受到刑法追诉。（2）刑事预审的定义：“刑事预审”最初的含义是指在法庭正式审判前对刑事被告人进行的预备性审理，以保证法庭审判工作的顺利进行。刑事预审的本质是对刑事侦查的监督。笔者认为：我国对刑事预审的定位既要符合我国刑事工作的实际，又要符合法律的基本原则，更要反映刑事预审的本质。在给刑事预审下定义前，必须先明确：第一，刑事预审的机构不是仅仅指公安机关的刑事预审机构。2012年《刑诉法》第3条规定：对刑事案件的预审，由公安机关负责。笔者认为：公安机关负不起这个责，因为2012年《刑诉法》规定，刑事预审是刑事侦查的一部分，所以具有刑事侦查权的检察机关、国家安全机关和监狱和军队保卫部门应对自身所管辖的刑事案件进行刑事预审。第二，刑事预审不仅指公安机关的刑事预审。在我国，刑事案件的预审应该包括三个部分，即对行政机关管辖的刑事案件的预审、对检察机关管辖的刑事案件的预审、对军事机关管辖的刑事案件的预审。实际上，检察机关对其所管辖的刑事案件就没有进行预审，而公安机关又没有对检察机关管辖的刑事案件进行预审。2012年《刑诉法》第3条的初衷是：凡是经过侦查的刑事案件都要进行预审。而检察机关管辖的刑事案件没有进行预审，这就背离了2012年《刑诉法》第3条的初衷。

由此可见，刑事预审是指我国公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关的预审机构依法对本机关的刑事侦查（含立案）行为所进行的法律监督。（3）刑事预审的原则：第一，刑事预审机构和预审员独立行使预审权。第二，刑事预审机构和预审员依法对刑事侦查（含立案）行为进行全面审查。第三，刑事预审人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地核实和认定证据。第四，刑事预审是刑事预审机构和刑事预审员的一项权力，也是犯罪嫌疑人的一项权利。第五，在核实刑事诉讼证据的过程中，对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。在侦查时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见的依据。第六，刑事预审机构接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成违法违纪的，移交监察机关和检察机关，分别依法给予纪律处分、追究刑事责任。

2.刑事预审委员会。（1）设置和组成。第一，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关分别成立公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关刑事预审委员会，该机关的首长和分管刑事预审的副职分别担任该委员会主任和副主任。第二，刑事预审委员会由上述机关的刑事预审、监察、法制、督查（办公室）或者督察的主要负责人，以及上述机关的人大代表、政协委员、纪检员、特邀监督员、刑事预审专家和律师组成。刑事预审委员会的成员（即委员）由同级人大常委会任命。（2）检察机关的刑事预审机构和刑事预审委员会，其分别为检察机关的刑事侦查监督机构和检察委员会。

4.刑事预审的任务和范围。对1997年刑侦改革，我们不能全盘否定。当时的改革是与公安机关管辖的刑事案件陡增而造成的工作压力，以及刑事预审工作与刑事侦查工作有较大的重叠分不开的。因此，重新设计刑事预审工作，必须将刑事预审工作任务重新定位。笔者认为：应该将与刑侦工作有重叠的任务（比如：1979《预审规则》中的逮捕、拘留、搜查，审讯犯人，收集证据）去除。刑事预审部门的主要任务应该定位在对刑事侦查的监督上，即2012年《刑诉法》第114条所规定的“公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”这种定位也符合近年来国外对刑事案件预审工作的改革方向。这就涉及刑事预审机构应不应该有侦查权？刑事预审机构拥有侦查权，这在刑事预审制度建立之初就存在。但是，其存在不合理因素出来。从广义上讲，刑事预审是一种刑事司法权，即刑事司法审查权，而刑事侦查权是受其监督的。如果一个司法机构既有侦查权，又有监督权，就会导致“自我监督”的局面。1975年和1988年，德国和意大利先后从刑事诉讼法上取消了刑事预审法官的侦查权[6]，刑事预审法官只保留有刑事侦查监督权。

2012年《刑诉法》第90条规定：“公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”但这并不能表明刑事预审工作的任务就是“对收集、调取的证据材料予以核实。”应该承认：刑事预审工作的主要任务就是核实证据材料，因为我们上文已经把刑事预审的主要任务确定为对刑事侦查工作的监督。刑事预审的其它任务也是在此基础上进行的。刑事预审的其它任务主要是指：（1）对刑事侦查机构实施的4项强制措施和强制性措施进行审批。（2）对刑事侦查机构的刑事立案工作进行监督。（3）对刑事案件提捕报告和起诉意见的审批。（4）办理国家刑事赔偿和接受有关申诉或者控告。此外，刑事预审机构还应该负责2012年《刑诉法》第115条所赋予的工作，即：应当及时处理当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人提出的如下申诉或者控告：采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；应当退还取保候审保证金不退还的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。并根据人民检察院的有关通知及时督促侦查机构纠正上述提及的有关错误，提请同级监察机关和中共纪律检查部门给予有关责任人以党纪政纪处理。（5）刑事预审部门和预审员对所监督的案件进行调查。没有调查，就没有发言权。如果预审部门和预审员对案件和证据的审查仅仅停留在卷宗上，或者听取案件办案人的回报上，就很难发现问题。给予预审部门和预审员就其所开展的侦查监督工作一定的调查权，有利于拓宽刑事预审机构和预审员发现问题的思路，更好地把握案件的全局。这些调查权包括讯问权、询问权等等。但是，这些权力仅仅只能针对刑事侦查监督而使用的，不得为了侦查案件而使用；这些权力是直接为刑事侦查监督服务的，其目的完全有别于刑事侦查中使用的讯问权、询问权等权力。也就是说，这种调查权属于刑事侦查监督权的范畴。

当然，刑事预审机构还有一些任务。如：监督刑事案件的撤销，对不够逮捕和起诉的案件要求刑事预审机构补充侦查，要求检察机关复议。

刑事预审机构负责对本机关管辖的刑事案件的预审工作，但不得对下列刑事案件进行预审：第一，犯罪嫌疑人放弃预审权的刑事案件；第二，公安派出所所办理的因果关系明确、不需要侦查的刑事案件；第三，审判机关直接办理的没有经过侦查的刑事案件。

（二）刑事预审的地位、任务和程序必须在刑事诉讼法中得以体现。

1.通过调整2012年《刑诉法》有关章节、条款确立预审独立于侦查的地位从诉讼法所要求的程序正当原则来看，在县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关单独设立刑事预审部门是必须的。其理由是：（1）有利于刑事预审机构对其所在机关多个刑事侦查机构进行监督。公安机关、国家安全机关，以及军事机关、检察机关的侦查机构不是一个。如：公安机关就有国内安全保卫机构（简称：“政侦”机构）和经济犯罪侦查机构（简称：“经侦”机构）。如果将刑事预审部门设在这些（如公安)机关的刑事侦查机构（或者其它机构）的内部，那么它就无法监督该机关的其它机构的刑事侦查行为。（2）刑事预审机构是司法机构。从严格意义上来讲，侦查权，检察机关有，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关也有。这说明作为一种司法权的侦查权，谁拥有，谁就拥有司法机构。也就是说，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关中行使司法权的机构也是司法机关。因此，它们都可以象检察机关一样设立刑事预审机构。（3）同一个机关可以同时拥有司法监督权（或者司法审查权）和侦查权。我国检察机关既有侦查职务犯罪的反贪局，又有对反贪局侦查工作进行监督的侦查监督科（处、厅）。由此可见，在县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关机关同时设立负责侦查的刑事侦查机构和负责监督侦查的刑事预审机构是可行的。但是，这两个机构不能为该机关的一个班子成员所分管。

因此应该：第一，调整有关刑事预审的编、章和节。根据2012年《刑诉法》第3条规定，“预审”和“侦查”应该是并列的。因此，应该将该法中有关刑事预审的内容从刑事侦查中独立出来，自成一章。即：2012年《刑诉法》第二编的名称应该由“立案、侦查和提起公诉”改为“预审、侦查和（提）起（公）诉”；2012年《刑诉法》第二编设立专章，其名为“预审”。第二，修改有关刑事预审的条款。将2012年《刑诉法》第3条规定的“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责”改为：“公安机关、国家安全机关和监狱，以及检察机关、军队保卫机关对各自依法侦查的刑事案件进行预审”

2.完善审查判断刑事证据的有关条款。刑事预审工作的任务从一开始就包括对刑事证据的审查判断。其目的就在于排除非法证据、非最佳证据、无法补强的瑕疵证据、重复证据，保留合法证据、最佳证据、补强证据。但是，当前，《刑诉法》有关刑事证据制度的条款仍然存在欠缺，从而给审查判断证据带来了难度。因此，必须完善刑事证据制度，为刑事预审工作的开展创造较好的先决条件。（1）以法的形式给刑事证据下准确定义。2012年《刑诉法》没有对刑事证据下定义。2012年《刑诉法》第48条第1款（以下简称：“第1款”）的规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”不符合下定义的逻辑标准。那么，能否给证据这样定义，即“证据”是指“可以用于证明案件事实的材料”呢？回答是否定的。其一，根据第1款，如果“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，那么不能用于证明案件事实的材料是否证据呢？该款没有明确。实际上，不能用于证明案件事实的材料也可以是证据（如：非法证据），这是客观存在的。其二，第1款中的“案件事实”往往被认为是“犯罪事实”。实际上，“案件事实”也包括“不是犯罪的事实”，因为证据可以分为有罪证据和无罪证据[7]。其三，如果“证据”是指“可以用于证明案件事实的材料”，那么证据都是材料。这种判定是不准确的。材料之外的物质也可以是证据。综上所述，第1款应该修订为：“证据是指可以用于证明案件情况的根据”。（2）以法的形式对刑事证据进行分类。2012年《刑诉法》在其第48条第2款中没有对刑事证据进行分类，这已经影响到了证据的审查工作。第一，合法证据和非法证据。2012年《刑诉法》第182条第2款已使用了“非法证据”这个概念。既然存在着“非法证据”这个概念，那么就一定存在“合法证据”这个概念。但是，2012年《刑诉法》并没有确定“合法证据”这个概念。广义上的“合法证据”是指内容和形式都合法的证据，这是严格意义上的“合法证据”。广义上的“非法证据”是指内容或者形式不合法的证据。我们通常所讲的“非法证据”和“合法证据”分别是指形式不合法的证据（即狭义上的“非法证据”）和形式合法的证据（即狭义上的“合法证据”）。内容不真实的证据是失实证据。第二，定案证据和非定案证据。2012年《刑诉法》第53条第2款第2项已使用了“据以定案的证据”。这个词组，简而言之：“定案证据”。该法第48条第3款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”第53条第2款第2项规定：据以定案的证据均经法定程序查证属实。据此，我们认为：“定案证据”应该是指必须经过法定程序查证属实的证据。以此类推，“非定案证据”应该是指没有经过法定程序查证属实的证据。但是，由于案件有时处于不同的司法机关，同一司法机关的不同机构，所以不同的司法机关、同一司法机关的不同机构都可确认“定案证据”。第三，原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件事实，未经复制、转述的证据。传来证据是间接来源于案件事实，经过复制、转述的证据，也称派生证据[8]。最佳证据规则实际就是原始文书规则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》⑧第6条、第8条规定都体现了最佳证据规则，应该吸收到《刑诉法》中。第四，单一证据和全案证据。2012年《刑诉法》已提出“全案证据”这个概念。该法第53条第2款第3项规定：“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”但是，遗憾的是：该法没有提出“单一证据”这个概念，也没有对这两个概念进行定义。对单一证据的审查除依据2012年《刑诉法》第48条第3款、第53条第2款第2项、第59条 、第187条第3款外，还要审查其关联性。对全案证据的审查依据2012年《刑诉法》第53条第2款。该款实际包含了证据相互印证规则，即排除证据之间的矛盾。第五，法定证据和非法定证据。2012年《刑诉法》第48条第2款（以下简称：第2款）规定：证据包括：物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据。这8种证据是法律所规定的，因而成为法定证据。也就是说，法定证据是在法律中予以命名的证据[9]。那么，在这之外还有没有证据呢？应该是有的，因为第2款讲的是“包括”，而不是“等于”。1979年《刑诉法》第31条第1款规定了6种证据，并没有“视听资料、电子数据”这种证据。因此，在当时，“视听资料、电子数据”是非法定证据，而规定的6种证据是法定证据。也就是说，随着时代的发展，除第2款所规定的8种证据外，还存在着《刑诉法》没有命名的证据。虽然没有命名，但是它是客观存在着的。由此可见，非法定证据是指还没有在法律中予以命名的证据，也称“其它证据”。第六，自强证据和补强证据。自强证据是指无需其他证据来增强其证明力的证据，也称主证据[9]。补强证据是指用以增强另一证据证明力的证据。根据补强证据在诉讼特征上的不同，补强证据可以分为补强口供的证据和补强其它证据的证据。2012年《刑诉法》确立了补强证据规则，但是该规则在该法中体现得不完善，仅仅体现补强口供的证据规则，即该法第53条第1款规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”我国《刑诉法》还应该体现补强其它证据的证据规则。可以仿照英美法系的刑事诉讼法，规定对某些性犯罪、伪证、未成年人的证言、超速行驶引发的交通肇事罪、共犯的证言进行补强。

【注释】：

①这里的“我国”仅指我国的大陆地区，不包括我国的香港、澳门和台湾，下同。

②1979年7月1日第五届全国人民代表大会第2次会议通过；1996年3月17日第8届全国人民代表大会第4次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第1次修正；2012年3月14日第11届全国人民代表大会第5次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第2次修正。

③1996年《刑事诉讼法》第42条：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”该法第90条：“公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”

④1979年7月1日第5届全国人民代表大会第2次会议通过,1980年1月1日实施，1979年7月7日全国人民代表大会常务委员会委员长令第6号公布。

⑤该规则是在公安部召开的第三次全国预审工作会议上制定的。

⑥公安部于1987年3月18日颁布实施《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称：《规定》）。1998年4月20日公安部部长办公会议通过修改后的《规定》，1998年5月14日发布施行。公安部于2007年12月1日颁布实施修改后的《规定》。

⑦即第127号公安部令，已经2012年12月3日公安部部长办公会议通过，2013年1月1日起施行。

⑧最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年5月30日联合出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，2010年6月1日颁布。

[1]罗结珍.法国刑事诉讼法典[M].北京：中国法制出版社，2006：15、47.

[2]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2009：97.

[3]张文显.法理学（第三版）[M］.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2009:184.

[4]黄奇中.刑法解释的沟通之维[M］北京：中国人民公安大学出版社、高等教育出版社，2011:103.

[5]张 军，陈卫东.刑事诉讼法新制度讲义[M］北京：人民法院出版社，2012:208.

[6]宋英辉 孙长永 刘新魁.外国刑事诉讼学[M］北京：法律出版社，2006:68；542-543.

[7]樊崇义.证据法学（第三版）[M］.北京：法律出版社2003：226.

[8]宋英辉，甄 贞.刑事诉讼学（第三版）[M］.北京：中国人民大学出版社，2012:199.

[9]陈瑞华.刑事证据法[M］.北京：北京大学出版社2012:105；92.