专家参与诉讼的比较与借鉴——以专家辅助人为视角

朱玉玲 李爱军

（1.山东科技大学文法学院 山东 青岛 266590；2.山东科技大学科研处 山东 青岛 266590）

专家参与诉讼在各个国家皆有规定，英美法系国家主要表现为专家证人参与诉讼，而大陆法系国家主要表现为鉴定人参加诉讼。而在我国，专家参与诉讼主要表现为两种形式：一是鉴定人参与诉讼，这种形式已在法律中做出普遍规定；二是专家辅助人参与诉讼，此种形式目前正处于探索之中。最早对专家辅助人做出规定的是2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，是以司法解释的形式做出的规定。2012年新的民事诉讼法和刑事诉讼法在更高的层级上对此做出了明确规定。

一、专家辅助人与专家证人的比较

英美法系国家专家参与诉讼主要是从专家证人的角度进行的规定。在英美法系国家，专家证人属于证人的一种，与普通证人没有区别，只不过它所提供的证据是一种可以采纳的意见证据。专家证人设置的目的主要侧重对当事人举证、质证的保障。专家证人的来源比较广泛、且是由当事人自由选任的。

（一）专家辅助人与专家证人的相似之处

1.是否参加诉讼可基于当事人的聘请

无论是英美法系国家的专家证人参加诉讼，还是我国的专家辅助人参加诉讼，是基于当事人的聘请而进入到诉讼活动中，相关费用或报酬由聘请专家的各方当事人支付。

2.参加诉讼的直接目的是辅助当事人进行诉讼活动

专家辅助人与专家证人作为专家参与诉讼的目的，都是辅助当事人进行诉讼活动，就鉴定意见或某些专门性问题发表意见，从而帮助当事人行使质证权。专家参与诉讼的功能实际上具有双重性。专家证人是由当事人聘请并由当事人付费，因此辅助当事人进行诉讼是其主要的和优先的功能，而同时为法庭审理提供帮助是其附带的结果。专家辅助人参与诉讼目的是帮助当事人行使质证权，实际上也有利于法官对案件事实的查明。

3.不否认专家参与诉讼过程中的倾向性

尽管专家辅助人与专家证人在诉讼过程中应当保持公正、中立的立场帮助当事人进行诉讼活动，但是由于专家是由各方当事人聘请，为各方当事人诉讼活动提供帮助，并由各方当事人支付费用，因此，在参与诉讼的过程中其倾向性难以避免[1]。

（二）专家辅助人与专家证人的相异之处

1.是否具有证据属性上的差异性

在英美法系国家，专家证人属于证人的一种，专家证人与普通证人的诉讼地位基本一致，在程序上适用与普通证人同样的规则，需要接受双方当事人的质证。实际上专家证人在诉讼过程中，既要辅助当事人进行诉讼活动，又作为一种证据接受双方当事人的质证。因此专家证人承担进行质证与接受质证的双重角色。

专家辅助人并不属于证据的一种，目前对于专家辅助人的定位还不明确。笔者认为专家辅助人的定位基本可以界定为帮助当事人行使质证权的人，也就是说应当看作是像诉讼代理人一样的人，诉讼代理人为当事人提供法律帮助，而专家辅助人是就专门性问题辅助当事人进行诉讼活动，帮助当事人行使质证权，即为当事人提供事实帮助的人。

2.专家能否参加诉讼的评价标准不同

英美法系专家证人能否进入诉讼程序取决于专家证人是否满足容许性标准[2]，只有满足容许性标准的专家证人才能进入法庭审理阶段，而专家证人资格的容许性是由法庭裁量后的结果。专家辅助人是否能够参加诉讼也将最终由法院做出决定，法院经过审查认为没有必要就可以做出不准许的决定，并且书面通知申请人。

3.专家的来源具有差异性

专家证人的来源具有广泛性，选任同样具有自由性。在英美法系国家，任何人都可以成为一个案件的专家证人，只要审理该案件的法官或陪审团认为某人对案件中的某个专门性问题具有普通人所不具有的专门知识或经验即可以成为专家证人。当然专家证人与普通证人之间的差异主要表现为专家证人提供的是一种可以采纳的意见证据，而普通证人则不可以发表意见。

目前，专家辅助人的选任在我国目前还没有规定。

二、专家辅助人与鉴定人的比较

大陆法系国家同样规定了专家参与诉讼的制度，具体表现为鉴定人作为专家参与诉讼。但是大陆法系国家鉴定制度设立的出发点主要是为了弥补法官专门知识的不足，是作为法官的助手来协助法官探知案件的真实情况。法官决定鉴定的开始和选任鉴定人，鉴定人资格或鉴定机构的鉴定权由法律明确规定[3]。

在我国，专家参与诉讼包括两方面的内容：一是立法中的已有规定，即鉴定人参与诉讼，这一点同大陆法系国家鉴定制度的普遍性做法保持一致；二是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和新民事诉讼法、新刑事诉讼法中的规定，即具有专门知识的人参与诉讼，又称专家辅助人参与诉讼。但是它不同于大陆法系的鉴定人制度，与我国已有的鉴定人制度也不相同。

（一）专家辅助人与鉴定人相同之处

1.皆属于具有专门知识的人参与诉讼

无论是鉴定人还是专家辅助人，作为具有某种专门知识的人，通过不同的途径参与到诉讼过程中，都是为了解决诉讼中的某个专门性问题。作为诉讼当事人来讲，由于其并非专门问题专家，为了更好地行使诉讼权利，有必要聘请专家辅助自己进行诉讼；作为法官虽然精通法律，但是对于专门性问题却可能是外行，只有通过鉴定人的参与，才能帮助法官做出公正的判决。

2.皆属于发现事实真相的辅助手段

在查明案件事实的过程中，经常会碰到当事人和法官依据一般的常识所解决不了的问题，针对这些问题必须借助科学手段和专门知识才能得到解决，否则不利于对案件事实的查明和公正判决的做出。因此，专家辅助人与鉴定人所起的作用应当说都是有利于法官和当事人双方对案件事实的认识。

（二）专家辅助人与鉴定人相异之处

1.专家的选任及其决定有差异

专家辅助人的选任由当事人双方申请，是否需要进入诉讼由法官决定；我国鉴定人的选任，刑事诉讼和民事诉讼不同，在刑事诉讼中是由法官决定的，但是在民事诉讼中首先是由当事人双方协商，协商不成，才由法官决定[4]。

2.专家参与诉讼的目的不同

由于许多案件涉及专门性的问题，案件事实的查明往往需要具有专门知识的人的辅助。专家辅助人参与诉讼的目的就是辅助当事人进行诉讼，就鉴定意见或某些专门性问题发表意见，帮助当事人行使质证权，从而有助于查明案件事实；作为鉴定人来讲，一般定位为是法官的助手，是科学的法官[5]，是法官的辅助人，用于弥补法官专门知识的不足，帮助法官查清事实，担负着接近于法官的准司法的职能。

3.专家参与诉讼是否具有证据属性不同

专家辅助人虽然参加诉讼，但其发表的意见并不能作为证据，专家辅助人参与诉讼的目的是帮助当事人双方行使质证权；鉴定人出具的鉴定意见却是证据的一种，需要在法庭上加以质证，鉴定人需要出庭接受当事人双方的质证。

三、对专家辅助人参与诉讼的一些思考

（一）明确专家辅助人制度设立的目的

必须明确专家辅助人制度的设立目的，只有目的明确，才能厘清之后的相关问题。笔者认为，专家辅助人制度设立的目的就是帮助当事人行使诉讼权利，即行使质证权的人。如果说诉讼代理人的设立是为当事人提供法律帮助，那么专家辅助人的设立则是为当事人提供事实帮助，即通过帮助当事人进行质证，查清案件中的有关专门性问题或鉴定意见，为公正判决的做出奠定基础。

（二）明确专家辅助人参与诉讼的原则

尽管英美法系的专家证人在诉讼中实际上承担着双重职责，辅助当事人双方发现案件事实的同时，帮助法官发现案件事实是其附带的结果。

实践中，专家证人更倾向于当事人而缺乏客观公正。当然，从理论上说，专家证人应当秉持公正、客观的理念参与诉讼，就其专业知识范围内的相关事项无倾向性地帮助法庭和当事人。在鉴定制度中，鉴定人在诉讼中基本是站在中立的角度为法庭提供帮助的。

笔者认为，专家辅助人在参与诉讼的过程中应当坚持客观公正的原则，只有如此才能够提高诉讼效率，查明案件事实，以期做出公正的判决。

（三）建立专家辅助人的选任制度

目前，法律虽然规定了专家辅助人制度，但是对于专家辅助人的具体适用还缺乏明确的规定，例如，什么人可以担任专家辅助人，专家辅助人应当具备什么样的条件、资格等等。

大陆法系许多国家都建立了鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登记程序将全国具有相应鉴定资格的专家进行登记造册，注明各自教育程度、学术成就、专业经历等相关内容供法官根据案件的需要从名册中选择[6]。2005年全国人大常委会关于司法鉴定的鉴定《决定》对鉴定人的资格等相关问题也有相关规定。

笔者认为，虽然专家辅助人与鉴定人参与诉讼的目的和服务的对象有所区别，但是功能和作用是一样的，即利用自己所掌握的专门知识对案件中的专门问题发表意见和看法，因此，笔者认为，当事人聘请专家辅助人时可以借鉴鉴定人名册制度，在鉴定人名册范围内选任专家辅助人。

（四）进一步细化专家辅助人参与诉讼的程序

1.基于当事人的申请参加诉讼

首先，专家辅助人应当是基于当事人的申请而参与到诉讼中，并实行书面申请。其次，实行谁申请，谁付费的原则，并实行费用预交。

2.专家辅助人能否参加诉讼应当由法院最终决定

当事人申请并非意味着专家辅助人一定能参加到诉讼中来，最终还必须由法官根据案件的具体情况以及是否需要具有聘请专家辅助人的必要进行审核，决定专家辅助人是否参与到诉讼中来。

法院对专家辅助人进行审核，是进行实质审核还是只进行形式审核，决定了后续的程序的设计，笔者认为，应当进行实质审核，防止不具有专门知识的人进入诉讼，影响整个诉讼的效率。如果确定进行实质审核，进一步的问题就是法院如何进行实质审核？如，借鉴鉴定人名册制度不失为一种可行的办法。

3.专家辅助人必须出庭，不允许专家辅助人发表书面意见。因为专家辅助人参与诉讼的目的就是帮助当事人进行质证，书面材料的出现就失去了该制度设立的初衷。

4.专家辅助人协助当事人就专门性问题发表意见，其活动范围应当仅限于那些专门性问题，一般不能超越专门性问题限定的范围，并代理当事人发表意见、进行质证，对其他问题却是不能参与的。

［1］Lord Abinger v.Ashton［1873］17 LR Eq358，see Sir George Jessel’s statement at 374.

［2］Zuckerman，A.A.S.，Civil Procedure，LexisNexis.（2003），660

［3］江必新主编.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文解读与应用［M］.法律出版社，2012：223.

［4］2001最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定［E］.

［5］邹明理.刑事鉴定若干问题比较研究［J］.侦查，1998（4）.

［6］奚晓明主编.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用［M］.人民法院出版社，2012：256.

［7］宋英辉主编.中华人民共和国刑事诉讼法精解［M］.中国政法大学出版社，2012.

［8］朱玉玲.对多头鉴定、重复鉴定问题的思考——兼论我国司法鉴定制度的完善［J］.山东科技大学学报社科版，2008（2）.

［9］朱玉玲.对知识产权诉讼中司法鉴定问题的思考［J］.前沿，2007（7）.