渔业公共信托原则在美国的发展及其对中国的借鉴*

张艾妮

(广东海洋大学法学院，广东湛江 524025)

一、渔业资源性质之争

英美等西方国家的学者近年热烈争辩的学术话题之一乃是渔业资源的法律属性，也即:渔业资源到底属于公有之物还是私有之物?之所以有渔业资源属性的公产与私产之争是由两个层面的因素造成的:一是渔业资源的有用性，即渔业资源对人类具有食物、观赏、休闲、生态等多重功能;二是渔业资源被过度开发引起的资源衰退日显严重。资源的稀缺性激起了学者们的研究兴趣。我国《渔业法》一贯将渔业的保护、增值、开发与合理利用作为其指导思想。渔业资源的日益枯竭并非中国独有的问题。就是在养殖业和捕捞业极其发达的当今美国也面临相同困局。美国有学者曾于2003年撰文指出，诸如金枪鱼、马林鱼和旗鱼之类的掠食性鱼类减少了约90%〔1〕Ransom A.Myers ＆ Boris Worm，Rapid Worldwide Depletion of Predatory Fish Communities，NATURE，2003(428)，pp.280，282.。2006年又有学者再次警告——若现行的捕捞形势任其发展，世界鱼资源必将走向枯竭〔2〕Boris Worm et al.，Impacts of Biodiversity Loss on Ocean Ecosystem Services，SCI. ，2006(314)，pp.787，790.。学者的忧愤吸引了理论界和政府界的眼球。

看似取之不尽用之不竭的渔业资源何以面临枯竭之威胁?本文认为有两个因素起到了决定性作用:一是“渔业公地悲剧”(Tragedy of the Commons)使然〔3〕Garrett Hardin，The Tragedy of the Commons，SCI.，1968(168)，p.1243.“公地悲剧”最初源自著名生物学家G·哈丁(GarrettHardin)1968年在《公地悲剧》一书中一个形象的比喻。他描述的是一个公共牧场的命运。这个牧场不为任何人拥有但却可以为任何一个人使用。在此种情形下，每一个牧人基于自利，以牺牲整个共同体的利益为代价，使自己对公地的利用最大化。每一个牧人每多放牧一头牲畜都可以从共同体的福利中获益，而过度放牧的成本却被分摊给了牧场的每一个使用者。若所有牧人都对公共牧场的开放性创造的激励做出反应，该牧场就会被过度放牧。。建基于渔业资源属于公有之物的传统观念之上，人们得出的结论便是渔业资源被无节制地开发了。二是“竞争性捕捞”(Race to the Fish)〔4〕Jonathan H.Adler，Conservation Through Collusion:Antitrust as an Obstacle to Marine Resource Conservation，WASH. ＆ LEE L.REV.，2004(3)，p.61.。设立禁渔期和设置捕捞限额是通行于世界的行政措施，但是，作为“理性经济人”之捕捞者千方百计要捕捞较大比例的渔获物或在较短的捕捞期内尽可能多地捕捞。恶性竞争必然导致恶劣后果。

如何破解渔业公地悲剧和消除竞争性捕捞的激励因素?美国理论界目前基本上有两条思路:一是建立“渔业财产权”(Property Rights in Fisheries)制度。持此一主张的学者主要是“索利曼学派”(Soliman School)，主张以财产权概念为据创造“个人可转让渔业配额”(Individual Transferable Quotas，ITQ)概念〔5〕Soliman，Adam，Individual Transferable Quotas in World Fisheries:A Legal Analysis and the Property Right Dimension，WASH.＆ LEE L.REV.，2006，p.124.。近年，我国也有学者持类似见解:渔业财产权概念作为破解我国渔业公地悲剧的有效回应，可以从多个方面弥补渔业行政管理的制度性缺陷〔6〕周立波.渔业财产权与海洋渔业资源养护制度的构建［J］.中国渔业经济，2011，(1):91-96.。二是倡导渔业资源的私产化(Privatization)〔7〕在这里，“私产”(Private Property)是相对于“渔业为公有资源”的传统概念而言的。在经济学家看来，渔业之类的自然资源之所以被过度开发，其原因乃是人们把“鱼”当作“共同的、公有的”资源，由此导致竞争性捕捞现象，从而造成渔业的可得利润丧失。。持此一观点的学者主要是“戈登学派”(Gordon School)。戈登最早于1954年发表了有关具有公有财产性质的资源之经济原理的论文〔8〕H.Scott Gordon，The Economic Theory of a Common-Property Resource:The Fishery，J.POL.ECON.，1954(62)，pp.130，131.。受到戈登的启发，斯哥特(Scott)教授于1955年在其著名论文中首创“单独所有制”(Sole Ownership)概念，对渔业资源的单独所有问题进行了经济分析。他比戈登走的更远，甚至认为只要实行私产化，渔业资源的现值就会获得最大化。当然，前提是渔业资源的利用者在一定时期内能够确定无疑地拥有对该资源的财产权利〔9〕Anthony Scott，The Fishery:The Objectives of Sole Ownership，J.POL.ECON. ，1955(63)，p.116.。

虽然上述两派学者的径路各有其价值取向，但无论是索利曼学派还是戈登学派均以排除“鱼为公有之物、渔业为公共资源”之传统公产观念为出发点，着力探寻灵活而富有市场激励因素的渔业管理制度。与这一思潮形成鲜明对比的是，我国上世纪80年代中期出台的《渔业法》丝毫没有顾及市场方法对渔业行政管理的巨大意义。

不过，需要指出的是，美国的经验是根据美国渔业管理的实践总结而来的，不可照搬。换言之，对于渔业资源推行市场管理手段，即使在美国也有争议。虽然2004年美国联邦政府建议国会对1976年“美国渔业养护与管理法”(Magnuson-Stevens Act，2000年修正)再次作出修正，以此确认渔业管理者被授权创设专有介入权(Dedicated Access Privileges)，2006年国会通过的《马格努逊—斯迪文渔业资源养护与管理再授权法》将此种介入特权命名为“有限介入权计划”(LAPPs)，允许州政府设计各种基于市场的管理工具，但是，环保主义者、捕捞者和科学家随即担心政府很可能把公有的渔业资源转化为私产，不再尽职管理。

公共信托原则再度成为美国渔业法学界热议的话题。传统上，按照公共信托原则，某些资源——特别是可航行的和涨潮的水域及水下土地，是由政府为人民受托管理，政府是人民的受托人。它对政府施加了不得分割这些公共信托资源的不作为义务，也要求政府履行保护与保全此类资源以供公众之用的积极义务〔10〕Jeffrey W.Henquinet＆ Tracey Dobson，The Public Trust Doctrine and Sustainable Ecosystems:A Great Lakes Fisheries Case Study，N.Y.U.ENVTL.L.J. ，2012(14)，pp.322，347.。经过州和联邦最高法院的多个经典判例，公共信托理论扩大了其适用的空间范围，涉足渔业资源的管理领域，进而演变成为美国现代渔业管理法的基础理论，支撑起整个渔业法治。

反观我国，渔业资源被过度开发的问题得不到有效遏制。虽有实行近三十年的渔业法但是制度实效较为低下。美国的渔业法治也绝非完美无缺，也并非放之四海皆准，但是，其通过司法判例和国会立法确立起来的渔业公共信托理论确实可以作为我国借鉴的制度文明成果，为我所用。本文基于历史的视角，从司法判例的解释方法出发，对美国渔业公共信托理论进行述评，旨在激起人们变革渔业管理法的热情，深入或持续跟进研究公共信托法，希望我国对渔业法作第三次修正时将之转化为法律条款，确实起到调整人之行为的法律规范的作用〔11〕张文显.法哲学范畴研究［M］.北京:法律出版社，2001.40.。

二、公共信托原则在美国的历史演进

(一)古典公共信托理论

古罗马时代的《查士丁尼法典》(Justinian Code)曾经以法律条文的形式记载了这样一段文字:“按照自然法，空气、流动的水、大海及海岸诸物，属于共同所有。”〔12〕J.INST.2.1.1(J.B.Moyle trans.).这种将海洋识别为公有之物的观念被认为发端于古典公共信托原则。1225年《英国大宪章》(Magna Carta)承继了《查士丁尼法典》的规定，迫使当时的约翰国王废除了其王室排他性的捕鱼权和狩猎权。因为这一权利侵害了公众对此类公共资源的利用权。英格兰普通法后来极大地发展了公共信托理论。据美国学者阿奇尔(Archer)教授的考证，北美殖民地独立之后，英格兰的普通法制度为美国各个司法管辖区的最高法院乃至联邦最高法院所坚持，凡涉及海洋和海岸管理的案件莫不援引公共信托理论作为裁决依据〔13〕JACK H.ARCHER ET AL.，THE PUBLIC TRUST DOCTRINE AND THE MANAGEMENT OF AMERICA’S COASTS，B.C.ENVTL.AFF.L.REV.，1994，p.126.。

就古典公共信托理论融入美国普通法的进程而言，有数个经典案例值得回顾。以时间为序，不得不提的是1821年美国新泽西州最高法院审判的阿诺德诉穆迪案(Arnold v.Mundy)。它在美国司法史上第一次通过州法院判例的形式解说了公共信托原则，认为:州政府不得剥夺公众利用公共资源的共有权利(Common Right)，如果州政府否定公众的此种利用之权，必将导致公众遭遇痛苦〔14〕Arnold v.Mundy，N.J.L. ，1821，p.78.。本案中法院限制州政府对公有牡蛎养殖场行使处分之权。虽然这一判例没有正面和直接提及“公共信托”的概念，但是它至少表明州政府对公共资源的处分权必须与公众的利用权进行权衡。换言之，州政府在此种权利结构之中充当的是受信托人的角色。真正直接论述公共信托理论的判例是1842年美国最高法院审判的马丁诉瓦德尔案(Martin v.Waddell)。法院解释说:海岸、河流、水湾、海湾以及水体覆盖下的土地，为整个共同体的福利而被设立了“公共信托”(Public Trust)，供所有人自由地航行和渔牧之用——即使政府已将该土地划拨个人，也是如此〔15〕Martin v.Waddell，U.S.，1842，pp.367，411.。在法院看来，某些公共资源之存在，其功能是为了不特定多数人之利益。即使该资源已经在法律上成为私人所有权的客体，在其上也承载者公共利益，不得滥用。即使美国有法官造法的普通法传统，但是公共信托理论适用范围的拓展仍显缓慢。有关信托利益控制权的移转问题直到美国最高法院1892年审理的伊利诺斯州中央铁路公司诉伊利诺斯州政府案(Illinois Central Railroad Company v.Illinois)才有深入的论述〔16〕Ill.Cent.R.R.Co.v.Illinois，U.S.，1892，p.146.。此案争议的焦点是:州立法机关是否有权将芝加哥港水体覆盖之下的土地划拨给一家私人公司。该州法院认为州政府对可航行水道水下之土地拥有的信托利益控制权仅当符合下列情形之一的，始可转让:一是转让将有利于增大公众对被转让土地的利益;二是转让不会实质性地损害公众对剩余土地和水体享有的利益。该案最突出的历史贡献在于美国最高法院承认各州有权设计各自的公共信托理论，使之形成与各州的实际情况相适符合的内涵。1894年谢弗莱诉鲍尔比案(Shively v.Bowlby)与之类似，法院坚持认为私人土地所有者对毗邻的可航行水域的海岸的利用，当由州政府自由酌定〔17〕Shively v.Bowlby，U.S. ，1894，p.57，58.。1899年夏威夷州最高法院在金诉奥弗莱土地公司案(King v.Oahu Ry.＆Land Co.)中就确认公共信托适用于一切可航行的水道及水下土地〔18〕King v.Oahu Ry. ＆ Land Co.，Haw.，1899，pp.717，723.。进入21世纪以来，夏威夷州最高法院作出的判决充分地反映了普通法和州宪法对公共信托原则的支持〔19〕In re Water Use Permit Applications，Haw.，2000，pp.409，442.。特别值得一提的是，夏威夷州宪法明文要求对该州所有的公共资源——特别是水资源，设立公共信托。自此，古典公共信托理论通过司法判例进入了美国州宪法和部分州的制定法。

(二)公共信托理论对美国渔业资源的适用

古典公共信托理论渐次融入美国司法判例体系之后，其基本内涵逐步扩张，形成了现代公共信托理论，其中最突出的法律特征是它在空间范围上的延伸。1892年伊利诺斯州中央铁路公司一案曾经指出:我国有一条既定的法律准则——潮汐水域下覆土地之所有权、统治权和主权，若土地在多个州的界限之内者，由土地延伸所至的各州政府行使。法院当时还就公共信托原则在英美两国适用的空间范围的差异作了一番粗浅的对比。在美国，州政府拥有对潮汐水面之下土地的所有权，但要根据潮汐的起落来最终确定。在英国，普通法仅允许将该原则适用于潮汐水域，但美国早期的法院判决就已经将该原则扩大适用于可航行的水道。而且，州政府对此类水域下覆土地之权利必然承载着对此类土地上覆水体的控制之权——此类土地作何用途，在所不问〔20〕王建廷.正义原则与国际合作应对气候变化的激励机制——从法哲学与经济学的交叉视角［J］.现代经济探讨，2011，(5):101.。因此，美国版的公共信托原则被扩大适用于州政府控制的各类水域，包括可航行的水域、潮汐形成的水域及其下覆土地。

自1892年判例以来，州法院已经将公共信托原则此前适用的空间范围作了极大的扩张，甚至允许对湖泊、支流、河岸、含水土层、沼泽、湿地、泉水、地下水设立公共信托〔21〕Zachary C.Kleinsasser，Public and Private Property Rights:Regulatory and Physical Takings and the Public Trust Doctrine，B.C.ENVTL.AFF.L.REV.，2005(32)，pp.421，425.。有美国学者呼吁将公共信托进一步扩大适用于其他的一些资源，如对诸如电子频谱之类的无体物设立公共信托〔22〕Patrick S.Ryan，Application of the Public-Trust Doctrine and Principles of Natural Resource Management to the Electromagnetic Spectrum，MICH.TELECOMM.＆ TECH.L.REV.，2004(10)，p.285.。有些州甚至走得更远，主张对水以外的资源(如公园、森林、野生动物及生态系统)也要求设立公共信托。法律是利益的衡器。因此，若无节制地适用公共信托原则很可能导致私人土地所有者的抗议，因为他们担心其财产权益受到过大的威胁。这种抵制情绪必然催生限制性立法。爱荷华州立法机关直接颁布了制定法，禁止将公共信托适用于州托管之土地及取水权〔23〕Michael C.Blumm et al.，Renouncing the Public Trust Doctrine:An Assessment of the Validity of Idaho House Bill，ECOLOGY L.Q. ，1997(24)，pp.461，473.。

公共信托原则适用范围的扩张对于“渔业管理”(Fishery Management)具有重要的制度价值。之所以如此是因为这些州表示愿意将之适用于那些关系国计民生的环境资源——当然包括了渔业资源。1971年加利福尼亚州法院在马克斯诉维特尼案(Marks v.Whitney)中极力主张扩大适用公共信托原则，理由是它十分灵活，足以满足变化中的公共需要。这意味着法院要限制州政府创设过多的“基于市场的工具”，〔24〕所谓“基于市场的工具”是指通过在此类公共资源中创设私人财产权利的方式，实现对公共资源的管理。旨在保护公共渔业资源。然而，在公共信托原则语境下，州政府负有保护某些公共资源的“肯定性义务”，所以，法院尽管知道政府的努力可能对私产业主造成潜在的负面冲击但也愿意支持政府的做法〔25〕李良才.气候变化条件下海洋环境治理的跨制度合作机制可能性研究［J］.太平洋学报，2012，(6):71.。就此而论，对于渔业管理制度的设计而言，“有限介入权计划”将会受到公共信托原则的严格审查，以确保渔业资源中的公共利益得到了保护。因此，公共信托理论由土地、水体、海岸的适用延伸至无体之物，甚至渔业资源，其适用客体或对象的不断扩张证明了它的灵活性和适应性。

近海水域一直属于沿海国国内法意义上的公共信托的客体，而专属经济区水域在1982年《联合国海洋法公约》出台之前却一直被看作“全球公地”(Global Commons)〔26〕“公海自由”的传统观念至少可以追溯到格劳修斯的《海洋自由论》，其著名论断为“所有国家的人民享有捕鱼和航行自由”。。1982年《联合国海洋法公约》诞生以来，若干沿海国家的单边声明，以及通过各自的国内立法，极力主张对各自的专属经济区水域拥有某些权利，包括但不限于“排他性捕鱼权”(Exclusive Fishing Rights)。事实上，此前适用于专属经济区的公海自由观念原本内在地含有这样一条原则——某些资源(包括鱼)属于“无主物”(Res Nullius):“不属于任何人之物——只要它们是野生的、自由自在的。”〔27〕HUGO GROTIUS，MARE LIBERUM(Ralph Van Deman Magoffin trans.，Batoche Books Ltd.2004)(1609).这种公开获取渔业资源的做法与公共信托原则背道而驰。后者实质上将渔业确立为“公共池塘资源”(Common Pool Resource)，仅供有限的群体使用，也即设立了公共信托制度的州政府所管辖之下的人民才能共享此类渔业资源。“全球公地”概念虽然可能永久存在，但是它并没有一般性地要求世界各国承担保护公海渔业资源的国家责任。目前仅通过国际条约在有限的程度上对之进行保护。因此，虽然公共信托原则从近海潮汐地向专属经济区的扩张看起来似乎是自然而然的结果，但是，公海制度的发展史表明这是对过去的实践的一种颠覆。在某些方面，美国调整专属经济区渔业的联邦法律已经与公共信托原则的要求趋于一致。2006年美国《渔业养护与管理法》(Magnuson-Stevens Act)设立的“国家标准”就明文禁止对来自不同的州的居民实施歧视性渔业养护与管理措施。“禁止歧视原则”是与州法院创设的“公共信托理论”保持一致的，允许本地渔业管理当局对利用其海滩之人收取合理的费用，但“不得区别本州居民和非本州居民而予以歧视”。〔28〕Borough of Neptune City v.Borough of Avon-by-the-Sea，N.J.，1972，p.245.该案仅以公共信托理论为依据裁判案件，没有根据平等保护或商业条款作为判决基础。据此可以断言，渔业公共信托理论在美国的发展是不可逆转的，有在美国管辖水域普遍适用的可能。

在这里，还要深入论述的一个问题是:联邦政府是否可以对专属经济区水域设立其他类型的公共信托。美国个人捕捞配额审核委员会〔29〕该委员会是在美国国会的指导下成立的，其法律依据是1996年《渔业养护与管理法修正案》，成员有科学家、法学家和有渔业管理经验的政府职员。曾经总结道:主权权力(Sovereign Authority)必然伴随主权责任(Sovereign Responsibility)〔30〕李良才.气候变化的损害赔偿与国家责任问题研究［J］.东北亚论坛，2012，(1):65.。然而，联邦政府对专属经济区的资源有“支配权”(Dominion)未必就可以据此认定此类资源当然就成为了公共信托的对象。不过加利福尼亚州一案的法院判决意见表明，对领海的资源可以成立某种其他形式的公共信托关系。加州政府辩称:联邦政府以往的行动发出的信号是联邦政府丧失了对联邦水域的资源享有的权利。法院驳斥了此种辩解，认为美国“在这里就像在其他地方一样”以信托方式使全体美国人对之享有利益，因此，它不得因其政府职员的错误行动而导致其丧失权利。尽管这些措辞并没有清楚地表达出公共信托理论实际上在联邦水域得到了适用这一层含义，但是法院对“信托”(Trust)一词的使用确实表明联邦政府负有某种保全资源的义务。不过，即使加利福尼亚州法院论及信托，此处的“信托”也未必就是公共信托理论所指的“信托”。本案中法院言及对领水——扩及专属经济区——的资源之信托，也可以指对联邦公共土地之信托〔31〕Jack H.Archer＆ M.Casey Jarman，Sovereign Rights and Responsibilities:Applying Public Trust Principles to the Management of EEZ Space and Resources，OCEAN ＆ COASTAL MGMT. ，1992(17)，pp.253，255.。这两种信托之间确有区别。在两种信托情形下，“资源开采”均占据主导地位，但是，公共土地承载着联邦政府设定的一系列独特的政策目标:开垦荒地，建立家园，扩大城镇面积，开发西部地区。专属经济区所在的土地不适合设立人类居住点，不利于开发，且不具备西部土地具有的多种其他用途。然而，它对于通商、航海及捕捞三合一的利用，是陆地土地难以实现的。这正是公共信托理论所要保护的用途。再者，绝大多数公共土地是联邦政府通过收购方式直接获得的，联邦政府是唯一的所有权人和处分权人。联邦政府对专属经济区的权利，却要受到自由通过和飞越之权的限制。美国虽然不是《联合国海洋法公约》的成员国，但是它默示承认公约编撰的有关专属经济区的习惯国际法规范〔32〕George D.Haimbaugh，Jr.，Impact of the Reagan Administration on the Law of the Sea，WASH. ＆ LEE L.REV.，1989(46)，p.151.。因此，美国政府对专属经济区的控制少于对西部公共土地的控制。由于专属经济区更像公共信托理论所适用的潮汐地，对之适用公共信托理论比适用联邦公共土地信托理论，更有意义〔33〕美国学者贾曼教授指出:联邦公共土地信托来自“宪法的财产条款”(Property Clause of the Constitution)，而《外大陆架土地法》(Outer Continental Shelf Lands Act)的立法史表明国会相信其对大陆架的矿产资源的权力也来自财产条款。由于公海的资源在专属经济区概念诞生之前被视为“共同财产”(Common Property)，而现在联邦政府对其中的资源为全体美国人民设立了信托，所以，按照贾曼的观点，对之适用潮汐地信托理论，更为合理。Casey Jarman，The Public Trust Doctrine in the Exclusive Economic Zone，OR.L.REV.，1986(65)，p.1.。尽管这样的推理并非终结性的，但是它可能说服法官将公共信托理论的适用空间扩大到联邦水域。法院无权废除国会批准的联邦渔业管理措施，但是它可以通过适用公共信托理论影响此类措施的形式，对公众在渔业资源中应有的公共利益进行保护。

三、公共信托原则对我国的借鉴意义

(一)公共信托原则纳入我国渔业法的可行性分析

公共信托原则(The Public Trust Doctrine)最早可以追溯至罗马法。在罗马法上，物分为非财产物即不可作为个人财产所有权的客体的物和财产物即可以作为个人财产构成部分的物。其中非财产物又分为神法物和人法物。人法物中的共有物和公有物的规定就构成了公共信托原则的源头。共有物(res communes)是指供人类共同享有的东西。对此，任何人、包括市民和外国人等都可以享用，如空气、阳光和海洋等，另外海岸也是共有物。如果渔民在海岸上建造渔棚，该渔棚为渔民私有，但渔民不能对其渔棚下的土地即海岸享有所有权〔34〕周枏.罗马法原论(上)［M］.北京:商务出版社，1994.276-280.。罗马法的共有物与公有物的思想相继传入西方各国。比如在13世纪的西班牙，可航行水域的公共权利已经被确认。这一思想在英国逐步发展为公共信托原则〔35〕R.Hall，Essay on the Right of the Crown and the Privileges of the Subject in the Sea Shores of the Realm，App.vii(2d ed.1875)，p.106.。公共信托原则被引入美国后取得了迅猛的发展，主要体现在公共信托原则从对王权的限制转而成为对政府权力的限制。如前所述，美国早期最著名的公共信托原则案例——伊利诺斯中央铁路公司诉伊利诺斯州案就是一个典型的限制政府权力的例子。上百年来，公共信托原则一直被法官作为判决的依据在案件审理中反复适用，可以说，公共信托原则就是在案件的适用中逐渐发展而来的。美国的很多成文法，如美国《清洁空气法》、美国密歇根州《自然资源和环境保护法》等都体现了公共信托原则的精神。在英美法系中存在和发展的公共信托理论形成了一套独特的理论内容和适用准则。我国早在2001年就通过了《信托法》，在移植英美信托概念的基础上建立起了我国民法意义上的信托制度。我国《海洋环境保护法》、《海上交通安全法》和《渔业法》分别以制定法的形式在某种程度上形成了类似于公共信托的理论雏形。比如，我国《信托法》第2条将“信托”界定为“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”，可见，我国民法上的信托接近于本文所言的公共信托。而且我国信托法适用于在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动。虽然此处的“信托”与本文评介的“公共信托”在内涵上存有差异但是二者有共同的概念渊源，相互接近。又如，海洋环境是海洋渔业赖以生存与发展的载体，已经被我国法律纳入公共资源的范畴。我国《海洋环境保护法》第4条明文规定一切单位和个人都有保护海洋环境的义务，并有权对污染损害海洋环境的单位和个人，以及海洋环境监督管理人员的违法失职行为进行监督和检举;第5条规定国务院环境保护行政主管部门作为对全国环境保护工作统一监督管理的部门，对全国海洋环境保护工作实施指导、协调和监督，并负责全国防治陆源污染物和海岸工程建设项目对海洋污染损害的环境保护工作。在这里，我国要求“海洋环境监督管理人员”和“国务院环境保护行政主管部门”接受监督、实施指导、协调和监督，履行其保护海洋环境的肯定性义务。不过，我国的立法没有直接采用公共信托的措辞，但预留了公共信托理论适用的空间。再如我国《渔业法》第6条规定了国务院渔业行政主管部门主管全国的渔业工作。县级以上地方人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。县级以上人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设渔政监督管理机构。虽然渔业法没有直接提及公共信托但“国务院渔业行政主管部门”和“县级以上地方人民政府渔业行政主管部门”完全可以被设定为“国家”(美国为联邦政府)和“地方”(美国为州政府)两个层级的受信托人，分别履行信托义务，以保护和保全渔业资源。在以概念界定、逻辑演绎等大陆法系的研究方式对其进行分析和提炼后，我们完全可以从公共信托理论中获得若干启示，以新的视角构建和完善我国渔业资源法的理论体系。

(二)根据公共信托原则改进我国渔业捕捞配额的分配制度

我国《渔业法》的基本理念是以捕捞限额制度为基本手段，防止过度捕捞。捕捞配额制度的设计思想应当是将允许捕捞的额度限定在捕捞产能之下，使渔获物的数量低于可捕捞量，使可育性鱼种鱼群的繁殖能力不被破坏。在保证鱼作为人类食物的基本需求的同时，顾及下一代人对鱼食物的需求，“代际公平”的观念应当在捕捞限额制度设计中贯彻始终。“分配不均”是伴随捕捞限额制度的诟病。如何防范与根除?本文建议引入美国法上的“基于市场的管理方法”，允许捕捞配额进入流通市场。捕捞许可证不可转让但持证人依法获得的年度捕捞配额应当允许自由交易，实现渔船之间的“个人捕捞额”(IFQ)的转让自由，作为自律性调节机制，比单纯的行政强制措施要有效率得多。这样，由作为公共信托人的渔业管理部门通过行政调配转而由市场进行调节，可以有效地克服捕捞配额分配不均及分配权力寻租现象。

渔业资源历来被界定为公共资源。对于“野生的、自由自在游动的鱼”，人们一直认为属于无主物。于是，捕鱼自由一度成为“公地悲剧”的魔咒。美国经济学者长期进行渔业资源的“公产”与“私产”的辩论，其实质在于:在公共渔业资源开发的过程中，应当引入“私人财产权”概念，界定清晰的产权，以此破解公地悲剧。“有限介入权”(LAPP)应运而生并成为日渐增多的一种现代化渔业管理手段。它可以视为一个“空白条款”，可以包容各种基于市场的管理工具，应对竞争性捕捞。有限介入权可以与我国渔业法上已有的捕捞配额制结合起来，形成具有可转让性的激励工具。

专属经济区水域传统上被视为“全球公地”(Global Commons)。但是，通过考察美国公共信托理论的历史演进过程，不难发现:近海一直属于公共信托理论适用的范围，为了“全体美国人民之利益”，美国联邦政府将该理论延伸适用至3海里以外200海里以内的“渔业养护区”(后来为专属经济区)。此种扩张是通过数个判例逐步实现的。可见，美国虽然不是《联合国海洋法公约》的成员国但它实际上行使了公约规定的实质性权利。有鉴于此，作为公约成员国的中国更应当将专属经济区的权利行使到恰当的程度。我国渔业法规定:“在中华人民共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动，都必须遵守本法。”在这里，该法设定其适用的地理范围，包括了“专属经济区”，当然为公共信托理论适用于此预留了制度空间。随着近海污染的加剧，渔业资源几近枯竭，我国商业渔船已经在专属经济区范围内进行着“竞争性捕捞”(the Race to Fish)。我国应当在渔业法第三次修正时增设公共信托义务条款，要求国务院渔业管理部门履行信托义务——不但要行使捕捞配额初始分配权力，而且要履行养护与保全专属经济区渔业资源的肯定性义务。