论自认效力否认之依据——基于“诚”与“信”的法理展开*

李德恩

(九江学院政法学院，江西 九江 332005)

人而无信，不知其可也。

——孔子《论语·为政》

诚者，天之道也;思诚者，人之道也。

——孟子《孟子·离娄上》

一、引言

诚信作为一种道德准则，在中国儒家思想体系中占据举足轻重的位置。在孔子的眼中，“足信”是优位于“足食”、“足兵”的首要治国理念——“民无信不立”。而将诚信之道德要求法律化而形成法解释学上之诚信原则则被认为源于罗马法，最初在私法领域发挥作用。诚信原则要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益〔1〕梁慧星.民法解释学［M］.北京:中国政法大学出版社，1995.301.。从19世纪开始，作为民法债权理论中帝王条款的诚信原则逐渐向公法领域渗透，诚信原则在管理者或统治者与被管理者或被统治者之间也开始得到确立。公法领域的诚信原则，“意味着统治关系一定程度的平等化”〔2〕徐国栋.论诚信原则向公法部门的扩张［J］.东方法学，2012，(1).，表征着政治领域的民主化进程。

循此大势，诚信原则也渗透进入到现代民事诉讼程序的各个环节之中。民事诉讼中的诚信原则体现了对当事人程序主导权的尊重与保障，目标指向彻底公正的纠纷解决。依照对不同诉讼主体的要求可以将其划分为法官诚信、当事人诚信、律师诚信三个方面。其中当事人诚信“表现为禁止恶意制造诉讼、禁止矛盾诉讼行为(禁反言)、禁止滥用程序权利、禁止妨碍他人诉讼等方面”。〔3〕蔡咏曦.论民事诉讼中的诚实信用原则［D］.西南政法大学2009年博士学位论文，2009.98.2012年8月，全国人大常委会通过了《民事诉讼法》的修改。针对审判实践中当事人恶意诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利的情形时有发生的现实，在原来的《民事诉讼法》第13条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之前增加了一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定。诚信原则的要求包含了“诚”与“信”两个维度。自认制度与诚信原则对当事人的基本要求一脉相通，在现代民事诉讼程序中普遍得以确认。在中国的证据制度中，自认所产生的约束诉讼主体的诸多效力强调的诚信之“信”，即“言而有信”，已经成为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)中的强制性规定;但诚信之“诚”，即“信实无欺”或“真实无妄”，禁止恶意制造诉讼，在《证据规定》关于自认的规定中却还没有得到应有的强调。这种缺失虽然不是虚假诉讼泛滥的直接原因，但立法和司法实践对恶意虚假自认效力确实限制不力。

自认制度的完善在中国社会强调诚信机制建设的背景下具有特殊的意义。中国已经经历逾30年的经济快速增长，社会面貌焕然一新，人民生活显著改善。与此形成强烈反差的是，诚信缺失、道德滑坡开始成为饱受诟病的社会问题，并日益引起党和政府的高度重视。2012年3月，温家宝总理在政府工作报告中重申要“大力推进政务诚信、商务诚信、社会诚信建设，构建覆盖全社会的征信系统”。党的十八大报告同样强调，“深入开展道德领域突出问题专项教育和治理，加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设。”完善自认制度的意义不仅在于在诉讼程序中对当事人程序主体地位的尊重，对审判效率的促进，而且在于超越纠纷解决程序完善的范畴，向社会倡导诚实守信的良好行为风尚，推动与市场经济发展相适应的道德体系的建立与发展。诉讼程序应该而且能够为社会诚信机制建设提供重要的法律保障，在社会产生诚实守信的良好行为导向。本文拟从诚信角度就自认及其否认进行初步探讨。

二、自认效力及其否认之内在机理

民事诉讼中当事人对有利于自己的事实主张通常负有证明责任〔4〕肖晗，唐仕义.民事诉讼证明权视野下证明妨碍行为之规制［J］.湖南警察学院学报，2013，(1).，但也存在诸多例外。当事人在诉讼过程中出于对真实事实进行善意应答的义务或单纯诉讼策略的采用(不愿在某一问题上耗费时间)，对对方当事人陈述的不利于自己的案件事实予以承认，即做出自认，即可免除对方当事人对该事实的举证责任。自认行为可以被视为对立之两造就事实之认定达成了一项证据契约。一造对某一事实的主张可以视为要约，而对造之自认则构成了承诺。所谓证据契约，是指就有关事实之确定方法或证明之事项，两造间所成立之合意，在被容许有程序选择权之范围内，可成立与法律所定内容不同之合意(协议)〔5〕邱联恭讲述.口述民事诉讼法讲义［M］.许士宦整理，197.。狭义的证据契约仅指证据方法契约，即有关证据方法之提出或不提出之约定，而广义的证据契约则包括自认契约、仲裁契约以及举证责任契约等。

民事案件处于诉讼系属之后，在当事人进行答辩和法庭审理案件之时均可成立自认。当事人在诉讼程序之外的对案件事实的承认并不构成自认，至多可以视为认定事实的一种证据材料，不会产生免证的效力。自认一般以明示方式作出，但也可通过默认的方式得以成立。《证据规定》第8条第2款可以视为是默示自认的规定，“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”从本质上说，默示自认是对于沉默方不利的一种法律拟制，其隐含的信息是当事人有促进诉讼的义务，应及时回应对方的事实主张。如果当事人惰于或疏于回应义务之履行，其法律效果就等同于明示承认了对方的事实主张。世界许多国家在诉答程序中均规定了默示自认，以促使当事人及时就对方之事实主张表明态度，不会因为置之不理而造成诉讼的延误。

作为证据契约，自认如果仅仅约束两造，就不可能对事实认定和纠纷最终解决产生实质影响，也就丧失了存在价值。自认对法院约束力是自认效力重要的一环，甚至可以说，两造对于案件事实的自认，其最终目的就在于约束法院裁判中对于案件事实的认定。自认效力体现于:第一，做出自认的一造不得撤回自认。例外情况是，自认是基于对造之欺骗、胁迫或重大误解等法定情形而做出，导致意思与表示的不一致性或者对造放弃自认所带来的利益同意其撤回，或在规定了刑事被告人沉默权的国家中针对应受刑罚惩罚行为而做出。自认对自认者本人形成约束的效力不仅是辩论原则之下自我责任的体现，也是基于保障对造因自认而产生的信赖利益的考量——对造会因为一造之自认而放弃对证据的搜集、保留，放弃对可能灭失的证据向法院申请采取保全措施，自认的撤回会置其于不利的境地。第二，在自认事实的范围内免除对造之证明责任。自认的这一效力有利于整理争点，使法庭调查和法庭辩论能够聚焦于双方当事人争议之事实，从而提高审判效率。第三，法院应受当事人自认之约束，将自认之事实作为判决的基础。诉讼程序中只有法院拥有事实认定权，但法院不能在当事人主张的事实以外另行认定事实，而“只有当事人间有争议的事实才是法院需要行使事实认定权进行认定的事实，因而也才是事实认定的对象。”〔6〕黄松有.中国现代民事审判权论:为民服务型民事审判权的构筑与实践［M］.北京:法律出版社，2003.103.

自认效力之根据可以从两方面予以解说。首先，作为证据契约，自认对于当事人的效力应视为契约约束力的体现。民事主体可以根据自身意志建立、变更和消灭民事法律关系，这就是私法领域的意思自治原则。其实质在于“允许当事人在法律规定的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实现自己的利益”。〔7〕王利明.民法总则研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2003.112-113.私法自治决定了当事人以自治方式解决民事纠纷的合法性，也决定了国家审判权介入民事纠纷的解决之后也依然需要尊重当事人的程序主体地位，并为当事人自治解决纠纷提供支持。民事诉讼程序之中的处分原则是私权自治在程序法上的直接延伸。处分原则丰富了私权自治的内涵，表现为当事人在民事诉讼中行使处分权的对象不仅包括基于民事实体法律关系所享有的实体权利，也包括基于民事诉讼法律关系所享有的诉讼权利。民事诉讼契约即意味着当事人程序处分权的行使，“民事诉讼契约反映了私法自治的特性和私法的精神，是当事人意思自治在民事诉讼领域的延伸和直接体现，是在民事诉讼中贯彻私法自治的逻辑性归结。”〔8〕张嘉军.民事诉讼契约研究［M］.北京:法律出版社，2010.81.立法对属于当事人程序选择权范围以内的民事诉讼契约效力的肯定也就是尊重当事人程序主体地位的集中体现。在契约成立之后，“自认对当事人的约束来源于禁反言原则或诚实信用原则，即当事人在实施一定诉讼行为之后，如没有正当理由不得实施否定或与前一行为相矛盾的诉讼行为。”〔9〕张卫平.守望想像的空间［M］.北京:法律出版社，2003.138-139.不过，诉讼的纠纷解决过程也就是国家审判权的行使过程，当事人达成的关于程序运行的契约应以促进审判权或至少不妨碍审判权的行使为条件。其次，自认超越两造范围而约束法院的效力则可解读为民事诉讼辩论原则的要求。辩论原则的根据也在于私权自治，是私权自治在诉讼请求原因事实以及抗辩层面上的体现。在德国、日本等国，在涉及私益的普通民事诉讼中采用辩论原则被视为是不言自明的，以致法律都无须对此进行规定。辩论原则的机理是法院在诉讼中应当受到当事人主张的约束〔10〕张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述［J］.法学研究，1996，(6).。张卫平教授认为，自认之事实无须调查即成为判决的基础，“不因为双方对该事实的认可或认识的一致性而具有一般真实或盖然真实性，而是源于民事诉讼法中辩论主义这一基本原则。”〔11〕张卫平.转换的逻辑:民事诉讼体制转型分析［M］.北京:法律出版社，2004.417-418.张卫平教授的后一判断可谓切中肯綮，但笔者对其自认之效力“不因为双方对该事实的认可或认识的一致性而具有一般真实或盖然真实性”的观点却持保留意见。如果缺少自认事实之真实性概率很高这一前提，赋予自认免证效力无疑将使司法程序运行与普通百姓的日常认知之间产生隔膜。辩论原则对案件事实认定的要求是:一方面，辩论原则赋予当事人对案件主要事实的主张责任与排他性的权利;另一方面，“法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础，就这一意义而言，法院也受其约束(自认)。”〔12〕［日］高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析［M］.林剑锋译.北京:法律出版社，2003.330.如果法院审判权的行使可以不受当事人事实主张权的约束，可以置当事人自认的事实于不顾而另行认定与之相反的当事人未曾主张的事实，法院所发挥的功能就不是解决纠纷而是挑起争端。

自认的免证效力使得出现法院据自认而认定之事实与客观事实之间不一致的现象难于避免。但基于辩论原则和处分原则，法院应适度容忍这种不一致，认可不损害第三人利益的虚假自认的效力。自认将决定案件走向和最终结果，对纠纷解决的影响可谓举足轻重，因而对与客观事实相背离的自认进行适当限制也在情理之中。自认效力之否认也是自认制度的重要组成部分。从诚信原则的角度审视，如果自认效力的根据在于辩论原则之下的诚信之“信”(言而有信)，不允许为相互矛盾的诉讼行为，因此“诚”(真实无妄，即要求如实陈述的义务)的要求应该有所收缩的话，自认效力否认之依据则在于自认对“诚”之违反与背离已经达到令人无法容忍的地步，比如言之违法与损害了他人利益的言之虚假，这时辩论原则就应受到限制。其实，辩论原则也并非鼓励虚假合意，“辩论主义是为实现真实的裁判提供事实证据的制度，因此，辩论主义必须符合迅速、公平及经济的理念。”〔13〕杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社，2003.128.具体而言，自认效力之否认应包含如下三种情形:其一，当事人超越辩论主义、处分主义的适用范围，对于身份关系等属于法院职权探知的事实实施了自认;其二，当事人恶意串通，欲图通过诉讼达至非法目的而在案件中进行虚假自认;其三，违反众所周知事实之自认。下文将分别加以论述。

三、人事诉讼中的自认效力否认

众所周知，民事诉讼中关于事实主张以及事实认定的方法存在辩论主义和职权探知主义的区分。辩论主义适用于民事私益案件，而职权探知主义适用于民事公益案件或含有公益因素的事项〔14〕邵明.析法院职权探知主义——以民事诉讼为研究范围［J］.政法论坛，2009，(6).。作为辩论主义和处分主义的产物和必然要求，私益案件中自认之事实只会对私人利益的实现产生影响，即使有所不公也与他人无涉，因而应当承认其效力。而在公益案件或涉及他人利益的案件中，自认之事实影响的利益已经超越当事人的范围，当事人合意的效力就必须受到一定限制。休洛萨教授认为，无论是对审问请求权加以限制，还是予以全面否定，施行职权探知主义才是对第三者最好的保护〔15〕郭美松.论人事诉讼中辩论主义与职权探知主义的协同模式［J］.甘肃政法学院学报，2010，(3).。这类案件中的自认可能损害到他人利益或公益，应当否认其效力，并由法院基于公益之立场而为证据之调查。当事人对属于职权探知范围以内的案件事实所为之承认只应被视为证明案件事实的一种证据形式，即当事人陈述，其证据资格、证明力都有待法院在法庭辩论和法庭调查之后予以认证。易言之，对涉及公益案件事实的承认不应直接产生免除对方当事人证明责任的效力。

人事纠纷包括婚姻关系纠纷、亲子关系纠纷、收养关系纠纷等，纠纷所涉及的利益往往兼具私益和公益两个层面。立法上的法定结婚要件就存在公益要件和私益要件的划分。达到法定婚龄、一夫一妻、禁止近亲结婚、禁止患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚等都是涉及公益的要件。达到法定婚龄既是婚姻自然属性的要求，即只有达到一定年龄之后人的生理、心理发育情况和智力成熟情况才适宜组建家庭，也是婚姻社会属性的反映，即婚龄的规定应与社会政治、经济、文化和人口发展相适应;一夫一妻制与人类文明的发展相适应，既是人类以优生优育方式繁衍后代的最佳婚姻类型的选择，也是实现男女平等、保护妇女、儿童和老人合法权益的需要;禁止近亲结婚、禁止患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚则是基于优生优育、社会基本伦理、特殊疾病防控等众多社会因素的考量。不论当事人的意思表示如何，不具备公益要件的婚姻均应视为对社会公益的侵犯与违反，为无效婚姻。我国2001年《中华人民共和国婚姻法》第10条明确规定无效婚姻的集中情形。法定结婚要件中的私益要件是指仅与当事人及其近亲属有关的要件。如结婚必须男女双方完全自愿则可归属于私益要件的范畴。欺诈、胁迫、重大误解和显失公平都可能导致意思表示的不真实，从而违背当事人意愿。但我国《婚姻法》只规定了对因胁迫结婚的救济手段。并且，自愿这一要件被认为只与私益有关，胁迫结婚并不必然导致婚姻无效，而仅仅赋予受胁迫方以婚姻撤销权以资救济——他(她)可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。即私益要件的缺失可以由当事人根据自身意愿来决定婚姻的效力。

身份关系之成立或解除不仅与上述公益因素相关，也会对他人的私益产生影响。婚姻关系的成立与变更就与未成年子女的成长休戚相关，也与债务承担所涉及的债权人利益紧密相连。家事纠纷的解决不仅是当事人个人利益的处分与法律界定过程，还必然牵涉到第三人利益的保护问题。法官在对案件作出处理时，不能仅考虑原、被告双方的利益，还得考虑到当事人的父母、子女、债权人等人合法权益的保障〔16〕腾威.对我国设立家事诉讼程序制度的宏观思考［J］.金陵法律评论，2010(春季卷).。公益以及他人利益的保障都要求在家事诉讼中限制辩论原则以及处分原则的适用，一定程度适用非讼案件查明认定案件事实的做法，即采取职权探知主义。职权探知主义是非讼程序的常规做法。在非讼案件中，一切与案件有关的事实都可以被用作判决的依据，包括那些没有被当事人所主张的事实〔17〕［法］洛伊克·卡迪耶.法国民事诉讼法［M］.杨艺宁译.北京:中国政法大学出版社，2010.401.。当然，法官也应该就相关事实听取当事人的意见。在职权探知适用的领域，法官还可以依职权主动调查证明案件事实所需要的证据。

正是由于人事诉讼涉及利益的复杂性，其构建原理及程序运作与普通民事诉讼和非讼程序都大异其趣，成为介于诉讼与非讼程序之间的一种中间程序。家事诉讼程序的独特性，注定要求它交错适用诉讼原理和非讼原理，并且，据此原理设计其自身的审理原则和程序规则〔18〕刘敏.论家事诉讼程序的构建［J］.南京大学法律评论，2009(秋季卷).。因此，有学者主张，“在目前普通民事审判程序难以满足人事诉讼案件需要的困境下，单独设立人事诉讼程序，构建一种辩论主义与职权探知主义兼容的诉讼程式，即第三种程序，才是明智的抉择。”〔19〕郭美松.论人事诉讼中辩论主义与职权探知主义的协同模式［J］.甘肃政法学院学报，2010，(3).笔者也认为，鉴于人事诉讼构建的法理有别于普通民事诉讼和非讼程序，在《民事诉讼法》修订之际专章规定家事诉讼确有必要。其中最重要的一点是需要明确辩论主义与法院职权探知主义在家事诉讼中的适用与融通。笔者仍然以婚姻关系纠纷为例进行说明。人民法院在受理当事人及利害关系人提起的宣告婚姻无效的案件中，对于有关婚姻效力之事实认定应该适用有别于普通民事诉讼的职权探知主义，原因在于法定的婚姻无效之情形皆属于公益事项，相关事实的认定不以当事人主张与否或承认与否为准。当事人对对方当事人主张的案件事实的承认不能免除对方当事人的证明责任，也不能约束法院将承认之事实作为判决的基础。婚姻的成立离不开当事人之间的合意，婚姻效力却并非当事人仅以合意就能决定之事项。如果当事人在宣告婚姻无效的案件中附带提起财产处理的请求，则相关事实的主张应该适用辩论原则和处分原则，一造对另造不利于自己的事实主张进行承认仍然产生自认的效果。

我国现行的《民事诉讼法》对自认及其否认制度并没有明确规定，但最高人民法院在《证据规定》第8条第1款中明确了自认的效力及其例外，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”该规定认可了自认的免证效力，同时又基于身份事实的公益特点而试图将其排除在自认效力的范围之外，因而值得肯定。但严格地说，该规定关于自认例外的语言表述存在问题，字面意思与立法原意存在差距:在涉及身份关系的案件中当事人也可能主张与身份无涉而与财产争议相关的案件事实，依辩论主义本可适用自认，但却会因为在涉及身份的案件中进行主张而被禁止;而在财产案件中当事人也可能主张身份事实作为其主张财产权益的基础，依职权探知主义本应否认自认的效力，却又不在本条款的禁止之列。笔者认为，自认免除对方当事人证明责任的例外表述为“涉及身份关系的案件事实除外”应该更为准确。

四、虚假诉讼中的自认效力否认

民事诉讼以解决纠纷、保障合法权利的实现和维护国家法律的统一实施为目的。但实践中却不能排除恶意利用诉讼的可能——当事人为达到追求不当利益的个人目的，虚构纠纷行使诉权，这就是所谓的虚假诉讼。虚假诉讼是社会经济生活中唯利是图、诚信缺失不良倾向在诉讼程序中的反映，近年来有愈演愈烈的趋势。

为遏制虚假诉讼的蔓延，浙江省高院在2008年专门制定了《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》，该意见第1条对虚假诉讼定义是，“民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。”2010年，浙江省高院又联合浙江省人民检察院发布了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》。虚假诉讼在手段上一般伴有伪造证据等行为，可能在刑法里涉嫌构成妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等犯罪行为;而从主观方面以及最终结果分析，虚假诉讼又可能涉嫌诈骗罪、侵占罪。虚假诉讼的刑事责任与本文主旨无关，在此不做探讨。

审理过程中，虚假诉讼一般都会呈现缺乏争点、庭审对抗弱化、审理快速的特点。对于原告主张之事实，被告往往会做出虚假自认，“以调解方式结案比较普遍。”〔20〕扎西.防不胜防的虚假诉讼［J］.检察风云，2009，(18).这种滥用诉权的行为既可能损害第三方合法权益，又浪费了国家诉讼资源，损害司法权威，造成对公益的伤害。否认这类案件中自认的效力对于规制虚假诉讼能够发挥重要作用。

以行为人的动机为标准，虚假诉讼可以分为两种类型。第一种类型是指，民事诉讼的双方当事人恶意串通，合谋编制虚假事实和证据向法院提起诉讼，利用法院的审判权、执行权，非法侵占或损害国家、集体、公民的财产或权益。比较典型的情形包括，两造虚构债权债务关系，被告通过向原告转移财产，从而协助被告或逃避对第三人的债务承担，或侵犯因离婚而分割共同财产时配偶的财产权，或侵犯在合伙等其他析产纠纷中共同权利人的利益等。在诉讼程序进行过程中，被告往往会对原告主张之事实或诉讼请求很快做出承认。两造为了做得隐蔽，通常会选择以调解方式结案。

对于这类虚假诉讼中的自认，应该建立诉中、诉后的双层防范、制约机制。诉中的制约机制由法院和第三人组成。首先，如果法院发现这类诉讼中当事人的自认可能损害到第三人的利益，则可依职权否定承认对造事实主张的自认的法律效力。其次，对于因为诉讼程序进行而可能权利受害的第三人，还应同时赋予其申请参加诉讼的权利。法院往往难于发现两造的串通行为及其对第三人利益的损害，仅仅依靠法院还无法形成对这类诉讼的全面制约，这就有必要为权利受损的第三人提供救济的渠道。《日本民事诉讼法》第71条规定，由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，可以作为当事人参与诉讼。这被称为“诈害防止参加”。第三人参加诉讼之后，则可以对两造之间的自认提出异议。在这种情况下，自认的发生就不应免除对造的举证责任。

诉后的制约则是针对权益受损的第三人的救济措施。如果法院没有发现两造的串通行为，第三人也不知晓诉讼的存在，法院依照被告之自认而为判决并发生法律效力后，两造恶意串通牟取非法利益的图谋就可能得逞。此时，对第三人的救济可以考虑两种途径:第一，赋予第三人申请再审的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第5条规定:案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。第二，赋予第三人针对原审判决提起撤销之诉或向恶意串通之两造提起侵权之诉的权利。这种救济途径必不可少，原因就在于，申请再审的权利并不能保证再审程序的启动，也就不足以救济第三人。在两造恶意通过诉讼侵犯第三人权利，已经具备了共同侵权行为所有要件，赋予第三人诉权以保护自身合法权利具有法理上的依据。在制度选择设计上，撤销之诉或侵权之诉都足以救济第三人遭受的损害，二选其一即可。有学者主张，对于第三人提出的侵权之诉，“在诉讼程序上存在一个前置程序，即首先应当撤销行为人通过虚假诉讼所产生的生效判决的程序。”〔21〕毕慧.论民事虚假诉讼的法律规制［J］.浙江学刊，2010，(3).笔者认为这是画蛇添足之举。因为侵权之诉解决的就是第三人因为虚假诉讼生效判决所受到的损害，其成立的前提就是承认原审判决的效力。如果原审判决被撤销，侵权之诉就再无必要。并且，这种主张缺乏法理支撑——在一个诉讼程序中居然可以撤销另一不同诉讼程序所形成的生效判决，判决既判力夫复何存?2012年修订的《民事诉讼法》第56条第3款规定的是第三人撤销之诉，即有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，可以提起改变或撤销原生效判决、裁定、调解书的诉讼。

第二种类型的虚假诉讼是，两造不是直接出于侵犯他人利益的动机，而是欲图通过诉讼达到扩大知名度、炒作等隐藏于诉讼请求之内的目的而实施诉讼行为。有时诉讼甚至就是一造自导自演的一场闹剧，另造根本就不知情或不存在，而由策划方出面为虚拟之另造委托诉讼代理人出庭应诉。这类虚假诉讼中，策划方往往想通过判决而达到广而告之的目的。比如，企业提起商标侵权损害赔偿之虚假诉讼，背后动机却是驰名商标的认定，通过判决达到一种对世的效果，从而加大对商标的保护，扩大商标美誉度、知名度;娱乐圈人士通过虚假诉讼达到扩大知名度的效果等。这类虚假诉讼中并不存在直接的受害人，但其危害还是显而易见的:两造通过制造诉讼从整个社会获取了不正当的利益，浪费司法资源，损害司法权威。

这类虚假诉讼中的被告自认也非常普遍。有学者主张，“违背诚信原则的当事人自认和司法认知不产生免证的法律效果。”〔22〕杜承秀.对诚信原则作为民事证据法基本原则的思考［J］.广西社会科学，2010，(8).笔者赞同这种观点。在德国、日本、意大利等国，民事诉讼当事人都被科以完全陈述、真实陈述的义务。我国台湾地区的“民事诉讼法”亦复如此。1999年的中国澳门特别行政区《民事诉讼法典》第9条也体现了类似的精神，“当事人应遵守诚信原则，当事人尤其不应提出违法请求，也不应陈述与真相不符之事实，声请采取纯属拖延程序进行之措施及不给予上条规定之合作。”真实义务构成了对辩论原则一定的限制。如果不履行真实义务而对方依然予以承认仅仅是当事人之间的让步行为，产生一方能够从另一方获益的结果，法院基于辩论原则与处分原则应该予以容忍的话，当事人恶意串通自认从社会获取利益的行为无论如何都应加以禁止。串通的自认已经与当事人个人的权利处分没有任何联系了。

对于恶意串通自认的防范要求法官在认定事实时保持一定的主动性。诉讼行为是实现私法请求权的行为，具有普通民事法律行为的特点。但是，民事诉讼的法律关系除两造之间的争讼关系之外，还包括法院与两造之间的审判法律关系。判断诉讼行为的效力除考察意思表示的真实性之外，还必须有公益的视角——由法院基于公益的立场加以衡量。“即使在普通法的对抗程序中，法官的事实认定也不可能完全地、彻底地依赖当事人提供的证据。无论是推理还是必需的价值判断，都必须由法官本人来进行，而他不可能不诉诸自己的知识和经验。”〔23〕［英］J.A.乔罗威茨.民事诉讼程序研究［M］.吴泽勇译.北京:中国政法大学出版社，2008.176-177.法院在受理案件之后，对于可能存在假借诉讼进行炒作而串通诉讼的情形，应进行必要的调查核实，以遏制将诉讼程序作为达到个人非法目的手段的行为。串通之自认即使没有损害第三人利益，但串通行为本身就应该被视为滥用诉权的行为，法院对此进行调查也是自身职责所在。

在具备一定条件之下由人民法院收集调查证据在我国也有相应的法律依据。《民事诉讼法》第64条第2款规定:“当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”其中，“人民法院认为审理案件需要的证据”指的就是涉及公益的案件，《证据规定》第15条明确地将其分为两种:(一)涉及可能有损国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

五、违反众所周知事实之自认效力否认

如前文所述，自认的免证效力也意味着自认的事实可能与客观事实存在背离。但对于违反众所周知事实的承认是否应当认可其自认的效力呢?新堂幸司教授对此持否定意见，其理由是，“如果法院以违反众所周知的事实作为裁判的基础，那么将有损裁判的威信，进而将有可能丧失裁判的一般信用。”〔24〕［日］新堂幸司.新民事诉讼法［M］.林剑锋译.北京:法律出版社，2008.380.

笔者赞同对违反众所周知事实的承认不产生自认效力的观点。对违反众所周知事实的承认是对公众常识的挑战，赋予其自认效力将损害司法权威，并在社会之中产生一种违反诚信可以获益的不良行为导向，立法和司法实践都应该对其自认效力进行明确否认。诚信原则授权法官对当事人不正当的诉讼行为给予否定性评价，以维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益的平衡〔25〕江伟.民事诉讼法［M］.北京:中国人民大学出版社，2011.51.。如果不真实的事实因为自认制度的存在而有可能作为判决的基础的话，立法者和法官要做的就是应该评估不真实的程度以及因为这种不真实可能产生的利益损害，并确定不真实以及利益损害达到何种程度就应该否认自认之效力。当然，当事人之间理性的权利处分不应视为利益损害。正是由于司法过程存在利益衡量，法官就难免成为一定程度的立法者，“每个法官都在他的能力限度内进行立法，”〔26〕［美］本杰明·卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力译.北京:商务印书馆，1998.70.法官填补着法律中的空缺地带。

自认之所以产生免证效力，除辩论原则、处分原则、诚信原则奠定了理论基础之外，还可以从证明的角度得到印证。当事人对案件事实的主张和承认本身就是法定的证据形式——当事人陈述，一方当事人出于理性对于不利于自己的事实进行承认，印证了主张事实的真实性，使得该事实的真实概率非常高，已经达到民事诉讼证明的高度盖然性标准，法院可以据此认定该事实。从这个角度而言，自认之免证效力并非真正免证，而是证据已经足够，免于提供其他证据加以证明之谓。但是，关于承认一个违反众所周知的事实的当事人陈述证明力却非常低，不能达到认定事实所需要的证明标准，而需要其他证据加以证明。同样，前文所说的当事人恶意串通侵犯他人利益的自认也使得自认事实的真实可能性大为降低，否认其免证的效力可以进行类似的解说。

否认违反众所周知事实的自认效力还有一个原因是，最高人民法院在《证据规定》第9条中已经将众所周知的事实同样规定为无须证明的事实(免证事实)。如果对于违反众所周知事实的自认也可以产生免证效果的话，立法所传达的信息就出现了逻辑混乱和内容冲突——如果当事人进行了主张的话，诉讼程序居然可以同时免证认定两个互相矛盾的事实。从追求立法的周密与自洽的角度出发，否认对违反众所周知事实的自认效力也是正确的选择。