个体独创论的解构与重建——基于《乌苏里船歌》著作权纠纷的研究

李斯特

(华南师范大学 法学院，广东 广州510631)

“乌苏里江来长又长，蓝蓝的江水起波浪”，这首明朗、寥廓、脍炙人口的赫哲族民歌，曾掀起一场法律风波，即《乌苏里船歌》(以下简称《船歌》)著作权权属纠纷，人称中国民间文艺作品著作权争议的首例案件(以下简称《船歌》案)。《船歌》案的重要意义远不限于它暴露了作为现代著作权法的基石的个体独创论在解释民间文艺创作上的捉襟见肘，它还是一块完整记录了著作权的进化轨迹的活化石。它所蕴涵的丰富的法律和历史内涵使我们对个体独创论的考察上升到历史的新高度。我们要把《船歌》案从个体独创论的主旋律下释放出来，从判决书和已有研究的光滑表面之下，找到历史的断层、裂痕和罅缝，重新考证各种话语的年代、位置以及它们之间的关系，并通过还原，拆除遮蔽，开始重建。①参见［法］福柯:《知识考古学》，第172－254页，谢强、马月译，生活·读书·新知三联书店1998年版。

一、个体独创论遭遇的现实困境

“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”(《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条)，而作者是“创作作品的公民”(《中华人民共和国著作权法》第十一条)。此种个体独创论构成了现代著作权法的基石，自然掌控了《船歌》案的法庭辩论和判决的话语权，但它却难以解释《船歌》的创作过程。

《船歌》原调是由赫哲族人民在长期的生活生产实践中逐渐形成的，没有书面记载传世，直到1950年代末才被第一次记录。传统民歌曲调的流传和创作，依靠一代代的赫哲族艺人在反复吟唱中不断添加个人的表演创作成分进行，它的词、曲都是不固定的。这使《船歌》原曲调的著作权主体难以确定。《船歌》案中反映的赫哲族民歌与个体独创论遭遇后产生的问题也是传统民间文艺面临的普遍问题，因为上述赫哲族民歌的创作过程体现着传统民间文艺创作的共同特性:泛创作主体性、口述传统和创作绵延性。由此，民间文艺需要一种永久性的群体或公共权利保护模式，这与以私权为基础的现代著作权保护模式难以兼容。②Peter Feng．Intellectual Property in China．Hong Kong:Sweet＆Maxwell Asia，2003:163．正是这种不兼容给民间文艺作品的著作权保护带来立法、司法上的难题。

自1990年起至今，中国的著作权法便一直留下这条尾巴:“民间文艺作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”(《中华人民共和国著作权法》第六条)民间文艺保护如何与现代著作权法接轨的问题，自著作权法立法之初就引起广泛而持续的关注和争议。①肖峋:《从我国的实际出发解决版权(著作权)立法中有争议的问题》;郑成思:《信息产权与版权法》，见中国版权研究会编:《版权研究文选》，第25、89页，商务印书馆1995年版。随着形势的不断发展变化，关于传统民间文艺的著作权纠纷日见频密。为了解决个体独创论遭遇的难题，司法在解决著作权纠纷的实践中发展出一套根据独创性程度的高低区分原创和改编的技术。因此，《船歌》究竟是著作权法上的改编作品还是原创作品，取决于《船歌》的主要部分是由原有的民歌还是新创作的乐曲构成。为此，一审法院基于两造合意委托中国音乐著作权协会的专家作出鉴定。鉴定结论为《船歌》“应属改编或编曲，而不是作曲。”②见一审判决书。一审法官在此鉴定基础上认定《船歌》属于在原有民歌曲调基础上再创作的改编作品。二审支持了这个判断。

但郭颂的代理律师针锋相对地指出:《船歌》运用的方法在近现代音乐创作中亦十分常见，据此便将《船歌》全曲简单看作为《想情郎》改编曲并不妥当。该律师在辩护词中继续论争:

从国内外音乐创作发展的角度来看，《船歌》是作曲而非编曲。作曲家贝多芬的第九交响乐“欢乐颂”采用了法国民歌还吸收了法国革命歌曲。俄罗斯交响乐之父格林卡取两首民歌为主题写了30多个变奏的“卡玛林斯卡亚”幻想曲。中国作曲家也有类似的典范之作。马可、瞿维、张鲁作曲的“白毛女”歌剧采用河北民歌“小白菜”等作为主题音乐。小提琴协奏曲“梁祝”是何占豪、陈刚综合了越剧中各派最具感染力的唱腔写成主题。不久前在北京演出的歌剧“图兰朵”是意大利作曲家普契尼上世纪20年代的作品，其中运用了中国民歌“茉莉花”……把民族音乐与现代作曲技法相结合永远是各国进步作曲家追求、探索的重要目标。③岳成律师事务所律师:《郭颂的〈乌苏里船歌〉是否侵权》，岳成律师事务所网站，2012－1－20，http://www．yuecheng．com/Article_View_905．html。

虽然代理词在为《船歌》的辩护上失败了，它却成功地提示了一点:在严格意义上恐怕不存在任何原创作品。事实上我们难以发现任何一部哪怕是最新的文学艺术作品，它里面不包含着改编和弱意义上的抄袭，因为“文学想象力不是一座纯灵感的火山，而是要把作者的生活经历编织进现存的文学传统当中”。④［美］波斯纳:《法律与文学》，第537、538、522页，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版。所有创作都来源于生活。如果承认生活是文学艺术作品的源泉，则文学艺术必须表现生活。由此造成的问题是波斯纳法官敏锐地指出的，“在面对结构上的类似、比如类似的情节时，我们要区分抄袭和独立的灵感有多么的困难。除非文学作品描写的是人类状态中的永久特征，否则文学作品不会持久”，但当文学作品描写的是人类生活的永久特征时，我们很难区别后来的作品究竟是在抄袭原作品还是在抄袭生活。⑤［美］波斯纳:《法律与文学》，第537、538、522页，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版。音乐作品的情形与文学作品大体相同。

王洛宾老人生前谈过记录和改编民歌的艰辛，他说人们以为记谱是没有创造性的活动，其实在民歌创作中不然。因为民歌是某地区众口传唱的，“编写民歌唱词必须提高唱词的文学性，同时民歌记谱也是困难殊多。同样一首歌，每个人唱的旋律各异，甚至一个人唱的多段体的歌，由于唱词语言的变化，每段旋律也有不同的变化。因此记谱者要用美的音乐标准去固定它，改编它。尤其是兄弟民族的民歌，由于语言不同，若以汉语去表达它的内容，极为困难”，有时还难于写一首新歌。⑥王洛宾:《我和西部民歌》，载《今晚报》第14版，2008－3－14。许多音乐工作者都专门谈到了民间音乐采录的巨大困难，由此发明了许多独出机杼行之有效的记谱技法。⑦萧梅:《中国大陆1900～1966:民族音乐学的实地考察》，第239、250页，上海音乐学院出版社2007年版。从发现、记谱、改编到配词，民间采风的每一个环节都要求艺术眼光的挑选和艺术技能的运用，其中都包含了创造性。个体独创论的改编/创作区分标准，不能反映文艺创作活动的真实规律。

二、个体独创论的历史成因和伦理立场

事实上，个体独创论的主张是一个具体的历史范畴。当我们把眼光投向西方——现代著作权的故乡——时，一切将变得非常清楚。在中世纪，西方也不存在今天我们头脑中具体作品必定对应具体作者的观念。伯罗在《中世纪作家和作品》中提到，大多数中世纪作品是匿名的，作者的姓名早已被遗忘。①［英］J．A．伯罗:《中世纪的作家与作品:中古英语文学及其背景(1100－1500)》(修订版)，第46、36页，沈弘译，北京大学出版社2007年版。而口头吟哦和传唱同样是诗歌和故事的唯一传播方式。中世纪的“作者”更多只是字面意义上的，它指的是在羊皮纸、蜡纸、纸上用鹅毛笔或铁笔进行抄写的人，没有一位作者是现代意义上的作家。②［英］J．A．伯罗:《中世纪的作家与作品:中古英语文学及其背景(1100－1500)》(修订版)，第46、36页，沈弘译，北京大学出版社2007年版。

自17世纪下半叶，书籍出版的利润空间逐渐增大，出版商(最早是伦敦书商行会)开始通过主张作者和写作的特殊地位来谋求新的行业特权，以代替原先的皇家特许权。在这一背景下被后世誉为“版权法之母”的安娜法(Statute of Anne)得以降生，③Brad Sherman and Lionel Bently．The Making of Modern Intellectual Property Law．Cambridge:Cambridge Unversity Press，1999:11－12．著作权登上历史舞台。之后，作者与出版商之间的矛盾日益尖锐。作家们不再满足于出版商给予的微薄报酬，开始与他们争夺书籍带来的巨大利润。④Mark Rose．Authors and Owners:The Invention of Copyright．Cambridge:Harvard University Press，1993:49－91．此时作者和创作的特殊性进一步被强化。

通过对特殊才华的强调，作家要求提高他们写作的报酬，更重要的是，加强他们对于自己的作品的控制。在这一斗争过程中，我们发现了“独创性”如何注入“作家”，作家如何成为“天才”。独创性的英文“original”本有两层意思，原先指的是“原初的、本来的”，文学创作的古典观认为，所谓独创是指秉承古人光辉伟大的精神加以运用。但到了18世纪以后，独创性慢慢被阐释为关于创作客体或创作手法的前所未有的、全新的创造。⑤李琛:《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第2期。独创性和个体意义上的作者开始浮出水面，并在其后的著作权历史上扮演着最重要的角色。

由此，无论从东、西方的历史来看，个体独创论的提出都既不是历史的真实总结，也不是因为文艺创作活动本身出现了根本性的转变，而是近代以来资本、市场与文艺创作及传播结合之后的结果，这个转变导致了现代文化私有产权的兴起。要顺应这一形势，现代著作权法必须书写新的作者－作品关系，这才是个体独创论的真正历史成因。

既然作品是作者具有独创性的劳动成果，自然地作品就应当成为作者的私人财产。进而，只有对这种私有产权进行有力保护，才能有效地调动和激发人类的创造热情，从而促进人类物质文明和精神文明的进步。这是著作权的伦理合法性解说。

依照这一逻辑，我们可以得到以下推论:其一，必须给予人们足够的激励方能使他们愿意投入到劳动中去，而对于不能带来直接物质产出的文艺创作活动更是如此。这是现代著作权的伦理主张之一;其二，既然作者做出了独创性的劳动，他便应当是“勤劳而有理性的”、具有创造力的、从人群里脱颖而出的优秀分子，他理应得到特别的尊重和法律保护;其三，因为文艺创作是具有独创性的劳动，它要求特别的天赋，所以理应优于其他一般性的重复劳动，法律应对其进行更加充分的保护;其四，因为作者是具有特殊天赋和才能的人，文艺创作是高于一般劳动的具有独创性的特殊劳动，分工就应当被鼓励，因为只有实现脑力劳动和体力劳动的分离，才能使特殊的作家群体专门从事文艺创作，从而创造出更多的社会财富。

三、反个体独创论的历史实践

但是，著作权的上述主张可能存在着内在的困难。我们在论证改编和创作的区分时已经提到，文艺创作来源于生活。一些不和谐的声音在那里就隐约可闻:被逐渐对立的脑体劳动和日益细化的职业划分切割成碎片的生产生活会不会阻碍文艺创作的创造力?《船歌》案的事实展现了历史上来自实践和理论两方面的对个体独创论的伦理主张的挑战。

从《船歌》以及她的前身《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》来看，其创作都与赫哲族人民的生产生活有着密切联系。“无论是在苦难的岁月里，还是在欢乐的喜庆吉日，在网滩上，在密林篝火旁”，人们围坐一起，为歌手说唱的英雄事迹赞叹、欢笑、哭泣，又或是妇女们“坐在油灯下缝针线、熟皮子的时候，或在山岗草原采摘野菜、野果的时候”随意吟唱一诉衷肠。⑥朱季贤:《论赫哲族“嫁令阔”和“伊玛堪”民间音乐的艺术特色》，载《中国音乐》1998年第1期。这里没有职业的作家，所有人又都是作家，文艺创作不是一门职业，却是人们生活必不可少的一部分。鲁迅先生于此说得最真切:

诗歌起于劳动和宗教。其一，因劳动时，一面工作，一面唱歌，可以忘却劳苦，所以从单纯的呼叫发展开去，直到发挥自己的心意和感情，并偕有自然的韵调;其二，是因为原始民族对于神明，渐因畏惧而生敬仰，于是歌颂其威灵，赞叹其功烈，也就成了诗歌的起源。至于小说，我以为倒是起于休息的。人在劳动时，既用歌吟以自娱，借它忘却劳苦了，则到休息时，亦必要寻一种事情以消遣闲暇。这种事情，就是彼此谈论故事，而这谈论故事，正就是小说的起源。①鲁迅:《中国小说的历史的变迁》，见《鲁迅全集》，第九卷，第312、313页，人民文学出版社2005年版。

在传统社会里，文艺创作与生产劳动正是这样密不可分的。生产劳动是文艺创作的源泉，文艺创作是从事生产劳动的人们内在的精神世界的表达。当文艺创作与生产劳动浑然一体的时候，个体独创的作者－作品观念无从产生。所有的神话传说、民间故事、歌谣，都在抄袭、借用、模仿、改编中进行着生生不息的创新，经过一代代人的共同创作，使本来简短朴野的素材变得美丽曲折，道德的教训、肤浅的哲理也加了进去，慢慢就成为民族文学的泉源。②茅盾:《中国神话研究ABC》，见《茅盾说神话》，第30－40页，上海古籍出版社1999年版。

上述历史实践有力地反驳着个体独创论。后者的伦理基础在于:只有强调独创性，给予作者对于作品的精神性和物质性权利，才能够激励创作，增加人类精神文明的财富。此种伦理诉求貌似高度肯定了创作活动和创作主体，实质是把创作活动异化为创作主体自身之外的存在，是对创作活动和创作主体的同时贬损。当劳动必须由外在激励扶持时，劳动就成了一种“人类为了生存和满足其基本需求必须做的苦工”。③［美］克里斯特曼:《财产的神话——走向平等主义的所有权理论》，第99页，张绍宗译，广西师范大学出版社2004年版。但我们已经看到，传统民间文艺创作的动力在于文艺创作本身就是人类生产劳动的一部分，是人作为实践主体的内在需求。

在与传统社会的对照中，我们反而尴尬地发现，现代文明的许多症结的发生，正与文艺创作成为职业和机械的个体独创论支配下过于严密的私权保护有关。它改变了原来的文化传播方式，阻碍了文化的自由共享;它意味着文艺创作成为文艺工作者谋生的手段，意味着文艺工作者日益脱离生活，意味着脑力劳动与体力劳动的分离和对立，意味着文艺工作者不再是传统社会中那种完整的人，一句话，意味着人的异化。

最早对这种异化的危险进行了系统论述和批判的人是马克思。他在《1844年经济学哲学手稿》中写道:

由于私有财产体现在人本身中，人本身被认为是私有财产的性质，从而人本身被设定为私有财产的规定，……由此可见，以劳动为原则的国民经济学表面上承认人，毋宁说，不过是彻底实现对人的否定而已……④马克思:《1844年经济学哲学手稿》，第74、134页，人民出版社2000年版。

分工是关于异化范围内的劳动社会性的国民经济学用语。⑤马克思:《1844年经济学哲学手稿》，第74、134页，人民出版社2000年版。

劳动一旦被承认为私有财产的本质，分工就自然不得不被理解为财富生产的一个主要动力……⑥马克思:《1844年经济学哲学手稿》，第74、134页，人民出版社2000年版。

在马克思的眼里，劳动是人在改造物质世界的同时认识和改造自身的高贵的实践过程，而私有制和分工却是造成人的异化的罪魁祸首，只有消灭私有制和私有观念，才能消除异化的现象。这也是社会主义新中国建设的方向，落实到文艺领域首先是重新认识劳动作为人的实践的本质以及文艺创作与生产劳动的关系。“文艺从它滥觞的一天起本来就是人民的，……它们是被集体创作，集体享受，集体保有。”⑦郭沫若:《人民的文艺》，见刘世锦编:《马克思主义论民间文艺》，第19页，漓江出版社1988年版。饮水思源，作为直接创作者的文艺工作者，不仅不应认为文艺作品是个人独创的成果，而且要深入群众积极进行自我改造，认识到个人主义思想的错误，认识到长期脱离生产劳动的危险，因为那才是导致文艺创作的源泉和动力逐渐干竭的真正原因。于是就有了“工农群众知识化，知识分子劳动化”的提法和做法。⑧林枫:《大搞文化革命，实现工农群众知识化，知识分子劳动化》，载《云南医学杂志》1960年第3期。1957年以后，文艺工作者大批下乡下厂，以普通劳动者的姿态参加生产劳动，⑨周扬:《我国社会主义文学艺术的道路》，载《剧本》1960年Z1期。正是要反对个体独创论关于创作神秘化和脑体劳动分工有理的伦理主张，把异化的人重新改造成健全的人。

上述文艺路线还提出要打破个体独创论和分工带来的阶级分化，必须彻底改革稿酬制度。⑩周林、李明山主编:《中国版权史研究文献》，第321、322页，中国方正出版社1999年版。在这一思路下，新中国迅速摒弃了原先参考前苏联版权法制订的一系列关于出版和著作权保护的暂行法规，代之以一场社会运动形式的文艺革命。⑪李明山、常青等:《中国当代版权史》，第45－88页，知识产权出版社2007年版。

《船歌》正是这一运动中的产物。20世纪五六十年代，郭颂下乡到了黑龙江赫哲族的聚居地。在大量接触赫哲族人民的民歌、深入了解赫哲族人民的生活后，郭颂创作出包括《船歌》在内的一批音乐作品。《船歌》用声乐和文字真实再现了赫哲族人民在打渔劳动中歌唱新生活的欢乐心情，在全国受到听众的热烈欢迎，经久不衰，被联合国教科文组织评为“亚洲声乐作品代表”。可以想象，没有郭颂这一批人，没有《船歌》，很少有人会知道当时生活在中国极北地区的人口稀少的赫哲族，也很少会知道赫哲族人曾创作出如此优美的民歌。很可能，随着现代化的推进，这些民歌早就消散在风中了。

像郭颂这样回顾那段艰苦岁月仍然饱含深情无怨无悔的文艺工作者大有人在。田联韬先生在他的书中朴实、深情、公道地回顾道:

从20世纪50年代起，在中国大地上，一批有志向的青年音乐家，走向群众，走向民间，他们背上行囊，带着纸和笔(许多人到60年代才开始用上笨重的磁带录音机)，走向祖国边境的少数民族地区。……从北方的戈壁绿洲、内蒙草原、海兰江畔，到南方的云贵高原、雪域西藏、海南五指山下，处处都留下了这些拓荒者的足迹。就像是地质探矿者一样，他们在边疆各地采访调查，尽力挖掘那些深藏在少数民族群众生活中的纯朴美好的音乐，用笔和心记录下一个个音符。就这样，日复一日，年复一年，把美好的青春岁月奉献给自己热爱的事业。①田联韬:《中国少数民族传统音乐》上册，第1页，中央民族大学出版社2001年版。

劳动的神圣和光荣、为人民服务的文艺路线、集体主义的精神，塑造了全新的世界观和人生观，激励着人们忘我地投入到社会主义文化建设中去，大大丰富了文艺创作的形式和内容。郭颂他们的成功，是知识分子与劳动人民相结合的成功，是人类试图打破脑力与体力劳动对立的一次勇敢的尝试，是社会主义新制度对个体独创论和现代文化私有产权的公开的挑战。本文不是为这场文艺运动歌功颂德，毕竟它所隶属的文化革命系统同样由于自身的内在问题而失败了，但反对对这段历史实践的简单否定。只有在历史实践和理论的脉络中梳理(而不是割裂)这段作者－作品关系的“变奏”，我们才能把握著作权实践的复杂性。

回顾《船歌》的创作历史，反思个体独创论的真正意义不在破坏，而在重建。既然个体独创并非文艺创作的真实源泉，那么我们也不必用天赋人权的观念去神化著作权，它应当只是保护创作和协助作品流通的法律工具;②Peter Drahos．A Philosophy of Intellectual Property．Aldershot:Dartmouth Publishing Company Limited，1996:199－228．既然作者只是各方争夺作品支配权的一面旗帜，而真正支配作品的权力主体并非作者，著作权的伦理基础便应“走下‘鼓励创造’的神坛，步入‘分配利益’的俗境”，③李琛:《论知识产权法的体系化》，第139－141页，北京大学出版社2005年版。矫正现有分配格局下的不公平。在互联网技术造成的新局面下，在中国国力日益强大的条件下，打破国际资本寡头垄断的产权制度和意识形态神话，再掀起一场著作权的革命，恢复被贬损的创作和创作主体的地位，是中国法制建设担负的光荣使命。传统民间文艺的保护，可以成为启动这一浩大的法制工程的起点。至于具体实施方案，维基百科(Wikipedia)和知识共享(Creative Commons)的实践或许能给予我们启发。这种基于从自由软件运动发展而来的“著佐权”(Copyleft)观念的方针政策，试图在不与现行著作权基本框架直接冲突的前提下，用自由协议的方式要求演绎作品保持与原作品的自由使用方式，最终将促进创作自由。④［美］莱斯格:《代码2．0:网络空间中的法律》，第216、262页，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2009年版。在传统民间文艺保护上，能否由国家和政府牵头，搜集传统民间文艺资源，建立民间文艺数据库，在承认著作权制度的前提下，根据实际情况设计不同的许可协议，即任何人可以自由、无偿地使用该数据库中的资源，但必须承诺以同样的方式与他人共享(share alike)利用该资源创作的演绎作品?这样，人人为我，我为人人，被割裂的文艺创作又有望回到流淌不息的文化长河之中。这既是中国传统文化的发扬光大，有利于落实建设文化强国的战略目标，也将是中国对著作权制度文明做出的一大贡献。(本文曾提交2012年北京第四届“政治、法律与公共政策”年会。)