海事强制令的正当性研究

杨薇薇

（大连海事大学法学院，辽宁大连116026）

《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第51条规定，海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或不作为的强制措施。针对此种请求，海事法院不能对被申请人财产做出限制，而只能要求被申请人做或不做某一特定的行为，法院的此种强制措施系针对行为做出，故而有人称之为行为保全。

一、正当性的基本含义及正当程序

（一）正当性的基本含义

对于正当性（legitimacy），学界的理解各有不同。有人认为“正当性就是指是否合法”[1]63～67。有人从词源上分析认为，“正当”原本是对个人道德行为端正的表述，后来引申为“合理合法”[2]。有人还认为：“正当性就是正确性。这里的正确有两层意思。一是结果的正确，另一则是实现结果的过程本身所具有的正确性。”[3]49笔者认为：正当性是对于法律正当的标签性描述，是指法律的合法性与合理性的统一。如果说法律正当是对法律的一种价值判断的话，正当性则是该价值判断的结果。正当性具备主观与客观的统一性。从主观而言，正当性是主体对于法律的认可；从客观而言，正当性的判断和认可以特定的规范或标准为基准或参照，不是毫无规则的随意认可和判断。

实践中，人们在讨论法律的正当性时往往更多地关注合法性，但此种“合法性”证明之下的所谓“正当”的法律本身却并不合理。不合理就意味着法律所欲追求的价值与人们的普遍认知不一致。故此，法律是否具备正当性，应当以一些更高的理念作为标准，通过逻辑的、客观的方法论证其合法性与合理性，这些更高的理念就是正当性。

（二）正当性语境之下的正当程序

在海事强制令之下，正当性问题直接指向正当程序问题。正当程序（due process）是源于西方的法律理念，人们一般以古罗马的自然正义（Natural Justice）作为其古典表述的对应词[4]。一般地，正当程序分为程序性正当程序（procedural due process）与实体性正当程序（substantive due process）两种，学界认为其大致包含以下要素：程序的合法性、程序的平等性、过程的公开性、决策的自治性与结果的合理性[5]。郑成良先生与杨云彪先生就明确指出，程序性正当程序有两种情况，一是法律的颁布本身违反正当程序，此类情况出现的机率极小。另一种比较常见的情况涉及公共权力的运行方式，是程序性正当程序主要指向。实质性正当程序“主要限制立法部门，其意义是一项不合理的法律即使正当地通过了并且真正地实施了，也是违宪的”[6]7～14。笔者认为，就程序法而言，其正当性应当包含两个层面：一是程序法本身的正当性；二是程序运行过程的正当性。前者系以正当性要求考量立法正义，后者则以正当性要求考量司法正义。从立法与程序运行的视角对正当程序进行分类，显然更能清晰准确地考察海事强制令的正当性。

二、海事强制令的正当性标准

（一）在立法上的正当性判断标准

海事强制令作为法律制度，其自身的正当性是保证每一个海事强制令案件裁判正当性的前提，因此，其制定过程、法律条文的设计、立法模式的选择等均有必要进行正当性研究。立法上的正当性判断标准应包含以下五个方面：一是在民事诉讼程序体系内，海事强制令制度与民事诉讼制度之间具备充分的相洽性。海事强制令程序应当保证与民事诉讼制度之间相互协调，保证国家民事司法体系的基本治理依据的整体性，从而顺利获得其它法律以及法院司法过程的认可，保证海事强制令程序的正当性。二是海事强制令与其它相关程序制度之间具备充分的相洽性。海事强制令是一种诉讼保障措施，因此，必须与其诉讼程序制度相互协调，以保证其正当性。三是海事强制令的一般规则与具体规则之间具备充分的相洽性，并具有维持海事强制令的申请、裁判、执行与救济的合法性与合理性统一的功能。四是海事强制令法条本身应具有合理性与可操作性。一个理想的法条应当至少满足以下条件：法条之间的协调性、法条语言的可理解性与非歧义性、法条内容合乎社会道德与普遍认知、法条规定的行为与程序便于操作。五是海事强制令当事人权利与海事法院权力的制约具有合理性、合法性与平等性。海事强制令涉及海事请求人、被请求人或利害关系人的权利，也涉及海事法院对上述主体权利的保护或限制，因而需要立法对其进行正当性限制。海事强制令只有满足上述正当性标准，方能在立法上达到了正当性的最低要求。

（二）在程序运行过程中的正当性判断标准

海事强制令立法制度的正当性决定了海事强制令程序的基本路向、方式与内容，也决定了海事强制令程序正当的程度。但即使立法制度正当，如果程序运行不正当，最终也无法保障个案裁判的正当性，伤及立法所欲追求的公平正义之精神。海事强制令程序在运行过程中是否正当，可以从以下三个方面加以判断：一是司法程序的正当。即海事法院应严格按照法定程序受理海事强制令的申请、做出海事强制令裁定并依法执行，充分保障被请求人的复议权和利害关系人的异议权，保证在裁定错误或申请错误时被请求人得依法获得救济，保证自由裁量权行使的合理性；二是司法裁判依据的正当。指裁定所依据的事实标准和法律标准符合正当性要求，即有证据证明海事强制令申请事项存在且处于紧急状态、海事强制令申请符合法定的裁定保全要求；三是裁判论证的正当。裁判理由的准确阐明，是对裁判公平性和严肃性的公示，是对裁判预见性的保证，正如凯斯.R.孙斯坦所言，“法律领域中，给出判决理由受到高度推崇，这也是应该的。没有判决理由，就无法保证判决不具有任意性或不公平性，人们也就无法计划自己的事情了”[7]136。因此，海事强制令裁定必须说理充分，使当事人可以看到做出裁定的法律论证过程，理解法官认定事实、适用法律的依据与结论发展的正当逻辑。

三、海事强制令的正当性分析

（一）海事强制令启动规则的正当性

依据《海诉法》第51条与第54条之规定，海事强制令程序因海事请求人的申请而启动。海事请求人申请海事强制令，应当向海事法院提交书面申请。申请书应当载明申请理由，并附有关证据。我们应该首先从海事强制令申请的程序条件入手，对其正当性进行分析。第一，启动程序。海事强制令只可依申请人的申请而启动，海事法院无权自动启动该程序。此规定在于，权利人是自己权利最好的守护者，当其利益受损或有可能受损时，可以自己判断采取何种措施更为有利。在当事人申请之前，法院作为第三人无法判断当事人利益是否受损或可能受损。因而，法院主动做出海事强制令缺乏合理性。同时，作为司法权，其核心在于公平，法院主动为一方的利益而禁止或要求另一方作为或不作为就失去了公平。因此，申请人申请启动海事强制令是一种正当的制度。第二，申请方式。申请海事强制令需要通过书面方式进行。诉讼等与国家司法权行使相关的申请均需要以书面方式进行，这是因为：一者书面形式较之口头形式更为正式，体现了申请人对司法权威的尊重。并且，申请人面对严肃的申请书会斟酌再三，不轻易启动法律程序，以免造成诉累。同时，书面形式便于法院通过书面审查确定当事人的申请是否具备法定理由，口头形式提出申请法院亦必须进行记载，程序更为复杂，费用更多而不经济。因此，海事强制令的申请以书面为基本形式是合理的。但在特殊情况下，如承运人正在无单放货，而发货人已经来不及通过书面方式申请海事法院颁发强制令禁止其无单放货，此时，如果允许申请人暂时通过口头方式申请，法院即时发布海事强制令，则可以起到及时保护申请人利益的作用。但口头申请方式应当予以严格限制，即仅限于对情况特别紧急且不容申请人提交书面申请。在申请经法院受理后，申请人应在紧急情况解除之后及时补充提交书面申请书。

其次，再从海事强制令申请的实质条件入手进行正当性的分析。申请海事强制令应当具备有证据证明的合法理由。具备以下实质条件：申请人应当说明其与被申请人之间的法律纠纷，并指明自己具有何种法定的或约定的权益，亦即要有具体的海事请求；被申请人违反了法律或合同约定的关于该权利的规定，该违法行为或违约行为存在导致申请人权利损害的危险或危险可能；在申请书中，申请人虽需要指出被申请人负有责任，但无需说明此种责任的可能性，亦即无需说明胜诉率；申请人还需要提供相关的证据以证明其主张。以上规定是一般意义上的正当性，但是，仍然有两个问题需要说明。

一是申请人应说明其“合法权益”受到损害或损害危险。此处的合法权益如何理解？是指已经取得的合法权益受到损害还是将来的期待性权益受到损害？笔者认为，应当将合法权益解释为包含实际取得的利益和期待利益。这是对申请人权益全面保护的必然要求。但是，期待利益的保护有可能导致对被申请人的不公平。期待利益并不是现实权益，有可能在将来实现，也有可能不能实现，并且导致申请人的期待权益不能实现的原因并不必然是被申请人的违法或违约行为。为此，应当规定，在申请人为其期待权益免受损害而申请海事强制令时，应当同时证明：被申请人的作为或不作为会导致其期待利益受到损害，且如果没有被申请人的作为或不作为，申请人的期待利益就会得到保障，或者被申请人的作为或不作为是申请人期待利益实现的必备条件之一。

二是举证不能问题。申请人在申请时需要提供证据证明被申请人负有责任。这是保证海事强制令程序正当性的基本需要。但是，申请人并非在任何时候均有能力证明被申请人确实对其权利产生了妨害或威胁。换言之，申请人存在举证不能的可能性。这里的举证不能可以做两个方面的理解：一是虽有证据，但证据并不足以证明被申请人依据法律必然在将来负有所申请的海事强制令要求的作为或不作为义务，仅可证明其义务可能性。二是申请人没有任何能够提交的证据，其证据在被申请人处，而被申请人拒绝提供。对于第一种情况，笔者认为，申请人仅需证明其权利可能受到或正受到被申请人的损害，无需证明此种损害后果必然发生或已经发生。如果要求申请人证明胜诉的可能性，则是不正当的，毕竟海事强制令并非一个对审机制，双方当事人缺乏质证辩论的机会，证据未经质证无法确定。对于第二种举证不能，笔者认为，申请人应当先申请海事证据保全，之后再依据相关证据申请海事强制令。但这会给申请人带来更大的诉讼成本，特别是在举证保全与海事强制令均要求提供担保时，申请人将处于极为不利的境况。故此，建议在此种情况下，法律应当设置一个特殊的程序，即允许申请人就证据保全与海事强制令合并申请，即在证据保全时可能要与海事强制令一起共享申请人提供的担保。

（二）海事强制令管辖规则的正当性

海事强制令案件的管辖根据申请强制令时主诉案件是否进入诉讼分为两种：一是案件尚未进入诉讼，即诉前申请。二是案件已经进入诉讼，即诉中申请。对于进入诉讼的案件，应当向案件审理的海事法院提交申请。对于诉前申请海事强制令，《海诉法》第五十二条规定：“当事人在起诉前申请海事强制令的，应当向海事纠纷发生地海事法院提出。”第五十三条规定：“海事强制令不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。”这说明，诉前申请海事强制令，案件由纠纷发生地海事法院专属管辖。当事人之间仅仅为处理关于该海事请求的争议而签署的诉讼管辖协议或者仲裁协议并不能涵盖海事强制令管辖问题，因为海事强制令实质上并非海事请求争议。此两条规定充分显示了法律对于诉讼经济与当事人便利的考量。一般而言，在海事纠纷发生地，往往也是一方当事人为或拒绝为一定的行为，导致申请人权利有受损的可能。因此，在该地海事法院进行申请，有利于海事强制令的快速申请和执行。但是，“何为‘纠纷发生地’，对于侵权案件来说，纠纷发生地就是侵权行为发生地或者侵权结果发生地。但对于海事强制令来说，确认引发双方纠纷的发生地，却令法官左右为难。由于该法未对‘海事纠纷发生地’作出进一步解释。‘海事纠纷发生地’是指实体权利义务发生的纠纷？还是指基于被请求人行为发生的纠纷？违约纠纷发生地与侵权纠纷发生地是否相同？笔者认为，法律之所以以纠纷发生地为管辖地，主要是为了便于快捷执行海事强制令。同时，引起申请人申请海事强制令的事件或纠纷也是基于被申请人为一定行为或不为一定行为。因此，行为地（被申请人已经为一定行为的地点）和应当行为地（被申请人应当作出行为的地点）是判断纠纷发生地的基本标准。比如承运人应当在目的港卸货而不卸货，则该地为纠纷发生地，运输始发地、转运港所在地、目的地或被告住所地均非海事纠纷发生地。

此外，就海事强制令而言，纠纷也可能仅仅是被申请人不行为或行为本身，在申请强制令之后，实体问题可能并不必然进入诉讼。或者在被申请人依据海事强制令行为或不行为之后，有关的实体纠纷就消除了，因此，此处的海事纠纷应当指基于被请求人行为发生的纠纷。就管辖规则而言，我国海事强制令的规定符合正当性原则，但缺乏对管辖连接地的细节化说明，这会导致当事人的不便和法院的不同理解。故此，建议在第52条增加一款，作为第二款，将纠纷发生地明确定义为：前款规定的纠纷发生地是指被申请人作为或应当作为、不作为或应当不作为的地点。

（三）海事强制令审查规则的正当性

海事法院就海事强制令进行何种审查，《海诉法》未有规定，仅规定作出海事强制令的条件。这是不合理的。作为一种当事人启动型程序，法院必须有至少两种应对程序：一是对作出申请要求的程序决定或裁定进行审查；二是对拒绝作出申请要求的程序决定或裁定即驳回申请进行审查。《海诉法》作出海事强制令的条件不能替代审查规则。法院如何审查证据、如何审查申请文件、如何通知被申请人等在审查过程中均未有规定。海事强制令是否作出，其审查程序规则涉及两造公平问题，如果审查程序不当，可能导致作出不适当的裁定。因此，建议就海事强制令裁定的作出制定详细的审查规则。这包括程序性审查规则和实体性审查规则。程序性审查规则主要包括：对申请材料的审查规则、管辖审查规则、反担保规则（仅在必要时）、当事人提前申请的程序资格（指是否具备诉讼法上的诉讼能力）等。实体审查规则主要包括：当事人是否具备实体请求权，即该强制令如果作出，该人是否因此具有法律上的利益；证据审查，主要审查证据是否足以说明作出裁定的条件已经满足；必要性审查，即审查作出裁定是否必要，如果行为已经作出并终结，或者不行为已经造成损害后果，则签发海事强制令并无实际意义。

关于海事强制令作出的条件，《海诉法》第56条规定：“作出海事强制令，应当具备下列条件：（一）请求人有具体的海事请求；（二）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（三）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。”该条件对于申请人与被申请人均具有保护功能，但这些条件均需要法官通过审查后作出判断，因此，法官的经验、知识和公正之心就成为一个重要的依赖因素。对于驳回申请，《海诉法》第57条规定，对不符合海事强制令条件的，裁定驳回其申请。与此同时，《海诉法》第55条虽然是对反担保作出的规定，但也可作为是不作出海事强制令裁定的条件。“海事法院受理海事强制令申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。”这一条文在实质上具有推翻经过审查符合第56条条件应当作出海事强制令裁定的效力。也就是说，即使经过审查符合条件，可以作出海事强制令，但法官认为，该申请需要担保，如果申请人不能提供担保，同样要驳回申请。至于什么情况下应该提供担保，《海诉法》并未规定。这就使当事人无法判断法院的驳回申请裁定是否合法合理，因为没有明确的法律规则，仅依靠法院的判断是不合理的，这无法保证案件的公正性。

[1]聂勇浩.论行政程序的正当性[J].中山大学研究生学刊：社会科学版，2001，（3）.

[2]牛玉兵.我国行政立法正当性研究[D].成都：电子科技大学，2007.

[3]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002.

[4]李祖军.论程序公正[J].现代法学，2001，（3）.

[5]汪进元.论宪法的正当程序原则[J].法学研究，2001，（2）.

[6]郑成良，杨云彪.关于正当程序的合法性与合理性思考——兼及中国宪政制度的反思[J].法制与社会发展，1999，（3）.

[7]凯斯·R·孙斯坦.法律推理与政治冲突[M].金朝武，胡爱平，高建勋，译.北京：法律出版社，2004.