试论法律与政治之间的构成性联系——哈贝马斯的论述及其对于当代中国法律与政治之启示

李依林

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

哈贝马斯的著作《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》着重解决的是事实性与有效性之间的张力这个根本性的问题。这种张力具有双重属性，即内在于法律的事实性和有效性之间的张力，社会的事实性与法律的有效性之间的外在张力。事实性与有效性之间的张力的形成和化解是建立在经过理想性预设重构的事实基础上，随着这种形成和化解的不断进行，社会实在越来越多具有被重构的特征。作为事实性和有效性之间社会媒介的法律自然地成为了重构的对象。为了处理“内在于法律的事实性与有效性的张力”这个问题，哈贝马斯启动了“重构”过程的第一步，提出了基于商谈论“自我立法”①合法之法只能是那种源于特定的、民主的立法程序的法律，而此种立法程序又是以权利的体系为建制化条件。观念作为解决这一内在张力的理论进路。哈贝马斯对“法律重构”步骤的第二步是对法治国观念②法治国观念是指作为权利体系的法需要政治权力来确保私人和公共自主，而政治权力的合法化就要国家权力本身通过法律的渠道来获得其合法性。的重构。在商谈论视角下，为澄清这一观念，需要探讨作为法律正当性根源的交往权力概念以及交往权力向行政权力的转化。按照上述思考，哈贝马斯考察了法律和政治之间的同源、内在、合法性构成关系，这为理解法律与政治的关系并合理地定位二者的关系提供了一种新的思路。

一、法律和政治的同源构成

（一）对政治权力的自然主义理解

哈贝马斯认为，法律和政治权力之间的复合体，是从血缘组织起来的社会向早起按国家组织起来的社会的过渡时期的特征。法律和政治权力的复合体或交错关系在古代帝国中并没有问题，问题出在早期的近代社会。在马基雅维利那里，首先出现了对国家权力的自然主义理解，即政治权力处于同宗教传统环境相断裂之过程中，并且被看作是执掌权力者可以从策略眼光出发进行计算、用目的合理性方式加以运用的潜力；其次，到了霍布斯，国家权力表现为在一种统治契约的基础上，通过使君主意志具有立法功能、使他的命令表达带上法律形式而形成的；最后，在卢梭和康德那里，虽然统治权力融入了公共理性和人民主权的要素，但在康德的改革建议中仍然暴露出对于政治权力的自然事实——把法律与道德分离开来的那个不可捉摸的、抉择主义的核心——的霍布斯式的敬意。这是因为，康德把作为外在自由的法律与作为内在自由的道德完全分开，法律在这种意义上又似乎回到了霍布斯的决断论时期。

（二）法律和政治的起源模式

由上可见，法律和政治权力之间的交错关系在对政治权力的自然主义消解中被完全消解，哈贝马斯对此持反对态度。但是，在前政治社会的基础是自然形成的，法律和政治权力的复合体事实上能够与这种基础长期交织在一起。在前政治社会，权力是以声望为基础，并与具有宗教背景共识的行为规范结合在一起。这样一种复合体使得在国家的组织权力还没有出现的时候，就可能形成集体意志和仲裁冲突的种种建制。因此，以国家形式出现的法律和政治的复合体产生于一种古老的社会性整合基础之上。哈贝马斯指出，理性法理论的主体哲学概念却妨碍了这一基于社会学的洞见，因为理性法理论对自然状态的构造并没有考虑这种古老的社会性整合基础。

1.冲突仲裁与集体意志。

冲突仲裁涉及的是个人之间的关系，以及在发生分歧情况对行为期待的稳定；集体意志的形成涉及的是个人与群体之间的关系，以及作为特定群体成员的个人之间的关系，以及对集体目标的选择和合作地实现[1]。用帕森斯的话来说，是“模式维持”和“目标实现”[2]。冲突仲裁、集体意志形成这两种行为协调模式“它们既不需要由国家来强制实施的法律，也不需要法律形式的政治权力，但却构成了法律和政治权力有可能相互构成的基础”[3]171～172。

在冲突仲裁这种行为协调模式中，人际关系的协调在一种情况下是通过价值共识而达成的，在另一种情况下是通过利益平衡而达成的。人们对行动协调问题的感受有各种方式，取决于行动者的视角是什么。在价值取向行动的条件下，行动者们追求或依赖的是共识；在利益导向行动的条件下，他们追求的是利益平衡或妥协。

关于集体意志形成，集体目标的选择也存在两种策略：一是权威决断，二是达成妥协。“关于目标设定的分歧可以根据它们而得到解决。或者是个人或家庭具有足够的声望，以做出对共享价值信念的权威诠释；或者是冲突各方——仍然是根据他们的实际力量——而达成一个可以容忍的妥协”[3]174。哈贝马斯认为，以上两种行为协调模式及其四种策略的出现代表了国家法律和政治权力同源构成的两个阶段：一是仲裁者权威的确立；二是形成集体意志权威的出现。第一阶段的特征是一个居于王位的裁判者的地位，这个裁判者垄断了裁决冲突的职能。第二个阶段的特征是行政机构的法律建制化，这种建制化使有组织政治统治中的集体意志形成成为可能[4]。他们作为社会权力有可能转化为政治权力。

2.法律和政治权力同源构成的两个阶段。

在第一个阶段中，仲裁者享有社会权力，并依据作为习惯、道德和法律复合体的规范裁决冲突。但是，社会权利如果没有一种超越力量的支持，它便显得苍白无力，因为它要有组织化的武力作为后盾。神灵之法的出现解决了这个问题，因为神灵之法代表了一种赋予权力以合法性的正义源泉。神灵法律赋予权力以权威，社会权力给予法律以强制性支持。为了说明这种关系，哈贝马斯勾勒了一个简图：一方面是社会权力通过神灵之法的认可而变成了合法权力，合法权力便能够形成事实上具有强制力的法律；另一方面得到社会权力支持的神灵之法变成了事实有效的法律。这种相互构成的互动为后来的重大转变做好了准备，即神灵之法转化为事实有效之法，社会权力转化政治权力。

在第二阶段中，神灵之法已经变成了国家的法律，社会权力也变成与国家权力密切相连的政治权力。在这个阶段，法律与政治权力已经出现了功能分化：法律的功能是提供确定的，稳定的和有强制力的社会规则，以稳定人们的行为期待；政治权力的功能主要是选择并实现集体目标。两者彼此的关系是法律使政治权力合法化，而政治权力把法律当作一种组织社会的手段加以利用。两者仍然是互相构成的联系，没有法律，政治权力就没有合法化基础；没有政治权力，法律的功能就无法实现。

二、法律和政治的内在构成

（一）权利预设政治权力

政治权力主要涉及的是国家和政治团体的权力，主要包括国家的立法、行政、司法机构和政治团体的权力，表示的是社会的纵向权力关系，即与公民权利相对的国家权力。具体而言，国家的政治权力主要包括制裁权力、组织权力和执行权力，它们分别由以下权利所预设：（1）平等的主观行动自由的权利预设了国家的制裁权力，制裁权力以合法暴力为后盾，来保证实证法中基本权利的实现。（2）平等成员身份的权利要求国家确立其组织并进行自我组织的能力，从而在内外两方面维持法律共同体对共同生活的认同。另外，组织权力还表现为国家的司法裁判，个人受法律保护的权利要求建立法院系统来确保公民的基本权利。（3）政治自主的立法权利在关于公民政治参与的基本权利中得以具体化，它要求国家具有执行权力来执行在政治意志形成过程中产生出来被执行的纲领。总之，权利预设了国家的政治权力。

（二）政治权力以法律形式建立起来

国家的政治权力不仅是由权利所预设的，而且是以法律形式建立起来的。政治权力处于同法律的内在关系之中，它必须在同法律的联系中而取得合法性。然而哈贝马斯强调，仅仅具有法律形式的政治权力之决定，还无法使法律获得充分的规范意义。他肯定了早期资本主义国家法学说的“制定法”概念，即制定法是人民代表在一个以讨论和公共性为特征的程序中达到一致意见的普遍和抽象的规则。法律之所以合法，不是因为其形式，而是本身要用合法制定的法律来加以合法化。所谓合法的法律，就要在政治意见和意志形成过程中被普遍地和合理地接受，只有通过合法的制定法律之程序才能产生合法性。

公民对政治自主的运用要融合在作为政治权力的国家立法之中，由此，同主观自由相联系的人民主权又一次同国家权力相交叉，这可以表现为所谓“一切权力来自人民”的原则。对这一原则，哈贝马斯作了商谈论的阐释，即人民主权不再体现在自主公民的有形聚集之中。它被卷入一种由论坛和议会团体所构成的可以说是无主体的交往循环之中。通过一种建制分化的意见形成和意志形成过程的交往程序，人民主权的原则得以实现。这样，我们可以看到，在民主法治国中，政治权力分化为交往权力和行政权力。行政权力是政治权力的组成部分；交往权力是指“议会在吸收和采纳公共领域的意见和建议的基础之上，形成了具有合法性的法律，这种法律所产生的能量即为交往权力”[5]96～97。这种权力因为建立在以理解为旨向的交往行为基础之上，故而称作交往权力。

（三）权利需要政治权力参与和提供保障

在公民的基本权利方面，在哈贝马斯看来，在现代社会，没有国家及其政治权力的参与和提供保障，基本权利则无法实现[5]99。哈贝马斯认为，公民横向关系的基本权利十分重要，是合法之法产生的前提，同时这些主观权利需要国家客观法的确认和保护，需要通过国家行政机构的执法得到落实，需要通过司法机构的司法活动得到切实保障，没有国家权力作为后盾，法律就缺乏事实的强制力，基本权利得不到具有事实强制力法律的保障，就会成为“应然”的权利，就会成为理想的权利。

因此，哈贝马斯主张，在法治国中，基本权利和国家权力既不互相对立，也不彼此混为一体，它们两者都统一于法律之中，都应是法律的产物。这关键在于能否产生合法之法，使得基本权利和国家权力都建立在合法之法的基础之上。“为政治统治之实施提供合法性的不是法律形式，而仅仅是与合法地制定的法律之间的紧密联系”[3]167。在后传统的辩护层面上，被当作合法的仅仅是可以在一个商谈性意见形成和意志形成过程中被所有法律同伴所合理接受的法律。这就需要在生活世界中重建私人自主与公共自主的内在关系，重构交往权力与政治权力的内在关系，通过合法之法赋予、发展和保护公民权利，授予、限定和导控国家的政治权力。由此，公民的基本权利和国家的政治权力就会形成一种互相构成的关系，法律和政治也不再相互对立或混为一体，也是一种构成的关系。

三、法律和政治的合法性构成

哈贝马斯强调，法律与政治权力虽然具有内在的构成性关系，但它们并不应该看成是自我满足的交换关系。法律形式本身并不足以为政治权力的实施提供合法性。法律只有具有能够起提供正义之来源的作用时，才具有提供合法性的功能，它才能为政治权力提供合法性。

（一）法律的合法性之源

哈贝马斯指出，在后形而上学的现代社会里，合法之法的来源已经不能再靠宗教世界观背景下的自然法来维系，法律所具有形而上学的合法性条件被消解了。俗成化的法律逐渐完全依赖于政治立法者的决定，这个立法者可以同时支配司法和行政，而自己却不受“自然理性”之外的规范的约束。这样，在作工具主义理解的权力与工具化的法律之间的循环中，出现了一个缺口，为了使前政治社会向政治国家进化成为可能，政治权力必须要由一种内在的合法之法来提供合法性。为了填补这一缺口，理性法诉诸实践理性来取代枯竭了的神圣正义之源。对哈贝马斯来说，这显然是失败的，因为在很大程度上，理性法理论也仍然局限于那种认为统治力量之权威来源于超实证法则的传统构想的独断思路；它没有克服法律和权力之间原初对立的设想。这样哈贝马斯引入了商谈论下的解决方案，这就是要产生合法之法就要动员公民的交往自由。立足于公民交往自由基础之上的交往权力，才是法律的合法之源。这是因为，无障碍交往自由之公开运用，它使得合理的意见形成和意志形成成为可能；同时无障碍交往自由的公开运用也具有一种提供动机的力量，这种力量来自于主体间对话行动中提出并承认的有效性主张，这些主张又进一步影响合法之法的形成。“仅当法律具有正当性，或者有可知的理由去遵守它时（不是因为它是法律，不服从法律会受到惩治），法律才是合法的”[6]114～115。“现代法律的合法性基础其实并不在于法律语句的普遍形式，而在于法律内容的普遍共识——亦即法律规则之得到所有有关的人们的普遍同意”[7]166。根据交往理性的要求，法律不仅必须满足社会经济政治整合的要求，而且必须满足社会成员作为社会实践主体的相互沟通与理解的要求。

（二）合法之法与政治权力的重新构成

商谈论下的合法的法律要求动员公民交往自由，并使行政权力建立在交往权力的基础之上。法律和交往权力同源地产生于那种“众多人们公开地赞同的意见”[8]96。而“政治作为一个整体并不局限于为了在政治上自主地行动而彼此交谈的实践。确切的说，‘政治的’这个概念也延伸到为了进入政治系统而进行的竞争过程中对行政权力的运用”[3]184。从交往权力到行政权力的运用之间的转化的实现路径就是把法律看作是交往权力借以转化为行政权力的媒介。交往权力向行政权力之转化的意义就在于，在法律授权的框架之内赋予权力。具体而言，政治权力合法性的获得就是使法律建立在交往理性的基础之上，产生于基于商谈原则的民主立法程序之中，成为具有合法性的法律，然后以这种合法之法来导控和约束政治权力，尤其是将行政权力连接到交往权力之上，从而使包括行政权力在内的政治权力具有民主的根基，获得真正的合法性。

经过哈贝马斯重构的法律与政治权力之间仍然是互相构成的关系，这是因为，“合法之法预设了政治权力的构成性条件，作为政治权力组成部分的政治公共领域和议会是合法之法得以产生的必要制度性机制，而行政权力是保障法律事实有效性的必备体制，没有这些建制化的政治权力，合法之法就不可能产生”[5]111。而没有合法之法做支撑，政治权力本身就会缺乏合法性。经过重构的法律与政治的构成性联系，表面上两者的关系与重构前十分相似，实质上存在着一个根本性的区别，即重构之后，两者都获得了程序主义民主这个真正的民主根基。程序主义民主就是主体之间的协商和沟通，就是产生法律的民主程序，就是公民对法律和权力内容和运作方式的真实同意。

四、对中国社会转型时期的法律与政治实践的启示

在“法律与政治之间的构成性联系”理论中，法律和政治之间的关系是一种彼此没有先后和高下之分，两者互为前提、相互支撑的互相构成的良性循环关系。如何实现法律与政治的互动，如何把社会政治问题转换为法律问题，如何把法律问题转换为社会政治问题，涉及的面很广，问题很复杂。中国目前政治与法律的关系问题的关键问题是“政治至上”与“法律至上”要么政治与法律同时至上，这正反映了政治与法律之间的内在紧张，缺少互主体性、缺少有生机的内在联系和良性互动，法律只是一个客体，只是政治的工具。法律与政治之间的构成性理论，刚好能消除这种内在紧张。哈贝马斯的这一理论给予中国社会转型时期的法律与政治实践以重要启示。

（一）不能以政代法

我们知道，法律和政治之间是一种互相构成的关系，两者的地位是平等的。法律与政治关系的错位对中国社会的长期稳定和可持续发展有很大的危害。当法律的客观性、明确性、权威性、稳定性被遗忘或忽视的时候，法律没有权威法治建设根本无法开展，政治权力的合法性也无从谈起。强调政治的优先性，是经不起逻辑推敲和历史检验的。在苏联20世纪60、70年代，虽然国家财富增加了，同时造就了一个巨大的官僚、特权阶层，出现了严重的社会矛盾，法治建设没有及时跟进，导致了苏联的迅速瓦解。相反，在英国19世纪30年代，在法治基础上及时对社会政治经济进行渐进式改革，从而避免了一场革命。因此，当今我国进行的社会主义法治建设和政治文明建设，应汲取哈贝马斯思想的合理内核，不能以政代法，即不能通过行政或党政取代法律治理。

（二）积极实行法政

之所以定位为“法政”，就是中国社会的转型一个最重要的问题是处理好政治与法律的关系。哈贝马斯认为，在现代社会，法治已成为社会治理的主要模式，没有合法之法做支撑，政治权力本身就会缺乏合法性，政治权力合法性的获得就是使法律建立在交往理性的基础之上，产生于基于商谈原则的民主立法程序之中，成为具有合法性的法律，然后以这种合法之法来导控和约束政治权力，尤其是将行政权力连接到交往权力之上，从而使包括行政权力在内的政治权力具有民主的根基，获得真正的合法性。鉴于此，在如何处理好中国社会转型期政治与法律的关系这一重要问题时，我们理应讲法治，积极实行法政。我国的法治建设正在逐步实现从权力模式向权利模式转化。法治思维和法治方式要成为解决问题、化解矛盾的主要方法，讲法治就是讲长远的政治，讲法治比讲政治更有利于政治统治。“政治是由理性所主导的：用正义进行统治，制定正义的法律，构造并维系良好的政治体制”[9]4。法治是我国的治国方略[10]。法治不仅是统治者的要求，而且也是公民权利自由的保障，对国家的长治久安、人民的根本利益、社会的长远发展来说，讲法治就是讲政治，并且是最根本的政治。

（三）走民主法治道路

在法律与政治的关系和法治与民主的关系上，商谈论的关注点兼及法治和民主，所主张的现代国家是“民主法治国”；在这种“民主法治国”中，法律不仅借助建制化的政治权力而具有事实的有效性，而且由于具有商谈论的民主（即程序主义民主）作为基础，法律具有了规范的有效性。商谈论民主把法律与政治结合起来，主张通过公众的非正式政治意见、议会的政治意志、非建制化的公共领域、建制化的代议制机构等之间的联通互动形成的交往之流和沟通之网把大众民主与议会的精英民主整合起来。商谈论民主主张政治系统不应脱离于社会和生活世界，不应自成一体；商谈论民主主张公民应积极行使政治参与权，通过生活世界中的公共自主为政治权力提供政治意见的资源，并对政治权力的产生和运作进行良性的过程导控；同时反对把政治泛化，主张为社会的其它方面留下足够的非政治性活动空间，把政治活动的主要范围限于建制化的政治权力和源于生活世界的公共领域中，限于党派及其他政治团体等政治组织与活动中。鉴于此，在中国社会转型时期的法律与政治的实践中，欲使法律从根本上摆脱政治的控制，欲从根本上改变当前法治错位的情况，达到法治建设与政治文明建设协调发展；若只是单纯地重点强调法治或是单纯地重点强调政治（民主）的进路都是行不通的，都是不可取的，解决此问题的出路在于兼顾法治和民主，走程序主义民主法治道路。因此，在中国社会转型时期的法律与政治实践中，哈贝马斯的法律与政治之间的构成性联系理论给予我们以重要的启迪：按照哈贝马斯提出的程序主义法治思路，不能以政代法，而应当讲法治与讲政治并举①讲法治与讲政治并举就是既要讲政治又要讲法治，讲法治与讲政治并举的前提是讲法治与讲政治具有同等的地位，两者无前后、上下高低之分，两者的在中国的法治建设和政治建设中的重要性无大小之分，同等重要。，通过商谈来确认基本人权并把它们建制化为宪法原则，然后在此基础上发展出道德向度、伦理向度和实用向度的法律内容，从而达到法律效果与政治效果的统一。

[1]Th.Raiser.Rechtssoziologie[M].Frankfurt/Main：Peter Lang，1987.

[2]T.Parsons，E.Shils.Towards a General Theory of Action[M].New York：Harper and Row，1951.

[3]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2003.

[4]K.Eder.Die Entstehung staatlich organisierter Gesellschaften[M].Frankfurt/Main：Pter Lang，1976.

[5]高鸿钧，等.商谈法哲学与民主法治国——《在事实与规范之间》阅读[M].北京：清华大学出版社，2007.

[6]James Gordon Finlayson.HABERMAS——A Very Short Introduction[M].Oxford：Oxford University Press，2005.

[7]童世骏.批判与实践——论哈贝马斯的批判理论[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2007.

[8]H.Arendt.über die Revolution[M].München：Fink，1965.

[9]许章润，翟志勇.国家理性与现代国家[M].北京：清华大学出版社，2012.

[10]喻锋.治理取向的公共政策绩效评价：基础、转型及其前瞻[J].湖北大学学报：哲学社会科学版，2013，（1）.