民初制宪权问题的再审视——比较宪法的视角

聂 鑫

一、制宪权争议的提出

民初宪法史上有如下一桩公案:1913年10月，大总统袁世凯咨文宪法会议要求派遣委员列席宪法会议及宪法起草委员会并陈述意见，其理由是“大总统既为代表政府总揽政务之国家元首，于关系国家治乱兴亡之大法”，应当“有一定之意思表示，使议法者得所折衷”，“本大总统前膺临时大总统之任一年有余……现在既居大总统之职，将来即负执行民国议会所议宪法之责。苟见有执行困难，及影响于国家治乱兴亡之处，势未敢自己于言，况共和成立本大总统幸得周旋其间……今既承国民推举，负此重任，而对于民国根本组织之宪法大典设有所知而不言，或言之而不尽，殊非忠于民国之素志。兹本大总统谨以至诚对于民国宪法有所陈述，特饬国务院派遣委员……前往代达本大总统之意见。嗣后贵会开议时，或开宪法起草委员会，或开宪法审议会，均希先期知照国务院，以便该委员等随时出席陈述相应咨明”。〔1〕吴宗慈:《中华民国宪法史》(前编)，1924年自刊，第49、50页。在宪法起草委员会二读程序即将终了之时，袁氏派遣的八位委员不请自来并要求对宪法起草陈述意见。对此，宪法起草委员会认为，“本委员会规则只有两院议员可以旁听，是议员非当选委员者在本委员会亦无发言之权，何况非议员乎”，拒绝袁氏派遣委员出席会议，并将袁氏咨文退回。查《宪法起草委员会规则》，虽确有一条规定“本会会议时，两院议员得随时旁听”(第16条)，〔2〕法条参见夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第192页。但这仅仅是授权条款，而非绝对禁止其他人旁听或发表意见。根据《议院法》的规定，国务员及政府委员，得随时出席两院并发表意见(第70条)，并得出席于各委员会及协议会并发表意见(第71条)，但不得参与表决(第73条)。〔3〕法条参见夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第189页。宪法起草委员会就其性质，为国会之特别委员会，〔4〕宪法起草委员会为参、众两院各选举30名议员组成。由国务院派遣委员列席该委员会并代表总统发表意见并不算违规，只要其不参与表决即可。其实，在袁氏派员出席宪法起草委员会之时，“当时委员会已将宪法草案的条文，大部议毕，大旨尤早经决定;即令八委员得以陈述，亦不能更易大旨”。〔5〕王世杰、钱端升:《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第366页。既然袁氏特派委员特派员在法律上不能参与表决，在事实上其出席与否也无法影响草案的拟定，为什么宪法起草委员会要断然将特派员拒之门外呢?

事实上，这已经不是国会第一次在制宪权问题上对袁世凯说不了。1913年10月初，宪法性法律《大总统选举法》由国会组成的宪法会议议定后即予以颁布，而不经《临时约法》第22条、第30条规定的由临时大总统公布法律这一程序。袁世凯当选正式大总统后，于同月18日咨文宪法会议要求对方做出解释，袁氏强调法律的制定包括提案、议决和公布三个环节，如果《大总统选举法》的性质属于一般法律，公布权依《临时约法》当然属于大总统;如果《大总统选举法》性质属于宪法性法律，依照民国二年《临时约法》由参议院咨送临时大总统公布的先例，其公布权亦属于大总统。宪法会议违背《临时约法》与宪政先例、侵夺了大总统的法定权力。咨文还指责国会自己违法越权却要求政府单方面守法，这显失公平，对于民国宪政前途也决非福音:“窃恐此端一开，今日民国议会之职权既可以自由轶出于约法规定范围以外。而独欲以遵守约法者责政府、服从约法者责国民，固失双方情理之平，尤非民国前途之福。”袁氏咨文的末尾要求国会(包括国会两院组成的宪法会议)回答如下宪法问题:其一，《大总统选举法》是否应当比照临时约法由参议院咨送临时大总统公布的先例;其二，未来正式宪法的公布权是否属于大总统?〔6〕参见吴宗慈:《中华民国宪法史》(前编)，1924年自刊，第46－48页。对于袁氏上述咨文，宪法会议竟以“宪法草案尚未完成，无开议的机会”，“置而未复”。〔7〕王世杰、钱端升:《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第365、366页。

对于这段故事，一般宪法史著作有如下两个定见:其一，袁氏派员出席宪法起草委员会是企图干预制宪;其二，袁氏因为干预制宪屡屡失败，于10月25日通电攻击宪法草案，〔8〕袁氏通电内容如下:“制定宪法关系民国存亡，应如何审议精详，力求完善。乃国民党人破坏者，多始则讬名政党，为虎作伥，危害国家，颠覆政府，事实俱在，无可讳言。此次宪法起草委员会，该党议员居其多数。阅其所拟宪法草案，防害国家者甚多……”参见吴宗慈:《中华民国宪法史》(前编)，1924年自刊，第52页。并最终解散制宪机关——国会。吴宗慈有一段简略的描述:“袁世凯对于宪法主张既着着失败，乃为最后之疏通，疏通又无效，遂不能不下决心以破坏国会、破坏宪法会议于此。足见袁世凯对于政治上之忍耐性，与宪法起草委员对于宪法主张上之坚毅力矣。”〔9〕吴宗慈:《中华民国宪法史》(前编)，1924年自刊，第51页。但是，对于袁世凯两道咨文提出的问题(其一，宪法公布权应属于国会还是总统;其二，总统对于宪法草案是否有发言权)，当时的制宪者避而不答，〔10〕宪法起草委员会仅仅是以程序性规定来拒绝总统派遣委员出席委员会，并未回答总统是否可以对制宪发表意见这一问题。大部分宪法史著作对此也并未做太多解释。但吴宗慈的描述透露出一点:在制宪问题上，总统袁世凯一忍再忍(“政治上之忍耐性”)，希望能够在政治上折衷妥协，宪法起草委员则在宪法问题上则寸步不让(“宪法主张上之坚毅力”)。其实，宪法公布生效后作为最高法律固然不应随意屈从于政治，但制宪本身在一定程度上却是政治问题而非仅仅是法律问题，在制宪过程中必须基于政治现实折衷妥协。

“严格言之，民二国会议员无实际议会经验，此所以在议会中不知如何运用议论技巧，彼此意见不合，动辄冲突殴打。对于政府，一味强调责任内阁，不知进行协商;大言限制袁世凯的权力，岂知袁氏拥有武力后盾。这是中国民主政治失败的原因之一”。〔11〕张朋园:《中国民主政治的困境1909－1949:晚清以来历届国会选举述论》，吉林出版集团有限责任公司2008年版，第103页。制宪权就程序而言可细分为宪法的起草权、议决权和公布权，民初国会在制宪权问题上三权独揽，在整个制宪过程中蛮横地将总统袁世凯排除在外。《临时约法》关于政体的设计虽名为内阁制，但其仍包含总统制的因素，典型如美式总统法案复决权(veto)的规定(第23条)，总统据此甚至可以制约国会的立法权，不可谓其为虚位。从《临时约法》到正式宪法，这应算是阿克曼所谓的“宪法时刻”，在这样关键的时刻，总统居然被置于事外，这是民初国会制宪失败的根由之一。

二、需要检讨的几个问题

(一)宪法起草委员会的组成是否存在一党畸大、垄断制宪的问题

宪法起草委员会虽不是宪法的议决机关，但起草者对于宪法的形式与内容无疑有着莫大的影响。在1912年国会成立之前，各方对于宪法起草的主体并无定见，国民党力主根据《国会组织法》第20条的规定由国会两院各选出相同数量的委员组成起草委员会;梁启超等则主张由政府发起，以总统府、临时参议院、各省都督及各党派代表共同组成宪法起草机关。国会成立后，由于国民党在国会居于多数，由国会两院选举议员代表组成起草委员会就称为定案。〔12〕参见荆知仁:《中国立宪史》，(台北)联经出版事业公司1984年版，第248页。依据《宪法起草委员会规则》，委员会非有全体委员三分之二(40人)出席不得开议(第8条)，委员会决议需由全体委员总额过半数(30人)同意(第9条)〔13〕法条参见夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第192页。宪法起草委员会由国会两院选出委员各30名共60名，候补委员各15名共30名，其中国民党籍的正式起草委员约有28名，〔14〕数据参见谷丽娟、袁香甫:《中华民国国会史》，中华书局2012年版，第628－631页。这意味着国民党只要团结极少数党外委员即可控制宪草委员会。其实，国民党籍议员之所以在宪草委员会中占据如此多的席位，与其利用国民党在国会的相对多数席位通过了有利于自己的议员互选宪法起草委员会规则有关。〔15〕国民党主张议员互选采用三分之二连计投票法，因为投票时一票所写的选举人越多，对于大党越有利。国民党在参议院占优势，采用此投票法即每票限连计20人获通过，这样可以保证国民党参议员占据30个代表席位中的近20个。参见谷丽娟、袁香甫:《中华民国国会史》，中华书局2012年版，第626、627页。当然，就技术而言，由于委员会非有40人到会不能开议，其他党派的委员可以用不出席的方式制约国民党的多数。在宪草委员会中与国民党委员相抗衡者以进步党委员汪荣宝为代表，进步党是宪草委员会中的第二大党，有十余名代表。但赣宁事败后，国民党的一部分委员如张耀曾、谷钟秀等与进步党的部分委员组成民宪党，汪荣宝等进步党委员在宪草委员会中的势力大减，宪草委员会中保守的力量就进一步失语了。〔16〕参见王世杰、钱端升:《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第361页。

(二)国会作为制宪会议是否是最佳选择

民国北京政府有“总统选举先于宪法颁布”的非常情况，袁世凯、曹锟均如是。“先选后宪”会造成如下宪政难题:总统的选任及其权力来源是现行的《临时约法》及其他宪法性文件，而不是尚未公布的宪法，而新宪法并不等到现任总统届满才生效;面对宪法秩序的变动及总统本人法定权力的变化，该总统是否可以表达意见?宪法起草委员会将总统拒之门外，理由无非是因为其不愿满足袁氏总统扩权的要求。但事实上，发生先选后宪的不仅是总统，还有国会自身。国会通过制宪扩张本届国会的权力，这是否有“自肥”之嫌。比较各国制宪的故事，有国会制宪者，也有在国会之外单独召集制宪会议者。但由制宪会议制宪与国会制宪相较，前者制定的宪法往往更加稳定，也更好地区分了制宪权与修宪权，宪政秩序也不易为国会的选票所更动;并且制宪会议完成制宪后，随即解散，不发生代表制宪自肥的问题。

南京国民政府的制宪便采用了制宪会议的模式，选举代表组成制宪国民大会议决宪法，完成制宪后制宪国大解散;随即根据宪法和选举法在全国办理行宪国民大会代表的选举，组成第一届国民大会，再由该届国大选举总统、副总统。这样的做法一方面解决了制宪者自肥的问题，另一方面在宪法逻辑上非常清楚:制宪国大(制宪权)是宪法的权力来源、宪法是国民大会的法源、宪法与国民大会是总统权力的来源。如果民初一定要选择国会制宪的模式的话，新宪法应当在本届国会与总统均届满之后始生效，否则难免会有法理上的疑义，当然这中间还有参院、众院、总统选举时程不同的问题需要处理。

(三)制宪权的平衡问题:转型期的权益协调与政局稳定

从当代的视角看，除了解决“先选后宪”造成的法源混乱问题之外，民初制宪还需要解决一个问题——谁来约束制宪者的恣意。清末民初是中国社会大变动的时期，无疑会面临所谓“转型正义”的问题，宪法的规定不仅涉及总统、内阁与国会的权力格局，更事关新旧平衡与社会稳定。从帝制到民国，这是中国数千年未有之大变局。清末民初，中央官僚、军队将领与各省议会领袖往往与清王朝有着千丝万缕的联系，他们是否为革命的对象?如何保障其地位与权益?由袁世凯这样一个前清重臣来担任民国总统，有利于新旧过渡时期政局的稳定，也在一定程度上保障了上述利益集团的安全。而当第一届国会企图通过单方面行使制宪权来架空总统、改变既有政治格局时，他们威胁到的就不仅仅是袁世凯本人了。

当总统袁世凯(代表“旧势力”)与国会(代表“新民意”)发生制宪权争议之时，民初的政治体制缺乏一个居间的仲裁机关，《临时约法》也没有给出一个从“临时”到“正式”的过渡安排。比较起来，南非在从奉行种族隔离政策的白人独裁政权向民主宪政过渡时，倒是有一个比较稳妥的过渡办法。面对可能的“大多数人的暴政”，未来如何保障白人的利益，这是白人执政党最关心的问题，作为“权利保障书”的宪法当然是多党协商的重中之重。当时关于制宪权的问题存在很大争议，白人执政党希望由非民选的多党协商机制来拟定宪法案，再经由民主程序通过宪法;自由派则希望直接由民选代表草拟并通过宪法。通过妥协，各方就宪法制定达成了两阶段的程序，来平衡新旧、实现平稳的过渡。(1)通过包括白人政府执政党在内的多党协商制定一部过渡宪法(the Interim Constitution)，这部宪法规定了未来正式宪法的34项基本原则，政府立即施行这部过渡宪法，随之成立宪法法院并公布权利法案。(2)由人民直选产生的国民会议(众院)，与各省选举产生的参议院共同拟定正式宪法，但其通过的宪法案须提交宪法法院审查，宪法法院审查的基准是过渡宪法规定的基本原则。1996年5月，国会以86%的压倒多数议决宪法案，并交由宪法法院审查;宪法法院通过审查发现，国民会议议决的宪法案，与之前通过的过渡宪法所规定的34项基本原则有冲突之处;国会根据宪法法院的裁决意见对宪法案迅速做出修正;1996年底，修正的宪法案终于全文通过了宪法法院的审查，由总统于1997年1月颁布。〔17〕南非的例子参见Vicki C．Jackson＆Mark Tushnet，Comparative Constitutional Law，2nd ed．，New York:Foundation，2006，pp．280－285。南非之所以能够比较平稳的实现政权过渡，这与制宪权问题的妥善处理密不可分。

其实，强调宪法高于议会制定的一般法律，规定高难度的修宪程序，这很大程度上源于制宪者对于议会民主(议会专制)的怀疑乃至恐惧。美国制宪会议代表基本都是社会上层的有产者，他们普遍担心，占人口大多数的一般选民可能通过代议机关重新分配社会财富，均占人口少数的富人的产。从这个角度说，制宪权由议会独揽也不利于宪法的稳定与公平。宪法的批准固然需要经过民主的程序，宪法的草拟却不能仅仅依赖投票，它往往需要各方力量的充分参与，需要在新与旧、少数与多数之间达成妥协与平衡。与美国、南非的经历相比，民初宪法起草委员会完全通过选票产生也未免过于激进了。

(四)从省制(地方制度)争议看民初制宪权的缺失

宪法中关于政府组织的规定，通常必须包括两个部分:其一是所谓“水平的分权”，也即中央政府的政体，包括平行的政府部门之间的分工与制约;其二是所谓“垂直的分权”，也就是中央与地方上下之间的分权，或者说是“中央与地方的关系”。民初制宪，议员们关于政体问题虽与总统针锋相对，但在国会内部尚能达成统一，而关于省制却在国会内部也发生严重冲突。查阅民国北京政府的宪法性文件，《临时政府组织大纲》、《临时约法》虽为各省代表共同制定，内容却仅限于中央政府的组织;天坛宪草也未涉及地方制度，据说是因为时局紧迫未及将地方制度入宪。到袁氏帝制破产、国会重开，1916年宪法会议审议会辩论省制问题时，在议场竟发生轰动一时的大斗殴。双方严重冲突的首要原因是国民党员议员主张省制入宪，宪法研究会及宪法讨论会议员则竭力反对。事后双方通电全国，各省督军省长也加入省制争议，争议的核心其一在省制是否应当入宪，其二在省长是否应当民选。直到1917年国会第二次解散，地方制度都无法通过宪法二读。

其实，就省制入宪问题而言，关键不是是与非，而是国会(宪法会议)在该问题上是否有制宪权的问题。国会两院议员均来自地方，参院从组成结构看应为各省的代表，但这并不意味着他们就有权议决宪法的地方制度条款。中央的国会是否有权决定中央与地方的关系不在于纸面的宪法授权，而取决于现实的政治形势。如果中央政府不能实际有效控制地方、实现中央集权，不管其自命为单一制或联邦制国家，也不管地方政府是实行省宪的良制还是军阀独裁，宪法的最后议决权都不在中央的国会而在各省，国会仅有提案权，如同美国宪法案是由各州通过一样。辛亥革命是以各省宣告独立的形式展开的，而认为各省自治优于中央集权的思想在清末已广泛传播;“大多数省份在革命后，也都以完全自治的姿态出现”，各省长官充分享受省自治乃至半独立的权力，他们“统率地方的军队，截留税收，选任省级和省内地方官吏”。〔18〕参见［美］费正清编:《剑桥中华民国史》(上卷)，杨品泉等译，中国社会科学出版社1994年版，第204页。各省难免担心中央制宪会剥夺其已得到的特权，当然在程序上可以是少数省服从多数省，中央政府可以与地方达成妥协、通过威逼利诱各省接受国会拟定的宪法案。但就当时的政局而言，且不说制宪机关国会与中央政府是否一条心，中央政府显然也缺乏威逼利诱各省的充分资源。而1920年由湖南发起、约十省相应的联省自治运动，其目标除了各省与制定省宪外，还要求由各省选举代表共同制定联邦宪法，这是对单一制下国会制宪权的重大挑战。〔19〕参见［美］杜赞奇:《从民族国家拯救历史》，王宪明等译，江苏人民出版社2009年版，第183、184页。民初国会的制宪权自始就是不完整的，就构成宪法基本内容的地方制度而言，所谓“正式宪法”注定并非完整或有效之宪法。民初国会制定正式宪法的条件并不充分，应当缓行。

三、制宪不如守法(《临时约法》)

其实，“自大总统选举法成立而后，中国制宪事业，倘从形式上说，或可告一结束;因为临时约法、国会组织法与大总统选举法三种法律，相互补足，实已构成一种与现代一般宪法相似的正式宪法”。〔20〕王世杰、钱端升:《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第363页。就实践而言，宪法典这一形式并不是必需的，且不说英国宪法的构成，即使大陆法系的所谓法兰西第三共和国宪法也并非一部法典，而是由三个宪法性法律作为基础组成，包括《参议院组织法》、《公权力组织法》、《公权力关系法》。但时人总不把《临时约法》当做正式宪法看待，究其缘由，其一，其并非由国民代表机关议决，有民主正当性的缺陷;其二，制定颁布《临时约法》的政府并非全国统一政权;其三，或许“临时”二字也注定了其命运。但比照二战后联邦德国基本法，我们发现以上三条理由都不够充分。

德国《基本法》制定的背景是东、西德已分裂，占领西德的西方列强于1948年授意西德各邦首长召开制宪会议，但西德的政治家们不愿意重新制定宪法，因为新宪缔造的国家并非完整的国家，宪法的颁布将加深德国的分裂。故而西德各邦都拒绝参加“制宪会议”、制定“宪法”，最后的妥协是由总理召集邦议会的“联合委员会”(而不称“制宪会议”)制定了“基本法”草案，并提交各邦议会批准。〔21〕参见邹文海，《各国政府及政治》，(台北)正中书局1961年版，第461、462页。《基本法》在146条还明确规定了其时效，“本基本法在德国人民根据自由决定所通过的宪法开始生效之日起丧失其效力”，这表明了基本法的临时性。德国基本法作为宪法有一些固有的“缺点”:它是在德国分裂的状态下制定的，并非全德共同制定;它的制定过程不够民主，甚至存在严重的民主缺憾;〔22〕基本法不是由人民直接选举产生的制宪委员会草拟、提案，也不是由公民直接投票通过的，其民主性还不如早先的魏玛宪法。它没有吸收欧洲不少国家实行的公民投票制度;它在促进社会的实质平等(如男女平等、贫富平等)方面裹足不前;左派指责《基本法》在保障公民社会福利权方面几乎无所作为;绿党认为《基本法》应更多规定环保的内容。但两德合并时，并没有依照基本法原来设计的路径由全德人民共同制定新宪法，而是继续沿用了《基本法》。本来东德通过圆桌会议制定了东德新宪草，吸收了不少时兴的宪政理念，如公民投票，社会福利等，但由于东德人民急切希望加入联邦德国，宪草被民意抛弃。也有人批评说，两德统一过于急于求成，以至于错过了打造全新德国宪法的“宪法时刻”，是一个“不完美的合并”。〔23〕See Peter Quint，The Imperfect Union:Constitutional Structure of German Unification，Princeton University Press，1997．但世上本没有完美的宪法，能够为大家遵守、可操作的宪法便是好宪法，《基本法》颁行以来受到普遍尊重，其取得的地位来之不易，不应轻易废弃。

德国《基本法》的经验强调宪法首先是一个共识问题，如果达成不了共识，有一方强行制定纸面上完美的宪法，将引发对立与分裂，倒不如“抱残守缺”。二战后建国的以色列也有类似的例子，1948年以色列建国之初本来组成了制宪会议，但是宪法中的政教冲突无法得到解决。当时的宗教势力相当强大，他们渴望新国家以宗教法作为立国之本，而不赞成政教分离的世俗主义原则。立宪必然涉及政教关系的处理，如果处理不当则可能会对新成立的犹太共同体造成无可挽回的伤害。在这样的困境下，制宪会议不得不改组为第一届议会，成为以色列立法机关，并通过制定基本法和一系列相关法律替代了宪法典。〔24〕See Vicki C．Jackson＆Mark Tushnet，Comparative Constitutional Law，2nd ed．，New York:Foundation，2006，pp．312－320．民初制宪的根本冲突在于总统袁世凯希望能够有职有权，最好能集权于总统;国会则希望最大限度的限制乃至架空袁世凯的权力，国会(议院的多数)与袁世凯(掌握军队的多数)在政体的根本原则上达不成妥协。在达不成共识的情况下，国会守成《临时约法》其实是较好的选择，制宪意味着太多的不确定与风险。但民初制宪者们由“刚毅”而“刚愎”，将老袁拒之门外、由国会单边制宪，最终不仅未能毕其功于制宪，连《临时约法》的现状也维持不住，随之相继而来的是帝制独裁与军阀政权。

在军人统治之下，士兵成为“军阀唯一的选民”，但其军事的胜利并不能带来有效的政体与稳定的文官政府，“中国的政治斗争进一步军事化”，宪法本身变得可有可无。〔25〕参见［美］费正清编:《剑桥中华民国史》(上卷)，杨品泉等译，中国社会科学出版社1994年版，第248页、第310－312页。而民初所谓护法运动，护的正是那部不完美的《临时约法》。更反讽的是，当1923年正式的“完美”的宪法真的颁布了，反倒没人要“护法”了:“民国十三年以前，中国政治问题表面上所争的，只是一个‘法’字。自所谓法统恢复后，那些坐在法统椅子上的先生们演出卖身的活剧，制成一部‘遮羞的宪法’。从此没有人理会这个‘法’字了。”〔26〕李剑农:《中国近百年政治史》，武汉大学出版社2006年版，第537页。在民国宪法史上，与制宪者的热情相对，也有一种冷静的声音——“制宪不如守法”，只是后者通常比较小声罢了。