悖论与必然:法院调解的回归(2003－2012)

邵六益

调解是中国社会治理中的优秀传统，日本学者滋贺秀三认为中国古代的民事审判在实质上都是“教谕式调解”，〔1〕参见［日］滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，法律出版社1998年版，第98页。滋贺秀三的这一观点影响很广，而且官方表达中亦是如此要求县官们，希望作为“父母官”的他们维护乡间的和睦秩序。儒家代政府的官方表达中，普通人民之间鲜有民事诉讼，且县官会调解不伤和气。而黄宗智在其中以翔实的资料表明了相反的情形:其一，民间有民事诉讼:其二，案件进入县官的审理之中，县官会严格依法判案。参见［美］黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的实践与表达》，上海书店出版社2007年版，第四章。但将传统调解与法院审判工作相结合的做法并不是以往调解制度的遗产，法院调解是中国共产党的创造。〔2〕参见黄宗智、尤陈俊:《调解与中国法律的现代性》，载《中国法律》2009年第3期。陆思礼也认为法院调解主要是共产党的创造，“当下中国纠纷解决看来在更大程度上应归于共产党的意识形态、经验和实践而不是儒家传统。”参见陆思礼:《毛泽东与调解:共产主义我国的政治和纠纷解决》，载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版。在该书中，还有很多地方对这样的观点予以印证。在陕甘宁边区政府时期形成的马锡武审判方式以及人民调解制度是新中国政法传统的重要组成部分，这个特色一直影响了今天的司法实践。〔3〕强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第78、79页。法院调解的重要性是不言而喻的，曾经一度几乎所有的案件都是调解结案的，因为彼时离婚案件是唯一的案件，而离婚案件却又都要经过法庭调解。〔4〕参见［美］黄宗智:《过去和现在:中国民事法律实践的探索》，法律出版社2008年版，第38、39页，表2．2。

作为一种司法创造，法院调解与审判有着显著区别。法官并非被动的听讼者，而是积极主动的参与者，法官事前会通过各种手段了解案情，并对双方当事人的心理摸得很透。〔5〕很多时候，案子是在“中人”的帮助下完成的，如强世功教授在其文章中分析的一起民事调解案那样，村支书在其中发挥了重大作用，而且村支书实际上也参与了调解(给被告施压)，正是因为村支书对被告的熟悉，在村支书对其交底后，被告才愿意接受调解的条件。所以，即便法官不能完全了解当事人，他也会找到自己的同盟者来克服信息上的闭塞。参见强世功:《“法律不入之地”的民事调解——一起“依法收贷”案的再分析》，载《比较法研究》1998年第3期。为了把握复杂的案件事实，需花费很多时间，法官可能要“下去”走访当事人多次。但是，有的事情不是法官花时间就能查清楚的，还需要法官有丰富的社会经验，尤其是在双方均没有优势证据时，必须靠对事实的敏锐把握方可形成判断，所以，法官必须是有着丰富生活经验的人，从这个意义上讲，“复转军人”未必做不好法院工作，而一个刚出校门的年轻法官却很难调解离婚案件。〔6〕前注中的那个案例中，黄宗智教授特地强调了年长法官和年轻法官的区别，他们分批次下乡，处理不同问题，参见［美］黄宗智:《过去和现在:中国民事法律实践的探索》，法律出版社2008年版，第93－101页。

法院调解大多数是在离婚等领域，调解主要活跃于传统的、发生在熟人之间的纠纷，可以保持双方当事人的亲密关系不致破裂，调解比判决要好很多，因为“盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借”。〔7〕汪辉祖言，转引自［美］黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的实践与表达》，上海书店出版社2007年版，第165页。陕甘宁时期是新中国调解法源地，侯欣一根据陕甘宁边区高等法院档案等材料对此一时期的人民调解制度(需要注意的是，此处的“人民调解”是形式多样的，包括本文所说的法院调解)进行了研究，通过对典型案例的分析，他归纳出调解的六个主要技术。参见侯欣一:《陕甘宁边区人民调解制度研究》，载《中国法学》2007年第4期。这一套机制自新中国成立以来发挥着重要作用，但并不是说法院调解的地位和功能没有发生变化。

就民事诉讼调解而言，新中国成立以来大致经历了四个变化阶段:“调解为主”阶段(1949－1981年)、“着重调解”阶段(1982－1990年)、〔8〕1982年3月制定的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》正式确立了“着重调解”原则。“自愿合法调解”阶段(1991－2002年)〔9〕1991年4月正式公布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第9条，将“着重调解”修改为“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。”和“调判结合、调解优先”阶段(2003年至今)。在20世纪90年代法院调解的衰落后，当下进入了一个“大调解”的时代，中国的法院调解经历了这样一个“U”形变化，现在迎来了法院调解的复兴。本文之所以选取2003年作为起点，是因为2003年施行的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其第4条是20世纪90年代后第一次提倡“着重调解”的，之后一系列的“规定”、“意见”对调解都给予了重视。〔10〕关于调解在新世纪兴起的详细阐述，参见朱景文主编:《中国人民大学中国法律发展报告(2011)》，中国人民大学出版社2011年版，第325－327页。2009年7月28日，王胜俊在全国法院经验交流会上的讲话中明确提出“调解优先、调判结合”，很多人惊呼我们是不是回到了原点。〔11〕“似乎历史的车轮在经过50多年的旋转之后又回到了原点”，参见傅郁林:《“诉前调解”与法院的角色》，载《法律适用》2009年第4期。但是，按照我们对法院调解的传统理解，当下的调解复兴似乎是不可解释的，它处在多重悖论之下，即无时间理解案情的法官如何调解、“案多人少”之下何以要调解、没有社会经验的学生型或学者型法官如何能调解、陌生人社会何以也要调解等。〔12〕对此轮的法院调解热的解释不外乎以下两种:第一，和谐论，认为法院调解有利于当事人的和睦，构建和谐社会，参见朱景文主编:《中国人民大学中国法律发展报告(2011)》，中国人民大学出版社2011年版，第325页;第二，效率论，认为通过调解结案，可以节省法官的时间，缓解“案多人少”的压力。在辽宁省某法院的内部报告中，认为及时化解矛盾、构建和谐社会、缩短办案时间，提高审判效率等等都是法院调解的价值。本文正是要分析为什么法院调解在悖论中归来。需要在此指出的是，当下的“大调解”由人民调解、行政调解和法院调解三部分组成，本文讨论的是法院调解，而且主要关注民事案件中的法院调解。

一、法院调解复兴的悖论之处

法院调解有其优势，但是现时期却存在着多个解释不清的问题。第一，法官在调解案件时，他们很少有时间去认真理解案情，尤其是在立案调解阶段被分流的案件。简言之，现在的法院调解并不是建立在充分了解案情的基础上。第二，法官不仔细了解案件的主要原因是“案多人少”、“诉讼爆炸”。也就是说，费时费力的调解政策与“案多人少”的司法现状是无法并存的。第三，即便法官们有时间去查明案情，他们也不一定可以看清楚复杂的民间纠纷。随着法官的选用标准的变化，“复转军人”型的法官逐渐减少，法官的专业化水平得到很大的提高，学生或学者型法官们擅长处理的是被“案卷化”的法律事实，对未经加工的事实是不敏感的。第四，调解在处理某些案件时具有优势，特别是离婚、继承案件，现在更多案件是企业之间、甚至是跨国的商事案件，这些案件本来就非常专业，这些案件是否适用调解?又是如何被调解的?〔13〕宋鱼水法官在处理的一千多个案件中，调解率近70%，问题的关键在于宋鱼水是主管知识产权案件的民五庭庭长，参见吴兢，李章军:《和谐的分量——记模范法官宋鱼水(下)》，来源:http://politics．people．com．cn/GB/1026/3118770．html，2012年11月28日访问。最后，根据2010年的数据，中国的城市人口已经超过了50%，越来越走向一个陌生人社会，如果说调解是为了维持熟人社会之间的亲密关系的话，那么随着社会的发展，此种需求应该降低，随之调解的需求应该是逐年降低的，而不会出现“反弹”。〔14〕根据国家统计局发布的《中华人民共和国2008年国民经济和社会发展统计公报》显示，截至2008年末，中国城镇人口已达6．07亿人，城镇化率为45．7%。加上实际长期在城市工作生活居住的农村人口，许多人口学者估计中国的城乡人口大致是各占50%。当然，同样的数据，可以得出完全不同的结论，如认为，“就现实而言，判决一般更适用于陌生人之间的纠纷，而调解等方式更适用于熟人之间的纠纷。当代中国目前仍有大约50%以上的人口生活在农村。”参见苏力:《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010第1期。在研究法院调解兴起之缘由时，这几个悖论性的问题都需要我们解答。在将这些悖论一个个解开的同时，法院调解的复兴之路径也会变得逐渐清晰。

(一)“案多人少”下的法院调解:对效率论的反思

法院调解是否有助于减轻法院的诉讼负担?传统的调解要花更多的时间，因为调解需要做更多的说服教育工作，比起简单的个人陈述和调查取证的审判程序要费时。就笔者的调查来说，几地法院对法院调解评价不一，A高院分院和C基层法院的法官认为，法院调解需要更多的人力投入，但是B中院和D基层法院的法官认为，法院调解可以不开庭，可以独任调解，故而是比较省力的。到底是诉讼压力催生了法院调解、法院调解缓解了法院的压力，还是相反，法院调解使得诉讼压力更大?现在问题的关键变成了，到底法院调解是省时省力的，还是费时费力的?可以从历史和现实两个层面来分析这一问题。

相关研究间接地回答了本文的问题。国民政府在1930年正式颁布《民事调解法》，但是由于法庭在时间和精力上有限，法庭调解的效果很小。〔15〕参见黄宗智、尤陈俊:《调解与中国法律的现代性》，载《中国法律》2009年第3期。这从一个侧面表明，在民事审判中加大调解是要花费更多的时间的，调解所花的时间会直接影响调解的使用率。中国将判决而非调解当做更为省钱快捷的解纷方式，所以在积案增多的20世纪90年代调解开始式微。〔16〕参见［美］黄宗智:《过去和现在:中国民事法律实践的探索》，法律出版社2008年版，第223、219页。更为新近的调查材料可以从其他研究中获知，根据吴英姿对一个中级人民法院的研究，在一年之中，法院的调解率有很大的变化——上半年调解结案的数字明显高于下半年，而下半年则是判决结案数偏高，这判决与调解的高低位置的互换导致调解率的显著不同，如吴文中所调研的中级人民法院，在1－5月份中，民事、经济案件共受理1385件，调解结案的占到了78．7%，为637件;下半年根本没有这么高。原因在于，上半年时间宽松，法官可以选择调解，但是到了下半年，各种考核开始，结案率的硬性指标使得法官在调解上所花的时间越来越少，越是到年末，越是如此。〔17〕详细内容可参见吴英姿:《法院调解的“复兴”与未来》，载《法制与社会发展》2007年第3期。这一点也符合笔者的个别电话访谈的结论，广西某法官说，一到下半年，连休假的机会都少了很多。苏力认为，法官需要为调解付出更多，因为“若强调调解并要获得成功，法官肯定要比判决支付更多时间、精力，要搭上更多个人休闲时间，花费更多心力，设计更多的方案”。〔18〕参见苏力:《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010第1期。

需要指出的是，在笔者调查的法官中，认为法院调解省力的人主要是强调审判上的节约——如不需要组成合议庭，并未否认要花更多时间去了解案情、做当事人的工作一个简单的案件，可能需要多个法官多次下基层，掌握当事人的真实想法和利益诉求。另外，在社会转型期，必须增强纠纷处理中的可预测性，才可以使得当事人在权衡利益得失后放弃滥诉的念头，避免不必要的案件。而判决比之调解更具有确定性，更能实现上述追求，所以在当下更应该弱化法院调解才是。事实上，正是由于法院调解中对法律的模糊适用及其导致的不确定性，才使得各种滥用调解的情形出现。〔19〕参见陈慧:《当前民事诉讼中的恶意调解现象及防范研究》，载《法律适用》2007年第5期。

既然法院调解是更加费时费力的——即便在今天也还是如此，那么为什么法官们会选择调解呢?法官为何“非理性”地选择一个更加不经济的手段来工作?这种效率可能要超越个案来看，必须要以整个法院或者整个社会治理的层面上看这个命题才是成立的。“司法调解更有利于提高司法效率、节约司法资源。在短时期内，调解一起案件可能要花费比判决一起案件更多的时间，人力、物力上可能要多投入一些，但从整体来看，从长远来看，一起案件调解结案后，双方当事人都不上诉、不申请再审、不再上访，解除了很多后顾之忧，既稳定了社会，又可以为人民法院节约司法资源，为党和政府节约社会资源。从这个意义上说，调解结案有利于极大地提高司法效率、节约司法资源”。〔20〕肖扬:《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》，载《求是》2006年第19期。

(二)学院派法官在法院调解中的优劣

时间的多寡、效率的高低对于法官的调解选择影响很大，但这不是唯一的。调解的成功还取决于法官的技艺，这种技术需要由丰富的社会经验来培育，但并不是每个法官都具备这种经验，一个初出校园的学生如何能体会离婚案件中重要的“感情破裂”的判断标准、如何会衡量实际生活中怎样才是“尽了更多的赡养义务”——而这是遗产分配中非常重要的指标?稍微查看一下各大法学院的核心课程便可知道，大部分采用欧陆模式，且以学术研究为导向，硕士、博士研究生的培养更加明显。很多模仿英美法系下的案例教学，也是流于形式。〔21〕比照何美欢教授的计划和教学，这一点就会显得更为明显，参见何美欢:《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2004年版。而且就整个教育的倾向而言，法学界一直是以专业化为榜样，一再否定调解的功能，而且法学院教育中也没有调解的培养，换句话说，接受的法学教育越多，从内心会越排斥调解，也更加不会调解。但调解的压力不会分人对待，不管你是经验老到的调解能手，还是初出茅庐的法学本科生，你都要面对调解率的压力，直面法院系统的考核标准。〔22〕据A法院法官透露，法官审结案件的数量要换算成标准案件数，而在标准案件数计算中，一个调解案件计算为两个，一个调解加当庭履行案件计算为三个。那么，随着法院的转型，法官的构成中，接受过专业法学训练的学生越来越多，他们如何担负此等重任?这是第一个问题。

在调解问题上，经验型法官与学院派法官的区分很早就被关注到。一般而言，学院派的法官更喜欢判决;而经验派的法官更喜欢调解，因为调解不需要将事实和法律分得那么清楚，也可以不写判决书，更不会出错案。〔23〕强世功、赵晓力:《双重结构化下的法律解释——对8名中国法官的调查》，载梁治平编:《法律解释问题》，法律出版社1998年版。也有人对这种划分作出修正，认为学院派法官不仅常常使用调解方式处理案件，而且在调解时有其优势:可以灵活使用法律条文，形成对双方当事人最有吸引力的调解条件，促成调解的进行。这反过来会加强其调解的偏好。但是，专业型法官的调解优势需要灵活地在事实与法律之间转换，仅仅带着法律是无法说服当事人的，所以那些可以将专业优势转化为调解优势的法官其实已经被经验化了，他们更是双面人，刚进入法院的新法官是难以在事实与法律之间自如拿捏的。那么，法院是不是有什么对进院法官的“再教育”，使得他们学会去调解?

一般新进入法院的毕业生会有2至3年的“实习期”，法院不会安排其从事真正的审判工作，成为书记员后，可以跟着本审判庭的法官学习，在这过程中逐渐学会调解的一套技术。但问题在于，这种“实习”主要并不是用来培养新法官的调解技术的，否则这里就存在一个违背常理的地方:尽管我国还没有“事实审”与“法律审”的分别，但可以肯定的是，级别越低的法院所处理的案件越生活化，要处理很多的地方性问题，也就需要新法官花费更长时间去适应;调解属于这种需要经验来培育的技巧，这种技巧在基层法院是更加重要的。换句话说，如果这段“实习期”是以培养新法官的调解技术为目的的，那么越是基层法院，其实习期间应该越长，因为越是基层法院，“地方性知识”与作为普遍性规则的法律条文的差别越大。但是就目前来看正好相反，这种针对新法官的实习可能并不是为了调解导向的，反而是像在培养新法官适应法院自身行政系统的措施，因为越高级别的法院，其运作越复杂，所需的“实习”也就应该越长。那么是不是有其他的教育方式?

就笔者了解的C法院来说，该院每周举行“周末讲堂”，但是主讲人不一定是法官，还有是法学院的教授;每年都会有“法官培训”，这个培训中会有“调解能手”参与;而且法院还会组织“法官轮训”，但是能参与的大多是有一定级别的法官，如庭长、副庭长，刚进入法院的学生或许没有这个机会。由此可知，这种对法官的“再教育”事实上是不存在的。并且随着调解向案前、案后扩张，在法院工作中已经形成了一个多元的调解格局，立案审查模式被广泛推广。在立案审查中，非常重要的是立案调解，通过立案庭的法官的调解工作，使得双方当事人息诉或通过其他方式来解决纠纷。尽管立案庭的调解中心由经验丰富的法官担任，但是决定是否要在立案前调解的却是年轻法官或者鲜有审判经验的法官。

还需要指出的是，中国法官处在专业化这一不可抗拒的潮流之中，专业化水平的逐年提高。从1987年到2000年，法官大专以上学历的比例迅速提高:17．10%(1987年)、66．60%(1992年)、84．10%(1995年)、100%(2000年)。〔24〕朱景文主编:《中国法律发展报告:数据库和指标体系》，中国人民大学出版社2007年版，第34页，图1－33。法官的行为是有惯性的，20世纪90年代的十年间，调解被压制到很低的水平，专业化得到大力提倡，对调解长时期的抑制使得法官行为的规范随之改变。判决还是调解不仅仅取决于法律知识上的储备多寡，而更主要是因为一套法律实践的惯习。〔25〕参见强世功:《“法律不入之地”的民事调解——一起“依法收贷”案的再分析》，载《比较法研究》1998年第3期。法院系统如何改变经历了数十年专业化熏陶的法官，使他们重新焕发对法院调解的热情?事实上，除了法院系统的激励机制外，没有一个特殊机制来训练这些不懂调解的新人，也没有特别的机制来教育已被“专业化”考核了多年的老法官。

(三)陌生人社会和专业性案件中的调解:对和谐论的反思

很多人在论证法院调解的价值的时候，经常诉诸和谐文化，认为法院调解有利于亲密关系的维持。法院调解固然是有利于保持当事人之间的关系的，倒不是因为纠纷的解决，其实有时候是很小的案子，只是为“气”而打官司。〔26〕关于“气”在中国人的抗争伦理中的作用，参见应星:《“气”与中国乡村集体行动的再生产》，载《开放时代》2007年第6期。调解之所以可以改善关系，是因为在调解过程中，双方有很多交流机会，彼此通过让步和妥协，在调解过程中实现换位思考，从而可以为今后关系的继续打下基础。在纠纷的调解过程中，有一个彼此“讨价还价”的环节，然后培养出孟子意义上的“四心”，今后可以更好相处。如果在这一调解过程中当事人并不见面，只由调解人穿梭其中传达双方意思的话，那么调解的这种功能肯定难以发挥。而这就是现在的法院调解——双方没有任何感情互动的调解。

中国正在迅速进入一个陌生人社会或半熟人社会——城镇化水平只是其一个外在表征，而并非原因，大家彼此的关联越来越少，案件当事人之间的熟识程度降低，调解的必要性大大减少。这从法院所受理的案件类型可以看出，〔27〕以2010年为例，全国法院共审理6999350件案件，民事案件有6090622件，占87．02%;其中，婚姻家庭、继承纠纷1423180件，合同纠纷3222555件，权属、侵权纠纷1444887件，后两者占了76．63%。以上数据来源于最高人民法院网站发布的司法数据。我们固然不能说合同纠纷或者权属、侵权纠纷就是发生在陌生人之间的，但是大体而言，这两类案件中当事人不大会因为感情原因而改变自己的主张，以合同纠纷为例，大部分的合同签订者会因为利益而再次合作。所以悖论在于，在一个越来越陌生化的社会，法院却越来越注重调解。〔28〕在纠纷双方的社会关系越远的当事人之间，调解这样的纠纷解决方式的效果就越差，越倾向于使用正式的解纷方式，see Donald J．Black，The Behavior of Law，Academic Press，1976，pp．40－48，转引自季卫东:《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》，载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版。

另外一个无法解释的现象是，调解甚至在专业性程度非常高和一些过去认为不能调解的领域中展开，例如知识产权、商事案件。〔29〕季卫东认为，当纠纷复杂起来，专业人士的影响就会加大，此时以审判来解决纠纷是更为合适的，参见季卫东:《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》，载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版。甚至在刑事案件中，在寻求正当性的时候，都会追溯到中国的和谐文化。但是，中国社会现实已经变化了，不可以如此简单地分析法院调解的复兴，和谐已经不再可以提供法院调解的正当性了。总之，现时期法院调解的兴起是难以解释的，但对法官调解倾向的分析不能局限在每个法官个人，而要看到整个司法系统的大格局。

二、司法的过度政治化?

上述几重悖论都是从内部视角来解释法官的行为，但仅仅分析法官的行为逻辑，我们很难真正理解法院调解复兴的原因。从外部视角来观察便会发现，法官其实也是在做出一个理性选择——即便他或她不一定擅长于调解、不一定有太多的时间、不一定在处理熟人之间的纠纷，因为调解可以减少错案，减少自己因为错误被追究的风险，可以更好地符合绩效考核的指标。但是这依旧是从法官个人的角度来思考问题的。

如果将法官的工作仅仅认为是以最快的方式解决纠纷，那么我们就误解了法院的功能。法院从来就不是一个纯粹的司法机关，它和其他的国家机关一样，都要服务于国家整个的治理目标。〔30〕在陕甘宁时期，尽管像“王院长”这样的法律人认为调解过了头，希望在法院内部实行独立、专业的司法，但是最终强大的外部力量——政治考量使得调解植根于司法活动之中，马锡武审判方式成为了新民主、新司法的代表，成为了与国民党争夺合法性的手段，参见强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第113－123页;侯欣一:《陕甘宁边区人民调解制度研究》，载《中国法学》2007年第4期。即使是当下，这种政治功能依旧存在，以最高人民法院为例，其承担着政治的功能，具体言之，最高人民法院承担着直接为国家的中心工作服务、实现全国法官的组织化、促进国家和社会的组织化三重政治职能。〔31〕喻中:《论中国最高人民法院实际承担的政治功能——以最高人民法院历年“工作报告”为素材》，载《清华法学》(第7辑)，第53、54页。案件的处理不仅要追求法律效果，即“案结”，还要追求社会效果，即“事了”。如果草率结案，有可能是错案，当事人可能上访，法官便无法安宁了:倘若真的是错案，法官还需要负担很大的责任;即便是正确的审判，如果造成了恶劣的社会影响，法官也是要承担责任的。〔32〕在莫兆军案件中，尽管他被法院认定为无罪，但是仍旧未继续法官职业，《四会“败诉当事人自杀致主审法官被捕案”昨作出二审判决》，来源:http://news．sina．com．cn/c/2004－06－30/09162950082s．shtml，2013年1月7日访问。当然，调解带来的“案结事了”有多种具体组合，“案结”是真的，但是“事了”至少有两种情形，调解真的解决了纠纷，或者调解“强行”带来了“事了”——因为根据法律规定，调解结案的是不可以上诉的，是不存在错案的，如此法官在法律上就免责了。也就是说，法官在工作中，有着双重追求，一是追求效率，二是追求安全。这两重追求之间存在一种张力:追求效率的理想会促使法官关注判决，但是安全的考虑会使得他偏爱调解。

中国法官具备双重身份:不仅仅是一个法律人，他更是一个公家人;他既要为民解决纠纷，也要为国家治理社会;他的审判工作不仅仅是追求解决纠纷，而且还要追求按照上级要求地解决纠纷——以和谐的方式，如调解。这双重追求之间的平衡点就是调解率的所在。〔33〕法官的这种矛盾地位很类似于恰亚诺夫笔下的“小农”，小农家庭的劳动总量主要受到两重因素的影响，第一是消费量，第二是辛劳程度，农民不会无限度地投入劳动以满足消费，而是会在两个因素的冲突下找出一个平衡点。参见［俄］A．恰亚诺夫:《农民的经济组织》，萧正洪、于东林译，中央编译出版社1996年版，第53页。而且，以下两个事实加大了法官选择调解的倾向:第一，新时期的新型诉讼很多，疑难案件层出不穷，错案的可能性加大，在错案追究制下，法官非常担心当事人的上诉、上访，调解是从法律上杜绝这种可能性的做法;第二，法院实行偏向调解的考核标准，从各地法院的“审判质量效率评估体系”中都可以看到，“民事案件调解率”都榜上有名。但是此项的比重问题，尚未进行非常细致的研究，据几地法官透露，有的地方最高时可以达到20%－30%。新疆某法官告诉笔者，法官审判质量效率考评指标包括法官审理案件的结案数(折算为标准案件数)、结案率、平均审理(执行)时间、结案均衡度、超审限案件数、案件质量评查分数、信访投诉率等部分，而在计算标准案件数时，一个调解案件计算为两个，一个调解加当庭履行案件计算为三个。而广西某法官告诉笔者，为了在调解率上达标，法院一般会制作两个调解率报表，一份呈报上级，另一份留给自己真正了解情况。惩罚错案是可以理解的，关键在于调解率为何成为了绩效考核中的重要指标?

黄宗智先生在研究中国州县官员的审判活动时(不限于审判活动)，引入“实用道德主义”的概念，即州县官员一方面会秉承道德教谕，强调和睦，鼓励以调解来解决民间纠纷，但是另一方面他们也非常实用，对于那些最终还是进入了审判过程的纠纷，较为严格地依律法处理，而不会“冒险”调解。〔34〕具体可参见［美］黄宗智:《过去和现在:中国民事法律实践的探索》，法律出版社2008年版，第八章。这个概念是比较有解释力的，但为何当今的法院和法官被官方的和谐司法完全说服?道德完全打败了实用?在中国的司法体系中，当司法决策层高调提倡调解优先的时候，法官会注重以和谐作为司法的主要追求，法官加大调解是情有可原的。而问题在于，难道决策者真的认为唯有调解才是解决纠纷的唯一或最好的途径?从任何一个强调调解的讲话中，我们都可以看出，决策层的要求不会是一边倒的，都要求在适合判决的时候去判决。〔35〕肖扬强调关注司法调解与司法裁判之间的关系，二者不可偏废，参见肖扬:《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》，载《求是》2006年第19期;王胜俊在解读“调解优先，调判结合”时指出，不能机械制定调解率，要具体案情具体分析，可参见王胜俊:《“调解优先、调判结合”不能机械理解和适用》，来源:http://news．cntv．cn/20101221/100228．shtml，2013年1月7日访问。“当调则调，该判则判”，但是具体落实后就变成了一种偏颇的二元对立——往往只关注了和谐，而忽视了司法的本身特性，“道德实用主义”变成了道德至上。〔36〕最高人民法院其实意识到了地方上可能片面追求调解率，以取悦上级。据笔者电话访谈所得，当某法院上报的调解率达到80%时，上级法院受不了了，他们要下来“调研”，名为学习经验，实为检查工作;地方法院会立即整理出一个新的样本，以使高调解率可以解释得通。换句话说，高调解率的水分是公开的秘密。但是从另一个方面来讲，这却又是最实用主义的，因为这样是最容易升迁的，是最保险的。也就是说，法院在执行政策时，逐渐忘记了自身的独特性，走向了道德话语里。那么，最高人民法院的强调调解、地方各级法院的过分强调调解，是不是意味着对政治的过度敏感?这是司法政策对政治形势简单回应和过度反应。〔37〕张卫平:《诉讼调解:时下势态的分析与思考》，载《法学》2007年第5期。李喜连研究指出，法院调解所肩负的社会治理功能远远大于其解决纠纷的现实需要，“和谐”司法使得审判沦为“二流司法”。参见李喜莲:《法院调解优先的冷思考》，载《法律科学》2010年第1期。笔者认为倒不尽然。当下的法院调解已经不同于往日，而且对于法院自身来说具有更多的意义。

三、什么样的法院调解?

将法院调解的再度兴起归结为政治考量具有一定的解释力，但是问题在于，司法承担政治功能早已不是一个新鲜的认识，而且在“大调解”机制中，除了司法调解外，人民调解和行政调解也是重要组成部分，人民调解曾经是最主要的纠纷解决方式。为什么当下只有法院调解得到了极大的强化?另外，经过几十年的建设，中国的司法独立性是否没有进展，依旧是政治的“晚礼服”?这是本文接下来要讨论的问题。

(一)钟摆:在判决与调解之间

法院调解在复兴的同时引起了人们对法院调解的担忧，主要包括两个层次:第一，就法院调解本身而言，法院调解率的要求使得法官“以判压调”，调解的自愿性减弱，成为一种强制的结案方式;〔38〕对法院调解中的这种强制性因素的存在已经有很多人意识到，如周永坤:《警惕调解的滥用和强制趋势》，载《河北学刊》2006第6期。第二，针对整个法院而言，很多人担心，对调解的过度强调使得法院自身失去了独特性，成为一种自杀式的改革，因为法院之所以可以成为重要的纠纷解决机构，恰恰在于它可以用非常专业的手段来解决纠纷。〔39〕调解的盛行导致的法院审判特色的消失，参见陈杭平:《社会转型、法制化与法院调解》，载《法制与社会发展》2010年第2期。在反思之余，学者们提出了许多改进方案，对应着上述两个方面的问题，其中最明显的是以下两条:一是保证调解的自愿性，将审判与调解分开来，强调“调审分离”;〔40〕关于“调审分离”的研究很多，引证率最高的文献是李浩于1996年发表的文章，《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。又如，陈杭平:《社会转型、法制化与法院调解》，载《法制与社会发展》2010年第2期。二是将调解的任务分流到社会中去，如委托调解、协助调解、社会调解法立法等等建议，进而突出法院自身的解纷特色与优势。〔41〕如对委托调解和协助调解的研究，参见李浩:《委托调解若干问题研究——对四个基层人民法院委托调解的初步考察》，载《法商研究》2008第1期;李浩:《法院协助调解机制研究》，载《法律科学》2009年第4期;关于社会调解，如汤维建:《关于制定〈社会调解法〉的思考》，载《法商研究》2007年第1期。

在笔者看来，这些对法院调解的改进意见固然可以保证调解的自愿性，维护司法的特色，但是却未能把握问题的实质所在。如果法院调解仅仅是法院工作中一种简单的工作方式，那么我们既可以说将调解与审判分离开来，也可以主张让法院远离这些难以用审判处理的问题，但是这并未触及法院调解兴起的真正原因。诚然，法院调解的复兴有很多不合“逻辑”之处，像是一种理念盛行下的产物。但事实上，法院调解的强制性与其说是调解政策本身的问题，还不如说是政策执行的问题，因为从未要求强制性的调解;至于是不是要将调解的任务分流给社会，则并不如此，因为很多纠纷由于太过于专业，无法分流到社会上去，只有法院可以做。而且尽管人们在关注司法公信力下降的问题，但是毋庸置疑的是，司法已经成为人们最常见的解纷手段。那问题在于，既然法院调解这么重要，为什么我们有时候重调解，有时候又重判决呢?这是否意味着某一时期我们的司法政策是错误的?

其实，重司法调解的政策本身就具有时间性、阶段性，法院在调解与审判之间有一种钟摆运动。〔42〕这个观点得益于人大人类学研究所赵旭东教授的“法律与文化研究专题”上的讨论。当社会稳定有序时，法律规定跟得上社会变化，自然可以用法律来化解纠纷;而当社会急剧变革，社会秩序未曾安定下来的时候，法律就难以与社会保持同步，此时法院调解必然会兴起。法院调解作为中国共产党的一种创造首先出现在离婚法实践中，是因为法律给予了太多的激进许诺，为了保持稳定，必须用调解来根据具体情形判案，一方面破除封建婚姻，另一方面又可以保证农民的支持:在苏维埃时期，共产党立法承认离婚自由，但是立即遭到红军战士的反对——因为在其外出作战时妻子可能会有“外遇”，而反对封建婚姻的任务要求承认离婚自由，调解是很好的折中;建政后的法庭调解也主要是因为离婚法实践，离婚自由原则受到了农村中很多人的反对，因为结婚不易，离婚后很难再婚，为了在激进的许诺与现实间寻求平衡，法庭也诉诸调解。〔43〕参见［美］黄宗智:《过去和现在:中国民事法律实践的探索》，法律出版社2008年版，尤其是第四章;黄宗智、尤陈俊:《调解与中国法律的现代性》，载《中国法律》2009年第3期。

在社会变动时期，法律的规定会经常修改，而社会秩序的稳定是不变的要求，所以我们重调解，因为可以在这个神奇的“黑箱”(无贬义)中，使用各种方式来化解矛盾，进而宣扬国家的政策，灌输对一个模糊的概念“法律”的忠诚，进而拥护政府。当社会秩序稳定后，一般都会有比较明确的法律，这时候树立对国家的最高忠诚的方式是依法判案。就像在国家和社会转型中，治理手段在“法治”与“严打”之间摇摆一样，司法政策也在重判决与重调解之间游走。〔44〕参见强世功:《惩罚与法治:当代法治的兴起(1976－1981)》，法律出版社2009年版，第11页。如此就可以解释这样一个问题，即我们不仅仅是将调解当做一种解决“案多人少”压力的手段，而要将之当成一种毋宁是目的东西，即只要是调解就是好的，不管调解花费的时间是不是真的比判决少。否则，如果单从司法资源、解决案件压力的角度来看，很多的小案件更应该是用判决来处理，而不是用费时费力的调解。

换句话说，由于当下社会处于一种大变革之中，各种社会关系尚不确定，模糊、不确定的法律执行就变得非常重要了，这样可以避免因法律制定地不合时宜而带来灾难性的后果，调解就和法律试行一样，在合法与不合法之间的狭窄空间中发挥最大的作用。〔45〕关于法院调解与法律试行在此方面的功能，参见季卫东:《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》，载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第6页。法律不可能是新时代的报春花，它具有滞后性，另一方面法律又具有稳定性，一旦制定就不易变革。如此就会落后于改革的步伐、社会进步的速度，这种进步与稳定的对立的要求对我们的法律理论和实践都形成了巨大的张力。在纠纷解决实践中，我们不能保证法律随时跟上时代的步伐，我们也无法避免激进立法的出现，此时若严格按照法律办事，对整个社会都是一个灾难，所以此时更加柔性的妥协、调解之术是更为可行的。〔46〕2009年的《劳动合同法》在很多人看来就是激进立法的典型，滞后立法就更多了。立法完成后中心就转移到司法领域，需要法院智慧地解决纠纷，很多时候法院并不是严格按照《劳动合同法》的要求来处理案件的，在“非正规经济”中，法院对用人单位的违法行为多是睁一只眼闭一只眼的。调解分为多种，有民间的社区、人民调解，也有行政调解，还有本文所说的法院调解，为什么只有法院调解呈现强盛之势?

除了法院调解外，其他的调解制度在当代都受到了很大的破坏。人民调解制度曾经是解决社会纠纷的最主要途径，而现在名存实亡，每个调解员每年调解的案子不到1件，2004年仅为0．86件。〔47〕朱景文主编:《中国法律发展报告:数据库和指标体系》，中国人民大学出版社2007年版，第21页。从总数上讲，民间调解与法院一审民事案件的比例变化也很大:1981年时，民间调解占所有纠纷(民间调解和法院一审民事案件数量总和)的92．10%，到2004年，这个比例下降到了50．50%。〔48〕参见朱景文主编:《中国法律发展报告:数据库和指标体系》，中国人民大学出版社2007年版，第21页，图1－17。有学者指出，其他调解方式的衰落是法院调解兴起的主要原因。〔49〕参见陈杭平:《社会转型、法制化与法院调解》，载《法制与社会发展》2010年第2期。从这个意义上讲，现在不是法院调解的兴起，而是调解制度内部的调整，是人民调解等调解制度的衰落所必然带来的结果。因为就一个社会的纠纷来说，其类别是多元的，并不是每一种纠纷都适合用刚性的法院审判来处理，柔性的调解制度就是一种必要的补充。而当其他调解制度衰落时，法院调解就应该兴起。〔50〕法院调解的再度兴起符合转型时期纠纷类型的需要，对法制化不一定是坏事;人民调解等制度的衰落带来了法院调解的复兴。参见陈杭平:《社会转型、法制化与法院调解》，载《法制与社会发展》2010年第2期。也正是在这个意义上，“大调解”(司法调解、人民调解和行政调解)的思路可能是对的。当然，这只是法院调解的必要性，如果仅仅是一种无奈之举，其正当性基础不会那么稳固。就笔者的研究来看，法院调解还有着更深层次的正当性基础，而在此之前，我们需要关注一下当下调解的一个特殊之处。

(二)利益而非感情:仲裁型调解

法院调解不同于其他调解的地方在于，法院调解有着终局性，执行效果较好，而且一般来说法院较为专业。2012年新民事诉讼法修改也在试图提升调解协议的效力。〔51〕2012年修改的《民事诉讼法》在第15章“特别程序”中设第6节“确认调解协议案件”，在符合条件的情况下，可以申请强制执行调解协议。正是这种强制力的存在，使得法院调解得以进行。就像黄宗智先生在分析清代民间调解时所指出的，在官方和民间之间有着一个“第三领域”，这个非正式空间在解决纠纷时固然要依赖于民间权威，但是若不是有国家权力在背后的支撑，很多时候调解是无法达成的。〔52〕［美］黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的实践与表达》，上海书店出版社2007年版，第五章。回到法院调解这个问题上来，法院调解具有这种特色，一方面是自愿妥协，另一方面其背后有强制力。就像前面所说的学院派法官在调解中的优势那样，因为准确掌握了法律条文，这些法官可以很好地在事实与法律之间来回穿梭，通过“背靠背”调解，法官对两头施压:告诉被告如果判决会赔偿更多，告诉原告如果判决很难执行，进而使得当事人双方进入另类的“囚徒困境”中，最终接受法官提议的调解方案。〔53〕李喜莲:《法院调解优先的冷思考》，载《法律科学》2010年第1期。

正是在这里，我们看到了传统的法院调解与现在的法院调解的区别，进而也发现了悖论中法院调解的兴起之道。传统法院调解中，当事人之间是有“情”、“义”在的，之所以会接受调解是因为考虑到继续生活在这个熟人社会圈子里，抬头不见低头见，总不要撕破脸才好，而且在调解过程中，每个人都有让步，这样既通过自己的让步获得了道德资本，〔54〕这种通过吃亏、让步、“受委屈”来获得“道德资本”的情形在现实生活中很常见，这在吴飞的自杀研究中得到很好的展现，参见吴飞:《浮生取义:对华北某县自杀现象的文化解读》，中国人民大学出版社2009年版。在以后的行为中更有话语权，也因为对方的让步使自己心理平衡，且会体谅对方。而在当下，法官用来“感化”双方当事人的不是道德、情感，而是利益衡量，法官所诉诸的也不是道德权威，而是法律。似乎“否则，我们将依法裁判”对谁都是一个威胁。“我们的高庭长不像当年的马锡武那样苦口婆心地做解释和劝说工作，而是在关键的时刻施加威胁和压力，这种压力来自于老王所陌生的法律话语。”〔55〕强世功:《“法律”是如何实践的——一起乡村民事调解案的分析》，载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版。所以，此时的法院调解是一种纯利益的衡量，或者准确地说绝大部分是这方面的考量。至此，我们便可以将文章第二部分的那些悖论解释融贯了。

现在的法院调解是陌生人社会的解纷机制，是利益导向的，合法的利益是由法律规定的，只有权利——被法律承认的利益——才是法院支持的对象，所以新出校门的毕业生也可以调解，因为他们懂法律，即使没有太多的社会经验，也可以在被案件化的卷宗中找到切入点;而那些被专业化了的“复转军人”也不会手足无措。进而，调解不需要太了解案情，因为只依靠卷宗就可以使法律运行，故而此时的法院调解可以作为缓解“案多人少”之压力的手段:法官如果完全被动听审，肯定无法判案，仔细了解案件始末对于他们来说又是过于辛苦的，而调解可以解决这个问题，不需要将案件搞得那么清楚，知道个大概就行了，同时也省去了制作判决书的辛苦。〔56〕据笔者的电话访谈，多个法官告诉我，现在的法院中很多法官不擅长写判决书，不愿意写判决书，尤其是新法官，这也和本文前面所说的法学院的课程设置有关。简单地讲，出于感情、面子而让步是调解，这一点即使在建政初期的法院调解中也还可以看出来，出于节省时间、顺利拿到补偿款而做出的让步不是调解，而是一种理性交换——这不是传统的调解，此种调解与诉讼中的策略性诉讼战略差不多。如果说法院调解是中国共产党在陕甘宁边区的司法创造，当下的法院调解的回归又是面对新时期社会转型带来的压力进行的又一次创造，这种调解更像是仲裁，“调解机关以自身的实质性裁判为核心，谋求合意的形成”。〔57〕季卫东:《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》，载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版。

行文至此，我们看到，法院调解的复兴是社会转型时期解纷的要求，社会的未定型与规则的缺失要求一种模糊的解纷方式，调解是符合此种要求的，而法院调解以其特有优势成为“大调解”中最吸引人的部分。这些分析下，法院、法官都是被动地承受者，在此过程中，有无另一种视角来看待法院调解的回归?

四、余论:通过解决纠纷构建合法性

法院调解初创时是为了维护国家统治，当下的法院依旧承担着同样的功能，但是如果仅限于此就大大忽视了其背后的另一层含义。经过多年的国家构建，基本的国家合法性问题已经处理完毕，在这过程中，法院自身的合法性问题提上日程。随着多年来的普法宣传，“送法下乡”和“迎法下乡”的双重作用，现在法院面临的问题不是案源不足，而是社会纠纷大量地涌向了法院。〔58〕苏力教授在谈及“中国司法改革三十年”时多次论述过这个问题，可引的一个来源如苏力老师在天津师范大学的一个演讲，来源:http://www．tjnu－law．com/typenews．asp?id=1973，2011年6月9日访问;社会学的研究表明，当下的中国乡村，法律已经成为了维持社会秩序、促进社会和谐和新农村建设的最主要力量，参见董磊明等:《结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读》，载《中国社会科学》2008年第5期。如果法院无法解决纠纷，其自身合法性就会受到极大的影响。在法院成为社会综合治理的最重要组成部分的同时，法院自身合法性问题也提上日程。〔59〕周永康:《加大攻坚克难力度解决社会管理突出问题》，来源:http://www．court．gov．cn/xwzx/tt/201210/t20121029_179383．htm，2013年1月9日访问。

法院头上有“三座大山”(非贬义)——政党和国家的政治要求、人民的正义呼声以及法律规定，法院不能完全依照法律作出一个人们不信服的判决，这样就损害了法院的权威。中国法院的问题在于受到多重要求的指引:回应下层的压力会使之进行调解，上层的政治考核使他们过度调解，而学者或公知却要给他们另外的要求。法院就在多重话语中备受煎熬，如何在专业化的法律商谈与松散的社会商谈之间架构起一座桥梁?〔60〕托依布纳试图在卢曼的法律系统论的基础上创造各种系统交流的可能性，参见［德］哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》(修订译本)，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第64－66页。中国的法官当下不能简单地判决，必须能动地回应当下社会的问题，否则人民不会信任法院。从某种意义上说，马锡武审判方式建立的是国家的合法性，通过法院调解可以宣示共产党的民主政策，以区别于国民党的政策;而现在的大调解既是建立国家合法性，也是在夯实法院的合法性基础。

法院的合法性来自两层，第一是由国家权力机关赋予法院合法性，但同时法院也就要履行政治职能;第二是来自于人民的认可，可以将这两种合法性来源大致称为“政治的合法性”和“社会的合法性”。随着司法在人民生活中地位的上升，建构法院合法性、提高司法地位最主要的方式应该逐渐转到后者上来，迅速、正确地解决纠纷是核心要求。人类生活中必然会有争议，而具备解决争议的人或者机构便是有权力的人，利维坦的权威或许正在于它裁断一切的能力。〔61〕原始社会中由部落首领解决争议，人类学的研究证明了这一点，在努尔人部落中，现代国家并未形成，但是“貂皮酋长”通过调解纠纷成为事实上的领袖，参见［英］埃文思－普理查德:《努尔人——对尼罗河畔一个人群的生活方式和政治制度的描述》，褚建芳、阎书昌、赵旭东译，华夏出版社2001年版，第200页。甚至有人将国家的权力也归结为这种“定纷止争”的资格，参见钱永祥:《伟大的界定者:霍布斯绝对主权论的一个新解释》，载渠敬东编:《现代政治与自然》，上海人民出版社2003年版。当社会纠纷大量涌向法院的时候，提供一个大体上说得过去的结论是最为主要的，是最能在群众中树立威信的。目前情形下，通过严格地依法办事无法处理众多案件，法院通过调解，将法律共同体内部的法律话语如何与社会大众的日常话语进行勾连，而法官却是这种法律与事实的转化器。如此，法律人的理想需要通过法官来实现，普通人的正义诉求要借法官的口来表达，法院也就树立了自己的权威形象，法院也就提升了地位。

当然，法院调解的回归中，还有很多尚未解决的问题，如法院调解复兴的“分布图”:哪些领域的案件——民事、刑事还是行政?哪些法院——高级、中级还是基层法院?哪些地区——东部、中部还是西部?城市还是农村?这几对关系可以组合成不同的情形，而且每种实践背后也都有一套自己的逻辑，这需要更多的经验证据来支持。