立法禁止“理解腐败”言论的法理解析

蒋德海

(华东政法大学政党理论研究所，上海200042)

个案和本质、理论和实践是我们认识世界、适应世界和改造世界的两种方法，也是法律规范社会的重要工具。一个民主和法治的社会，应当建立起一种本质上符合公共理性的社会判断体系，这不仅有利于一种良好的社会氛围的形成和发展，而且是一个生气勃勃的社会必不可少的观念标志。而这往往与一些基本的理论命题有关，笔者试就几个问题提一些想法，以求教于识者。

一、“理解腐败”言论表明腐败已从物质向精神层面扩展

近期，《环球时报》一篇文章中谈道，“要允许中国适度腐败，民众应理解”，引发网民热议。①参见《环球时报》2012年5月30日;另见《环球时报为腐败辩护居心何在?》blog.sina.com.cn/s/blog_2012－08－04。《环球时报》这样一种严肃的国家报刊在中国改革开放三十多年后公然发表为腐败张目的文章，着实让人惊讶。记得在改革开放之初，面对开始涌动的腐败浪潮，就有一种观点，说“腐败是改革的润滑剂”。笔者1996年初在《北京社会科学》杂志上发表过“腐败不可避免论的实质是腐败合理”的论文，并对“腐败合理论”进行了批驳。现在，中国改革开放三十多年后，这种为腐败张目的言论沉渣泛起，再一次说明中国反腐败的严峻性。

腐败是公权的滥用。2004年9月19日闭幕的第十七届国际刑法学大会，通过了有关《国际经济交往中的腐败及相关犯罪》专项决议，其中对腐败给出明确的定义:“腐败指任何公职人员在任何时候，以实际的或者潜在的行使或者不行使公职人员职能为交换条件，为自己、他人或者任何机构索要、同意接受或者接受不论何种性质的不正当利益。腐败的构成不要求为实现所图谋的利益而实施甚至企图实施作为或者不作为。”如果说腐败是封建政治的伴生物，②在封建社会中，腐败是封建政治得以运行的基本规则。封建君王既需要反腐败，又需要腐败。“一年清知府，十万雪花银”，是封建政治中腐败普遍化的最典型写照。那么反腐败则是民主政治的基本要求。民主政治不仅要反腐败，而且只有通过反腐败机制才能真正建立起来。因此，作为民主政治法律化的法治自然与反腐败有着本质的联系，甚至可以说，民主一开始就是基于反腐败的政治考虑。这一点，美国宪法创建者汉密尔顿和麦迪逊认为:“每部政治宪法的目的就是，或者说应该是，首先为统治者获得具有最高智慧来辨别和最高道德来追求社会公益的人;其次，当他们继续受到公众委托时，采取最有效的预防办法来使他们廉洁奉公。”［1］

在当代世界，腐败已经成为“过街老鼠”。因为腐败行为不仅违背了公权对人民的承诺，而且鲸吞了人民的财产，破坏了社会风气，造成严重的社会问题。以中国为例，越来越严重的腐败不仅使大量的国有资产流入私家腰包，而且造成严重的两极分化，司法不公，国家公信力低迷，社会诚信体系遭到破坏，社会道德和精神文明受到挑战。在这种情况下，国家主流媒体不为反腐败建言献策，反而为腐败行为张目，只能证明:某些腐败的势力已经不满足于行为上的腐败，而且要把这种行为上的腐败转化为观念上的正当性。

显然，要让人民理解腐败不但不合理而且荒诞。在一个民主和法治的国家，一切国家权力都来源于人民，而且必须服务于人民。为人民服务是国家权力合法性和正当性的必然逻辑。一切以权谋私的腐败行为，都是对人民的背叛。因此，人民有权将一切腐败行为绳之以法，并追究其政治和法律责任。诚然，当代世界，没有哪一个国家彻底消灭了腐败，但这并不等于说腐败是合理的和正当的。因为，腐败与腐败有本质的不同。在当代世界，发达国家为了防范腐败建立起极为严格的制度，即使有腐败也是偶然的。如每年在国际清廉组织名列榜首的北欧诸国，公务员滥用职权、以权谋私极为罕见。芬兰人认为，健全社会的一个重要标志就是政府官员的诚实可靠，不能让任何人和任何部门有超级权力。

但是，中国的腐败不同。其概括起来有两大特点:

一是腐败的人数和腐败所侵吞的资产惊人，如关于中国贪官外逃，2003年来被媒体频繁引用的一组官方数字:“据不完全统计，目前有4 000多名贪污贿赂犯罪嫌疑人携公款50多亿元在逃。其中，有的已潜逃出境……”①《关于防范和打击贪污贿赂犯罪嫌疑人携款潜逃境外的对策》，参见中国牛律师刑事辩护网，2008－09－18.这实际上只是被检察机关掌握的一部分，精确的数字显然不止这些。

二是出现了前赴后继、群体性和关键行业腐败的现象。如司法领域，这个应当最具公信力的机构的腐败同样令人震惊。仅近年媒体披露的就有长沙中级法院腐败案、广东省中级法院腐败案及最高法院副院长黄松有腐败案。甚至反腐败部门也出现大量的腐败，某地反贪局长4个老婆6个孩子家产上亿元。②天涯论坛·天涯杂谈，2010年12月22日。http://www.tianya.cn.最高人民检察院披露，2005年至2009年3月，全国检察机关共立案查处渎职侵权司法人员9 270人。“反贪局长腐败”早已不是孤案。

这些现象表明，中国的腐败绝不是偶然的，也绝不是官员个人的品质问题。比如，高官财产公示，作为民主法治最基本的制度和当代民主法治国家最基本的现实，在中国一再受到阻遏。一个理由是条件不成熟。须知这是反腐败最重要的制度，也是民主法治的基础。说高官财产公示制度条件不成熟，也就是说反腐败的条件不成熟。可见，这种腐败不可避免的事实，完全是人为的。在这种情况下，让人们理解腐败，就是让人民同意并谅解官员腐败。这表明，中国有些腐败群体，不仅在公共利益上肆无忌惮地腐败，而且在社会舆论上要求营造腐败合理的价值正当性。这不但荒诞而且近乎无耻。如果说20年前，散布“腐败是改革的润滑剂”还会有人相信，那么今天再散布这种观点，无疑是贪腐群体向人民的宣战。这一事实表明，中国的反腐败不能再停留在“加大反腐力量”的口号上，必须无条件地向“条件不成熟”说不，立即在全国实施官员财产公示，通过制度有效地实现“官员想腐败也没门的”法治目标。

二、社会评价与法治精神

腐败已经成为一种严重破坏社会民主秩序的行为，为什么有些人不但不憎恶，还试图为其唱赞歌?这涉及社会评价的多元性问题。如果说解决对腐败认识的本质问题是一种“应当”，那么现代法治所要解决的问题就是如何使这种“应当”成为现实。以腐败的道德判断为例，“不同时代和地域中道德准则和道德规范的不同几乎达到了令人难以置信的程度”［2］。如何使不同的判断和认识最终达到“本质”，显然不仅仅是认识的问题。正如列宁所说，“如果数学定理触犯了人们的利益(更确切地说，触犯了阶级斗争中的阶级利益)，这些定理也会遭到强烈的反对”［3］。可见，社会评价的问题，除了“应当”，还有一个正当性或现实性的问题。

事实上，现实社会评价的复杂性，远比“阶级斗争利益”要广泛。西方学者兰科在其《合理性类型和语义》一文中以不同学科、研究对象和研究方法为标准，列举了“合理性”这一术语有21种含义之多［4］。这是由认识的学科方法、角度、视点等诸多不同的差异造成的。在某种意义上，这些认识在自己的视角都有其合理性。正如有的学者指出:“合理性——无论是理论合理性，还是实践合理性——本身带有一种历史的概念;的确，由于有着探究传统的多样性，由于它们都带着历史性，因而事实将证明，存在着多种合理性而不是一种合理性，正如事实将证明，存在着多种正义而不是一种正义一样。”［5］由此，就需要对不同思想、观点进行选择。这是一个十分困难的问题，它是由认识、判断的多重价值及其冲突引起的。2010年，新闻图片《挟尸要价》在中国新闻摄影“金镜头”奖的评选中以全票获得了2009年度最佳新闻照片奖。但这张照片在获奖的同时也引来学术界的非议。有些学者认为，这张照片的发表，违背了“不宜暴露尸体”的原则，对见义勇为牺牲者的尊严及其家属的心灵造成二次创伤，故不符合新闻职业道德［6］。一张不符合新闻职业道德的照片却获得大奖，这本身就说明不同评价的社会意义。

在一个民主和法治的社会，人们不得不面对越来越多的多元化价值和冲突，并不得不陷入如罗尔斯一样的思考:“一个因各种尽管互不相容但却合乎理性的宗教学说、哲学学说和道德学说而产生深刻分化的自由平等公民之稳定而公正的社会如何可能长期存在?”［7］5由于民主社会更重视弱势群体的利益保障，又由于多元化价值中的弱势价值容易受到侵害，判断的本质问题在一定意义上被转换成如何保障弱势群体的表达权问题。在一个多元化的评价体系下，强势群体往往占据表达和评价的优势。在这种情况下，康德所谓的“人是目的，而不仅仅是手段”［8］及“只有人及连同人在内所有的有理性的造物才是自在的目的本身”［9］被转换成法律平等是否可能的问题。也就是说，伦理学的问题变成了法学的平等权问题。这也是为什么在罗尔斯的两条正义原则中，第一条就是平等权的道理。在这里，道德上的善变成了法律上平等的真实性和可持续性。因为没有法律上平等的真实性和可持续性，“人是目的”就永远无法实现。在这个意义上，社会评价的质的问题，就不单纯是一种认识问题，甚至主要不是一种认识问题，而成为一种价值选择。对某种社会现象作出一种评价，就是一种价值选择的过程。

为了保障价值选择的公平性，现代民主法治社会必须解决如下三个问题:

第一，评价的价值标准是什么?认识论讲的较多的是主观说和客观说。但是，主观说和客观说在相当大程度上离不开话语权。比如，我们对儒家的评价，从至圣先师到砸狗头、再到伟大的思想家、教育家和今天的祭孔盛典极尽奢华的情形，都源于话语权。但是，话语权本身并不能构成标准。只有当话语权尊重主观和客观的规律并体现公共理性的时候，它才构成社会评价的标准，这就是公共理性的作用。于是，社会评价的标准与公共理性、公信力有关，它是主观和客观的统一。公共理性和公信力代表了社会评价标准的两个方面。一方面，公共理性强调的是社会评价标准的逻辑自洽性，它应当是最讲理的，体现着一种深刻的、你不得不服的理性;公信力强调的是主观和客观的统一，并能够被实践所检验和证实。“观点水平的评价的基本性质之一，评价达到自觉化、理性化的水平的标志，评价所反映的客观价值关系合乎主体的必然性和规律的表现”［10］。另一方面，公信力则反映了社会评价的接受度和认可度。从长远看，唯有体现公共理性的东西才具有公信力。反过来，不具有公共理性的东西，话语权再大，也难以获得公信力。哈特曾举过第三者算不算秃顶的例子［11］。类似例子衡量的标准只能是社会中大多数人的通常理解，即公共理性。如中国合同法第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。”这就是一种公共理性。为什么要取大多数人的公共理解而不取少数人的特殊理解?因为公共理性是与社会进步一致的。①秃 顶本身无所谓社会进步，但对秃顶认定的方式却可以体现一种社会进步的原则，比如，采用民主科学的方式还是采用独断的方式等。美国学者罗尔斯指出:“公共理性规定着协商民主中公民推理的本质特征，即公民关于宪政根本要旨和正义基本问题推理的本质特征。”［12］作为社会进步的补充，公共理性当然必须以推进社会进步为目的，因而能够作为社会进步原则的补充。②这里应区别公共理性和公众蒙昧，前者是大多数人经过理性思考所作的选择，而后者是建立在迷信和蒙昧的基础之上的。

第二，谁来评价，或谁的评价才属于合理的道德的评价?由于种种原因，中国社会的评价主体长期由政府主导，这其实并不合理。从法理上说，社会评价的主体只能是社会。这是由公民、社会和政府的法治关系所决定的。社会是公民的集合体。社会评价涉及公民在社会中的幸福程度。而公民的幸福感受只能由组成社会的人——公民来表达。因此，社会评价实质上是公民对自身生活方式的一种认定。这种认定是感性的和真实的，它来不得一丝一毫的弄虚作假也不需要弄虚作假。公民也许会以偏概全，但社会的真实感受会自动纠正这种片面性，从而保证这种评价的客观和真实。比如，对于改革开放以来中国人民的生活，大多数人都会认定比以前好多了。如果突然出来一种观点，说中国人的生活一天不如一天，那无异于奇谈怪论。但反过来，说中国人现在的生活已经成为当代世界最好的，也不会被人接受。这就是为什么中国人“端起碗来吃肉，放下碗来骂娘”的现状。其次，社会评价的主体只能是社会，这与社会评价的目的有关。社会评价的目的是为了社会幸福。而社会幸福所涉及的是公共利益。对公共利益的评价，只能由体现公共利益的社会来担任。因为这种评价必须出于对社会公共利益的追求和忠诚，而只有社会才是最忠实的公共利益的代表。同样，只有当社会的评价是由代表公共利益的社会来进行的时候，社会评价才具有最大的公信力。社会作为社会评价的主体，还决定了社会评价的唯一手段就是讲理。社会不是权力机构，也不具有公共权力。社会评价要使社会接受，不能利用强力或强制手段，这就决定了社会评价的主体是通过讲理的方式实施社会评价的。这个评价除了理性和道义之外，再没有其他手段，于是，一个讲理的道义的社会就形成了。

社会评价的主体是社会，这就要求处理好政府与社会的关系。政府为了社会而存在。从根本上说，政府的利益与社会的利益是一致的。但是由于公权具有独立性、逐利性、扩张性和侵略性的特点，社会评价的主体不应由政府担当。一方面，政府有自己的利益，为了权力，为了自己的利益，政府可能违背社会利益。这在非民主的国家非常普遍。而即使在一个民主的国家，国家权力也仍然可能因为追逐自己的利益而侵害社会利益。另一方面，社会担当监督和约束政府的职责。将社会评价的主体归结于政府，无异于将监督者即社会的评价权交给了被监督者，这无论在逻辑上还是在道义上都是不成立的。

第三，如何评价。这涉及社会评价程序，即社会应当通过怎样的途径和手段来实施评价。社会评价由社会来评，就要求有一个既体现社会利益又体现公平正义的程序。这方面，罗尔斯和哈贝马斯的程序正义观很有借鉴意义。罗尔斯认为，程序正义必须包含五个要素:一般性要素、普遍适用性要素、公开性要素、排列各种相互冲突的要求的次序的要素、终极性要素［13］4。为了用好这五种原则，他又提出平等原则和差别原则［13］54－82。与此相一致，哈贝马斯在批评罗尔斯正义观的同时，提出了他的形式正义的公平的对话程序。他认为，公平的对话包括三项规则:(1)“每一个具有言语和行为能力的主体都应该被允许参与对话。”(2)包括三项罗尔斯认为程序正义必须包含的五个要素:A.每一个人都被允许对任何主张提出疑问。B.每一个人都被允许在对话中提出任何主张。C.每一个人都被允许表达其态度、欲望和需要。(3)不允许以任何内在的或外在的强迫方式阻止言说者履行其由第一条和第二条所规定的权利［14］。在此基础上，政治哲学的目的不再是形而上学的，而是实用型的。它不再追求真理和普遍正义原则，而是追求重叠共识，因为“社会统一的本性是通过一种稳定的诸合乎理性的完备性学说之重叠共识所给定的”［7］141。

重叠共识对于社会评价的意义，正如有的学者所说:“在现代社会要想在所有重大问题上取得一致是不可能的，但在基本政治问题上的一致又是社会稳定所必须的，重叠共识是解决这个问题的一种巧妙而合理的思路。”［15］不仅如此，重叠共识的社会意义已经超越了认识论。恩格斯曾指出:“历史是这样创造的:最终的结果总是从许多单个意志的相互中产生出来的，由其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史结果。”［16］不难发现，恩格斯的历史合力论和罗尔斯的重叠共识具有异曲同工之妙。在一定意义上，罗尔斯的重叠共识正是历史合力的认识化，是一种认识化的历史合力而已。罗尔斯的重叠共识不过是正义领域发现的历史唯物主义。

由此引出了我们的社会应当如何对待不同的社会评价。概括起来，社会评价的结果无非两种:一种是正面的，一种是负面的。如韩寒从台湾诚实的计程车司机和厚道的眼镜店老板的故事中得出结论:“在华人的世界里，也许它不是最好的，但确实没有比它更好了。”［17］。这在某种意义上对我们社会的评价就具有负面性。那么，一个民主和法治的国家应当如何对待不同的评价结果呢?法治的原则是尊重程序。在公共理性的标准之下，任何一种由社会经过正义程序产生的社会评价都应当有它存在的理由，哪怕这种社会评价与主流意识、观念相抵触，这是程序正义的要求。尊重程序也就是尊重程序中的每一种评价，只要它能够通过程序存在。因为任何一种评价，都是一种合力，而这种合力正是历史结果的动力。不难发现，作为一种历史合力的评价，需要一系列的法治保障。从这个意义上说，社会评价越接近本质，则民主法治就越发展;而民主法治越发展，社会评价就越接近本质。社会评价的本质深刻地体现和反映着社会民主法治发展的程度。

三、通过立法禁止“理解腐败”言论

我们已进入一个多元评价和重叠共识的社会，但多元社会和重叠共识并不意味着没有底线。从社会来看，这底线就是民主和清廉。民主是我们社会的核心价值。只有民主政治才能真正做到清廉，只有清廉的政府才可能是民主的政府。在一个民主和法治的国家，否认清廉，鼓吹腐败合理，就是对民主的挑战。

《环球时报》上所谓“要允许中国适度腐败，民众应理解”的说法，最大的要害就是宣扬“腐败合理论”。因为腐败合理，所以腐败者不但不感到可耻，而且有“谁不腐败谁傻帽”的心态。“有权不用，过期作废”的说法正是这种腐败心理的反映。就像云南麻栗坡原县委书记赵仁永所说，“那些不给钱就不办事的人是暴力腐败，像我这样，在为人办好事的情况下收点钱是温和的。”①参见 news.ifeng.com/mainland/200908/0805_1...2012 －11 －02。这是把腐败当成礼尚往来，腐败者已经没有罪恶感和耻辱感。因为有“腐败合理论”，作为人性耻辱的腐败行为，似乎变得正大光明起来了。一方面，腐败行为的罪恶感被漂白，腐败成为权力的标志;另一方面，腐败破天荒地成了某些人的公开追求。2011年全国政协小组讨论会上，全国政协常务委员、卫生部原部长张文康表示，目前，学术造假、公务员腐败、奢靡之风流行均体现道德建设的短板。他举例称，有的小孩长大后的理想是“想当贪官”，因为贪官挣钱多。②参见2011年3月14日《京华时报》。

在一个民主和法治的国家，任何东西的危害都没有“腐败合理论”危害大。与腐败本身相比，“腐败合理论”是一种更深层次的腐败，是腐败从物质向精神层面的扩展。“腐败合理论”表明，腐败现象已经不满足于单纯的物质腐败和经济上的掠夺，而且还要为之寻求精神和道义的支持，即要追求一种精神不败，使腐败行为合理化、道义化。这是腐败现象对人类良知和人民主权的公然挑战。如果说腐败与反腐败是一场战争，那么“腐败合理论”的出现可以看做腐败的反攻和挑战，也是反腐败阵营的严重退却。鉴于中国反腐败斗争的严重性，有必要通过立法禁止某些具有挑战人类良知的言论，包括“腐败合理论”。任何宣布腐败合理的理论和观点都要受到法律追究。用立法的权威来震慑腐败，由此确立民主法治的权威。

事实上，用法治禁止某种不利于社会进步的言论，在当代是一种比较普遍的做法。如在德国，对于鼓吹或赞颂纳粹的言行以犯罪论处。不仅如此，针对二战时期纳粹德国屠杀犹太人的罪行和历史，欧洲许多国家采用“禁止性规范”的方法，禁止粉饰屠杀犹太人的言论。法律所禁止的言论包括:认为屠杀历史根本没有发生过，或者认为那段屠杀历史在方式和范围上并不像普遍认可的范围那么大。有些国家还将所禁止的诋毁言论的范围扩大到粉饰种族灭绝(战争罪行)的历史，以及煽动种族歧视和排外。如果罪名成立，那么违法者最少被判入狱半年。

在法理上，禁止鼓吹腐败合理的言论与保障言论自由并不冲突。在当代世界，言论自由不是绝对的。任何一种言论自由都有明确的界限。即使针对公权，言论自由也不能“故意”造假，更不能挑战人类的良知。在当代发达国家，针对私权和社会的言论有着极为严格的规定。

需要强调的是，主张腐败合理在某种意义上就是诋毁民主。在人类历史上，有公开诋毁民主的人，却没有公开为腐败唱赞歌的人。即使在封建社会中，腐败行为也是不被原谅的。如果说封建社会的权力属于皇帝一人一家一朝的私权尚且不能容忍腐败，那么在今天的民主社会，权力属于全体人民，更不允许腐败。允许腐败就是对人民主权的亵渎。

为了进一步促进中国民主法治建设，必须通过立法严格禁止鼓吹腐败合理的言论。近代以来，民主法治之所以成为世界潮流，就是因为民主具有巨大的反腐败功能。封建社会也反腐败，但封建社会的腐败是封建政治的必然产物。在现代社会中，反腐败是民主政治的要求，任何一种腐败都是对民主的侵犯和损害。从实践上看，只有在民主政治的条件下，腐败才可能降到最低点。因为在民主政治的条件下，“破坏和滥用准则是有限制的，因为法律的卫护者和执行人最终发现自己也不能摆脱法律的裁判”［18］。

为此，必须将禁止“腐败合理”的言论与禁止诋毁民主的言论结合起来，鼓吹“腐败合理”的实质就是诋毁民主。凡鼓吹腐败合理、诋毁民主的言行一律以犯罪论处。所谓“理解腐败”，就是对人民民主公开、断然的拒绝。这是一个民主和法治的国家所不能容忍的行为。从根本上说，这些观点之所以能够在今日中国存在，是因为弘扬民主的公共平台没有建立起来。中国宪法和法律都有民主的相关规定，党的文件也强调“只有人民当家做主，才能维护最广大人民群众的利益，充分调动全社会、全国人民的积极性、主动性和创造性”［19］。推进中国的民主建设，必须抵制腐败，使腐败分子成为人民的公敌，通过反腐败确立人民当家做主的权威。

今天的中国，民主法治已经成为立国之本，“权为民所授”、“权为民所用”已经成为中国社会主义民主最基本的特征。清廉、正直是中国社会主义民主对一切国家公职人员依法行使国家权力的基本要求。任何人不能用任何方式为腐败张目。任何为腐败解脱的观点都是对中国社会主义民主的挑战。特别是国家公职人员，更不能公开发表腐败合理和诋毁民主的言论。所以，通过立法禁止“理解腐败”的言论，用法治手段来推进民主，这是进一步推进中国民主法治建设的迫切需要。正如温家宝总理所说，“民主、法制、自由、人权、平等、博爱，不是资本主义所特有的，这是整个世界在漫长的历史过程中共同形成的文明成果，也是人类共同追求的价值观”。①《聚焦共和国总理的五年记者招待会》，2007年3月26日20:59:50，来源于国家政务信息网。只有借助于严格的法治保障，“民主、法制、自由、人权、平等、博爱”才会成为中国社会共同的价值底线，并成为中国社会主义社会不可侵犯的共同的社会良知。这是一个民主和法治的国家走向繁荣必不可少的观念条件。

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