民事诉讼法修正案的程序利益关怀理念解读

林轲亮

（广西大学 法学院，广西 南宁 530004）

2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称‘2012修正案’），仔细研究，本次修法体现了诸多程序主体性理论以及人本主义的关怀，但本次修法同样呈现出匆忙、规避争议问题、不触碰大范围的模式性修正等特点，那么，本次修法的幅度究竟有多大，其基本指导思想有何特点，是否存在值得继续深入研究的地方？在此意义上，深度剖析本次民诉法修改的特点、得失以及需要进一步思考的地方，就有了极大的现实性。

一 修改条文全面、密切关注细节

2011年10月29日，《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称草案）出炉，当时的条文较之于2007年的《民事诉讼法》修改幅度达到54条之多。“十月怀胎”之后，2012年8月，2012修正案出台，修改幅度为60条，条文总计284条，修改幅度达到五分之一，遍及基本原则、审判程序、执行程序、制度等各个方面。值得关注的是，最终的修正案较之于“草案”本身，修改幅度竟达致43条，基本将草案的所有条文都进行了不同程度的改动。

本次修法，既重视修法的全面性，又重视修法的细节性，“草案”本身就对旧法进行了全方位的“字斟句酌”，改正了诸多不完善或者疏漏之处，而2012修正案，更是汲取全国意见和建议，对草案的细节性的不完备之处再次进行“地毯式”地扫描并加以修正。申言之，比如关于证人不能正确表达“意志”，改为“意思”；比如，科学地将调解书也列入再审申请范围；比如，修正了原法关于“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”这种逻辑错误、显失公平的表述，因为在此立法语境下，执行人不想履行和解协议，被执行人反而去申请恢复执行对自己更不利的原法律文书，显然有悖常理。

二 域内外经验习得

（一）司法解释及司法实践的经验习得

本次修法，虽然看似新增添了很多规定，但这些规定其实仍旧属于“老面孔”，因为很多规定其实来自于前期的司法解释，这些司法解释条文经过了司法实践的检验，合理、适当、妥切，所以本次修法将这些合理的规定上升到立法层面，吸纳进民事诉讼法当中。比如，2012修正案第73条关于证人出庭作证的规定，就合理吸收了2001年最高人民法院出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第56条的相关规定。

但昔日的司法解释也历经十几年，司法实践也为修正相关规定提供了宝贵意见，因而，此次修法，不是简单的“拿来主义”，而是参考了司法实践的需要。比如证人出庭作证的规定，就去掉了“特殊岗位不能出庭”的规定，还增加了证人履行出庭义务的必要开销由败诉方承担的承担机制。这是“小改”层面的修法模式，而与“小改”相对的则是“大改”，修法可谓将先前的司法解释的规定做了很大的修正。比如证据规定第34条创设的在举证期限内不及时提供证据将导致“证据失权”，法院不予质证的规定，自从出台以来，就饱受理论以及实务界的诟病。国外的相关立法例，就大多没有如此严苛的证据失权的规定，而我国既没有实行律师强制代理，国民的普遍证据意识还不充分的情况下，就过分超前的实行证据失权，这无疑是既不契合实际的。因而，该条文在实践中，采用的法院寥寥无几，甚至于在 2008年 12月，最高人民法院出台了关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知，通知中规定“举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受‘不得少于三十日’的限制”，根据此规定，举证期限届满仍然可以再次指定举证期限，这也就变相地排除了举证期限的适用。有鉴于此，2012修正案做了一个折衷的处理，改动较大，其第65条明确规定，“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。这就将证据失权作为逾期不举证的后果之一，而非唯一。

此外，如果说以上是根据司法实践，对司法解释等做的合理性吸收，那么根据司法实践改动立法当中的不合理之处也是修法的重点，比如无论是1991年的制定法，还是2007年的修法，都规定了当事人申请再审的期限为2年，但经过3、4年的实践，2年的期限过于漫长，不利于社会关系的稳定，因而此次修法就将2年的申请再审期限改为了6个月。

（二）域外制度的移植

本次修法注重汲取域外的先进经验，并结合我国实际，规定了一些新的制度或者程序，比如第三人撤销之诉、专家辅助人、小额诉讼等等。

第三人撤销之诉首创于法国，在我国台湾、澳门地区也均有规定，其旨在赋予案外第三人撤销生效裁判，从而保护其合法权益。我国司法实践中，案外第三人的合法权益遭受生效裁判侵害的现象屡见不鲜，我国目前的诉讼第三人参加制度存在诸多不足，类似的救济程序比如执行异议之诉、案外人再审之诉也存在阶段性局限、司法解释效力级别局限等弊端，因而，我国吸收域外先进经验，规定了第三人撤销之诉。

英美法系国家的专家证人制度和大陆法系国家的鉴定人制度作为两大法系专家证据制度的代表，在其各自的法律体系和文化之内发挥着辅助审理者事实发现的功能，相比较而言，二者各有其优势。（脚注）专家辅助人制度则是立法者在对两大法系专家证据制度的批判借鉴的基础上，结合我国民事审判实践所规定的崭新制度。

而小额诉讼则比较特殊，其虽然也是域外的程序、制度，但早已在我国司法实践中试点，本次修法，在适用法院、标的额、审级等方面做了规定。

三 立法技术的经验

（一）注意条款的运用

本次修法，重视注意条款的运用，使得司法者能够更好地“注意”到立法的本意，从而更好地实践法律。注意条款可以说是一种强调重点的立法技术，好的立法固然重要，但更需要立法技术的支撑，否则再完备的制度也有可能在实践中被忽略，从而使得法律条文束之高阁，成为学者口中“被闲置的民事诉讼制度”。详言之，所谓注意条款，是指条文本身已经对某一规定做了详细阐述，但为了引起司法者的注意，从而在条文开头再次予以强调的一种立法技术。2012修正案中的注意条款，集中在判决和裁定条文中，第 152条规定：“判决书应当写明判决结果以及作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和适用的法律及其理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院”。显而易见，在152条的四款规定中，已经详细地将判决书包含的内容予以明确，但该条开头，采用了注意条款的立法技术，再次重复规定判决书应当写明判决结果以及作出该判决的理由。这般立法技术旨在应对实践中司法者对于判决书理由的不重视，在判决书中，“对法律适用经常闪烁其词、高深莫测，如象‘根据有关法律’、‘按照国家法律’……云云，究系何法何条何款，使人如坠云雾”[1]。采用注意条款，提醒司法者的注意，从而使得判决书更具有说服力，进而增加司法权威。

（二）继续“大一统”及宜粗不宜细的立法体例和技术

2012修正案对于整部民事诉讼法的立法体例基本没有改动，继续沿袭“大一统”的立法模式。所谓大一统的立法模式，是指在民事诉讼立法及其法典编纂中，不论各种诉讼制度在程序设置上，以及所适用诉讼法理上的不同特点，笼统地将不同类型以及不同性质的各种程序制度，统一编纂以及规定在《民事诉讼法》一个法律中的立法体例。[2]申言之，我国的民事诉讼法的立法体例不仅包括了诉讼程序以及制度，还包括非诉程序、执行制度、涉外民事诉讼制度等诸多制度，这无疑造成了法典的臃肿。此外，一些本身和民事诉讼有所关联的程序制度，按照域外的相关立法例，也并没有法入民事诉讼法典当中，比如小额诉讼、公益诉讼，尤其是公益诉讼制度，在民事诉讼法典中设置民事公益诉讼制度的做法显然是不科学的。其原因不仅在于，公益诉讼制度在性质上乃是作为对公共利益进行救济的司法程序，立法上设置该制度的目的所要解决的基本问题与一般民事诉讼几乎完全不同，而且该类程序与一般民事诉讼程序在类型、性质以及适用的诉讼法理上存在重大差异。[3]

此外，宜粗不宜细的立法技术依然从91年制定法开始，保留至今，我国目前民事诉讼法条文总计272条，很多条文及制度规定得较为粗糙。这种宜粗不宜细的立法技术导致了一些程序、制度的位置摆放不甚科学，比如，将本质属于再审性质救济的第三人撤销之诉放置于当事人章节中；将小额诉讼生硬地放置于简易程序当中；而置于当事人章节下的公益诉讼制度，则更显突兀。

（三）法律后果条款

法律后果属于法律规则的构成要素之一，目前法学界得到较多认可的观点认为，法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。[4]假定条件对事实状态中相关条件和情况的归纳，构成适用某一规则的前提条件；行为模式则是对人们行为的标准与方向做出法律要求和规定；法律后果则是法律对于人们的行为做出法律评价。这三个要素是法律规则的构成要件，但具体立法中，法律后果这一要件往往缺失，导致很多法律规则缺乏威严，这种情况在民事诉讼立法中也相当常见。比如，我国对于证人出庭作证的义务，就一直缺乏法律后果的规定，导致实践中证人出庭的不普遍，如今修法依然没有规定法律后果，这是反例；而正面例证则在于，比如关于逾期举证、关于鉴定人不出庭等规定，本次修法都加入了相应的法律后果，这就使得法律规则要素齐备、彰显法律之威严。

（四）注重与前后法之衔接

本次修法在一些细节上字斟句酌，为的就是和前法以及后法的协调、统一。申言之，与前法的衔接表现在：1994年《监狱法》颁布，1954年的《劳动改造条例》相应废止，劳动改造全部统一在监狱；2006年《治安管理处罚法》公布，该法将“劳动教养”的表述修改为“强制性教育措施”，因而，本次2012修正案为了和前法统一，也作了相应的修正，即把劳动改造单位的表述去掉，将“劳动教养”的表述修改为“强制性教育措施”。而与后法的衔接则表现在，将来有可能从民事诉讼法中剥离出来的程序、制度，立法者此番修法，相应地将其做了比较独立的、完备的规定，方便日后独立立法，表现在对于强制执行的相关规定，在总则第14条中规定“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，同时又在执行篇中规定“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”，这种重复规定实际上是为了将来单独制订强制执行法时易于“搬家”[5]。

四 立法博弈与压力型、政治型立法

本次修法时间赶、任务重、牵涉法院、检察院、律师等各方利益的同时，更是受到社会各界的普遍关注，因而各方博弈、舆论压力等因素无不渗透入此次修法当中，此外，诸如调解等制度的空前重视，也在一定程度上彰显了较为浓厚的政治型立法色彩。

（一）立法博弈

关于管辖权转移的争议一直存在于民事诉讼法的修改研讨当中，最受诟病的莫过于管辖权的“下放”，其出自民事诉讼法第39条：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”，即上级法院有权将自己管辖的案件“下放”给下级人民法院，这将造成逃避更高审级，两审终审变相成一审终审的结局，在这样的争议下，草案中，彻底将“下放”去除，只规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件”。但草案一出，立刻遭致司法系统的抵触，原因在于对于诸如破产衍生诉讼案件，比如小额债权诉讼、劳动争议案件等，如果全部集中在上级法院，一会加大上级法院负担、二会不便于当事人提起诉讼，这将不符合民事诉讼管辖的“两便”原则，因而最终立法博弈的结果是，将“下放”有条件地保留了，即：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。”

（二）压力型立法

压力型模式下，立法者的认知视角往往被媒体话语覆盖的范围所框定。立法者出现了一旦媒体热议、立法积极跟进的现象，导致后者对于前者在时间上的趋近性、判断上的追随性以及制度设计的单一顺应性。[6]在压力型立法早在2007年修法就得以充分体现，表现在2007年修法仅仅修改了最迫切需要关注的“再审难”以及“执行难”两类问题，在这样的压力型立法下，匆忙修订该两类制度，而不顾及其他程序、制度的修订，而就算是该两类制度，也制定得较为匆忙，以至于在2007年修法后的第二年，相关两大司法解释就“横空出世”。至于2012年修正案，同样也承继了这样的压力型立法，一些制度的出台不仅让立法者，更让司法者“倍感压力”，最典型的莫过于第三人撤销之诉，这在匆忙中新增加的制度出乎众人意料，因为草案以及历次审议中均没有出现，因而该制度规定得相当粗糙，基本只是原则性的规定，具体的程序付之阙如。该制度设置的本意是好的，立法者在司法实践中过多的案外人被侵犯的舆论压力下，匆忙地立法，增加了该制度。同样粗糙的还有公益诉讼制度，这个制度虽然呼声很高，写入立法没什么悬念，但压力型立法色彩依然浓厚，学界评价其为“犹抱琵琶半遮面”的制度，暗示公益诉讼虽然写入法律，但规定得相当粗糙，让人意犹未尽。还比如小额诉讼，这也是一个没太多悬念的诉讼类型，但有关于具体数额，却一直存在争议，在各方压力下，立法者采取了一个根本不算是高明的立法技术予以规定，即“标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的（案件）”，但就业人员的外延，是城镇、私营企业、农村、还是全都包括？语焉不详。

在程序法意义上，没有任何程序规范的权利（权力）往往意味着没有任何的程序保障。[7]如此多的压力型立法再加上前文提及的宜粗不宜细的立法理念，势必和刑事诉讼法的结局一样，新法出台后的短暂时间，相关司法解释将陆续出台，对各种程序进行规定、细化。

（三）政治型立法

政治型立法集中体现在对调解的空前重视，这是和谐社会以及能动司法理念的需要，虽然调解一直饱受诟病，甚至于在部分法院，为了达致对调解的重视，还一度提倡将判决数量降至0的“零判决”运动，本次修法在这样的理念下，同样对调解给予了空前重视，通过各种途径对调解进行强调，比如在完善审前程序的同时，将调解纳入其中。如此重视调解制度，将有可能架空新制度，比如小额诉讼，在实践中将完全有可能演变成调解结案，这有可能泯灭新制度的功效，将新制度架空。

五 加强程序性主体地位

2012修正案已经制定出台，无论从立法进程还是最终的立法条文，我们都可以很明显地窥探到本次修法的指导理念，即不触碰底线地加强程序性主体地位。申言之，本次修法基本没有变动篇章结构、回避了学界很多有争议的问题，似乎丝毫没有触碰大幅度翻盘修法的底线。但同时也要看到，本次修法对于程序性主体地位的重视，在很多程序、制度上加强了当事人的程序利益保护，“程序利益保护原则系被采为实现诉讼制度目的之手段，而为立法论及解释论之一项指针”[8]。比如，2012民事修正案虽然规定了先行调解，但又赋予了当事人拒绝调解的权利，此外，对于协议管辖、当事人合意选择简易程序等方面，都给予了当事人立法层面的程序利益保护。

这样的立法理念可以折射出今后的立法动向，同时也给予了民事索诉讼法学研究一方指针，即民事诉讼法学研究的主要方向要由过去以批判、解构现行法的立法论向以补救现行法缺陷的解释论转型。无论怎样，修法已经完成，后续的工作将是司法解释的完善以及期待良性司法。

[1]田平安.民事审判改革探略[J].现代法学,1996,(4).

[2]廖中洪.民事诉讼立法体例及法典编纂比较研究[M].北京:中国检察出版社,2010:510.

[3]廖中洪.对我国《民诉法》确立公益诉讼的质疑[J].法学评论,2012,(1).

[4]付子堂.法理学初阶[M].北京:法律出版社,2011:136.

[5]傅郁林.《民事诉讼法》修订重要问题研究[J].华东政法大学学报,2012,(4).

[6]吴元元.信息能力与压力型立法[J].中国社会科学,2010,(1).

[7]张晋红.诉的合并之程序规则研究[J].暨南学报(哲学社会科学版),2012,(8).

[8]邱联恭.程序利益保护论[M].台北:三民书局,2005:7.