论消灭时效与取得时效的契合

孙 皓

（西南政法大学 民商法学院，重庆 400031）

关于时效制度，虽然我国立法一直未规定取得时效制度，但在理论界取得时效应予规定已成为共识，但如何将取得时效纳入我国未来的民法典体系，使其与消灭时效（在我国称之为诉讼时效）协调运行却是个未解之题。学界也不乏论述，已有研究基本认同了分别式立法模式的选择，但却鲜少进一步深入系统论证两种时效制度如何规定的问题。那么，消灭时效和取得时效该如何规定？各自的适用范围如何？在时间上是否可能衔接？以下将对此进行详细论述。

一 时效制度立法例的比较法考察

传统大陆法系将时效制度区分为取得时效和消灭时效，前者使权利人因时间经过而取得权利，后者使权利人因时间经过而丧失权利或权利请求权（有的也称胜诉权）。考察大陆法系主要国家，可以将各国对时效制度的立法归结为两种模式，即统一立法模式和分别立法模式。法国、日本、奥地利等国是统一立法例的代表国家[1]，这种立法例不区分取得时效和消灭时效，而是对时效进行概括式规定，并统一规定在民法典的一个章节[2]，相应的，也不存在适用范围上的区分规定。德国、瑞士、意大利等是采用分别式立法例的典型代表，这种立法例严格区分两种时效制度，对两种时效的构成要件、适用范围予以分别规定，按照其适用范围将其规定在民法典的不同章节，有的将消灭时效、取得时效分别规定在民法典总则、所有权编之下，如德国；有的分别放置于债法编、物权编之下，如瑞士；有的规定在权利的保护和所有权法之下，如意大利。这些国家虽然在立法技术上不同，但都对两种时效进行了严格区分，将两种时效制度分野于不同的权利法之下。

消灭时效和取得时效虽然都是基于一定时间经过这一因素而引起，但两者存在本质区别：消灭时效使原权利人权利消灭或使时效利益者取得对原权利人的抗辩权，而取得时效则使时效利益者原始性的取得权利，原权利人则丧失权利，两者此消彼长；两种时效在构成要件、运行方式上也存在重大差异，消灭时效更注重对原权利人行为的要求，而取得时效则侧重于对主张时效利益人的要求。统一时效立法例产生于法典化之初，由于这种立法例混淆了两种时效制度的本质区别，遭遇了司法实践的尴尬和矛盾，而渐渐被理论和实务界摈弃。例如，法国、日本的司法实践和学术界均是对两种时效予以区分适用和讨论的，而法国为了解决立法与实践相背离的现状，法国民法典即在2009年对时效制度立法予以了修改，修改的后的法典分别在2219条、2258条也即第二十编消灭时效和第二十一编占有与取得时效编分别规定了两种时效[3]，摒弃了概括式的定义立法方法，对两种时效予以了区分，逐渐走向了分别式立法模式。而分别式立法模式正契合了消灭时效和取得时效相区别的内在属性，也满足了两种时效差异性的法典编纂需求。统一时效立法模式的代表国家立法的转变从实践角度说明了分别式时效立法模式的科学性和优越性。

那么，在理论上，一统天下的立法模式是否可能，这种模式下，两种时效制度是否能统一、协调运行？2002年底全国人大法工委编撰的民法典草案对此进行了尝试，通过规定取得时效期间自消灭时效完成时开始起算的规定试图使两种时效前后相续、协调运行。然消灭时效完成后遗留的物的权利归属问题、占有与所有分离所致的尴尬法律状态并没有因此解决。首先，在期间起算上，请求权消灭时效完成时，往往不具备取得时效适用的条件，也就是此时取得时效期间并不能起算，这一矛盾在所有权取得领域尤其明显，同时也存在消灭时效期间未完成，而占有人已具备取得时效适用的条件的情形，那么如何解释此时占有人的取得时效期间不予起算的正当性？其次，消灭时效的普通期间往往短于取得时效，那么，在消灭时效完成后取得时效完成前的期间里，权利的真空状态，占用人与所有权人相分离的状态仍然存在，这一问题并没有解决。因此，两种时效制度必须分别规定，独立运行，对其期间起算、构成要件和适用范围都应各自规定。通过上述分析可以得出结论，无论从实践角度还是理论角度，分别式时效立法模式更具优越性，故我国未来民法典的制度应采此种体例。

二 消灭时效与取得时效的适用范围

以上论证了分别式时效立法模式的优越性，那么该如何“分”呢？即消灭时效和取得时效的统治疆域如何划分，它们应当分别置于民法典的哪一部分。要解决该问题，必先讨论消灭时效与取得时效的适用范围。

（一）消灭时效的适用范围

（1）债权请求权。关于消灭时效的适用范围，在立法例上，法国规定为实体权，德国规定为请求权，瑞士规定为债权，日本进一步扩大到非所有权的财产权。而在我国理论界主流观点则追随了德国传统。然而，请求权是基于实体权利之外的一个划分，对于此种权利分类的基础和逻辑已有学者提出了质疑，在他看来，消灭时效适用的范围应当是实体权利。[5]笔者对此持赞同意见，时效制度设立的目的就在于新权利的合法性推定，无论消灭时效还是取得时效，最终关涉的都是实体权利。具体到消灭时效中，最终裁决的并不是请求权，因此不能将消灭时效的适用范围界定为请求权，而应当界定为背后的实体权利——债权。毫无疑问，债权包括债权请求权，但不限于此，债权请求权适用于消灭时效是没有争议的，学者们争议的是债权请求权之外的其他请求权是否适用消灭时效。依现行理论，债权请求权非债权被侵害所生之救济权，而是债权所包含的基本权能，凡属债权者，原则上都适用消灭时效，但因侵权所生之债如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的消灭时效适用问题则有争议。肯定意见者如尹田教授，其理由主要有二：其一，比拟非有体物乃至权利可以视为物权客体的逻辑，非财产性给付也可视为债之客体，从而适用消灭时效；其二，可以消解“侵权后果非债”的争论。而持否定意见的学者[6]的主要理由是：该类请求权不得强制执行，如若适用消灭时效会造成使非法事实因时间的流逝而获得合法性并造成侵害权利状态持续[7]。

首先，肯定论者所得出的结论之推导没有从债权体系内部进行严密论证，是想当然的跨界类比，其结论难以成立。关于理由二，侵权之后果为特定给付，该类请求权为债权不言自明。然而并非所有的债权都可以适用消灭时效，如储蓄存款产生的债权请求权就不适用。而否定论者的理由则难以自圆，难道欠钱不还不是一种非法事实吗？为什么对这类债权适用消灭时效没有此类担忧？笔者认为消灭时效创立之目的在于权利之推定，而上述因侵权产生的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉之所以不适用消灭时效，是因为这些债没有推定债务人已履行义务的必要，也没有产生一些学者主张的消灭时效所偏护的新交易秩序。

（2）物上请求权。除了债权请求权，物上请求权是否适用消灭时效其争议更大。主要存在肯定说、否定说、折中说几种学说：其中肯定说认为，物上请求权独立于物权，与债权请求权一样，都是以特定人的作为或不作为为内容，理应与其具有同等待遇即适用消灭时效。[8]否定说则认为物上请求权不应适用消灭时效，其最强有力的理由是物权请求权必须依附于物权而存在[9]，若适用消灭时效，会导致物权之虚无[10]。折中说则区分不同的物上请求权给予不同考虑，有的主张排除妨害、消除危险两类请求权不适用消灭时效，返还原物、恢复原状两类请求权则适用消灭时效[11]；有的主张以不动产是否登记区分是否适用消灭时效，已登记则不能，反之则适用；也有将上述两种观点结合论述的[12]。

上述观点各有其理由，却也不无瑕疵，肯定说的物上请求权之独立性观点颇受争议，并且它很难解决权利人返还原物请求权罹于时效后所有权有名无实的难题。否定说之物权虚无论也缺乏说服力，这种情形同样发生在债权领域，何以债权未被虚化。而折中说则未区分请求权和产生请求权之原权利两者属性之差异，以致论断错误。

物上请求权不应适用消灭时效。首先应明确物上请求权的范围，其范围应仅包括返还原物、请求排除妨害、消除危险三类请求权，而不应包括恢复原状请求权。恢复原状与损害赔偿两类请求权其性质本无差异，否则，若将两者赋以物上请求权与债权请求权的差异，加害人无过错案件的裁判将会出现依物上请求权可以获得赔偿而依有过错要件要求的债权请求就无法获得赔偿的荒谬结果，并且真正的恢复原状实际亦不可能，故此，恢复原状只能是损害赔偿的一种特殊方式，应属债权范畴，自应适用消灭时效。而返还原物请求权，则不应适用消灭时效，其一，时效设立目的之一是为交易秩序之稳定，那么从目的论出发，返还原物请求权并不会使第三人所为之交易发生不稳定之危险。因为第三人如为善意取得制度的规定取得物之所有权；若为恶意，与所有人的物之所有权相比，后者具有更正当的保护性；而占有人之占有利益亦可通过取得时效得到保护。其二，若返还原物适用消灭时效，因此项请求权事实上与取得时效相牵连，若消灭时效长于取得时效，消灭时效就形同虚设；若取得时效长于消灭时效，物权则成为虚空。关于请求排除妨害和消除危险两类请求权，只要对物权构成了妨害或危险，物权人都可以行使请求权，只因物权人请求排除妨害、消除危险一定是发生于存在妨害和危险之情形，自不可能超出消灭时效期间；而如果已不存在物权被妨害或存在被侵害之危险情形，也就无需行使请求权。故上述三项请求权都无适用消灭时效之空间。

（3）其他请求权。除了上述讨论的两种请求权，还有人身权、知识产权上的请求权。关于人身权上的请求权，包括人格权和身份权，因人格权受侵害产生的请求权，一般是因侵权所生之债，应归于债法，并无独立性特征，因此应按债权规则适用——涉及损害赔偿之债，适用消灭时效；涉及赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、停止侵害不适用消灭时效。身份权受侵害所生之请求权若为有财产性给付内容之请求权，则为债权，适用消灭时效；若为非财产性给付内容的请求权，因亲属关系不因时效而发生变化，不适用消灭时效，这一规则同样适用因知识产权受侵害产生的请求权。

（二）取得时效的适用范围

从取得时效的产生、发展历程来看，其适用范围呈扩张趋势。在罗马法上，取得时效仅适用于所有权，到近代，法国民法典承继了这一传统，而到现代，德国、瑞士民法典延及到以物或权利之占有为要素的限制物权，至日本、俄罗斯以及我国台湾地区民法典，则扩张至所有权以外的一般财产权。也即，取得时效的适用范围定位为物权得到大部分国家（地区）认可，只是是否应扩张至物权范围之外以及哪些具体的物权应被囊括存在不一致。我国学者对此也进行了孜孜不倦的探索，有的认为应为所有权及他物权[13]；有的认为应包括物权在内的更广阔的财产权，如知识财产中的商业秘密权[14]；还有学者还探讨了取得时效在人身权法和公法领域适用的可能性[15]。这些研究无疑都具有一定价值，但不够圆满。

取得时效是以占有为外在公示，这种表见权利公示使第三人产生了对该占有人财产上的错误信赖，因此产生了对这种秩序保护之必要，而以一定期间经过使占有人获得真正权利人的地位。因此，取得时效的适用范围必须是以占有一定物为要素之权利，那么知识产权便不能适用取得时效，取得时效只应适用于物权。那么是否所有的物权都可适用取得时效，下面一一讨论。

第一，所有权。罗马至当代，所有权历来适用取得时效，有的国家规定为动产所有权，有的为不动产，还有的两者都适用。取得时效是为促进财产效用最大化发挥、维护交易安全与安定社会秩序之目的而存在。而善意取得制度可以保障动产交易秩序，尤其是遗失物、盗赃物在将来能适用善意取得制度的情形下，动产所有权适用取得时效的空间将被挤空。那么对于不动产所有权又是何情形？虽然我国不动产交易中规定了登记制度，但不动产登记体系并不健全，仍有许多不动产未登记，如农村私房，即使在登记制度十分健全的国家，如瑞士仍规定未登记之不动产的时效取得。因此，就未登记的不动产而言，取得时效在我国有广阔的适用空间。而是否登记的不动产就不适用取得时效呢？一般而言，登记具有极强的公示效力，但正如前所言，若不动产登记簿记载的原所有人下落不明或被宣告失踪，从物之效用、交易安全考虑，此类已登记之不动产所有权适用取得时效更为妥当。故笔者主张通过公示催告程序或一个法定的公告期间对上述情形的所有权可以适用取得时效。

第二，用益物权。按照我国《物权法》的规定，用益物权主要包括建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权和地役权。用益物权能否适用取得时效？日本、我国台湾地区民法典以规定为财产权的方式作出了肯定回答，但太过宽泛，应具体分析。对于建设用地使用权，由于我国确定了“房地一体、房随地走”的原则，而不动产所有权可以适用取得时效，若其下的土地使用权不能适用取得时效则有悖法律逻辑，因此，建设用地使用权应适用取得时效。而土地承包经营权、宅基地使用权采用的是登记对抗主义，在取得时效中，权利的取得与丧失一般不涉及第三人，对这两种用益物权适用取得时效既不与登记制度相悖，也不会破坏物权公示制度。但地役权不宜适用，否则对土地所有人或土地使用权人未免有失公平。

第三，担保物权。担保物权在权利属性上实际上更倾向于债权，由于权利人注重的是交换价值，并且从属于债权，不能脱离主债权而独立转移，无法适用取得时效，并且其存续期间较短，而取得时效期间较长，实践中也很难适用取得时效。

三 我国划江而治时效立法模式之探索

（一）消灭时效掌管债权，取得时效掌管物权

通过对消灭时效和取得时效适用范围的深入分析可知，无论何种请求权，债权请求权、物上请求权、人身权和知识产权上的请求权等能适用消灭时效的都为债权范畴，且不论请求权这种权利分类有何瑕疵，将债权这种实体权利定位为消灭时效的适用范围不仅合理而且比请求权说更有优势，既使法典体系清晰，又使其逻辑上更顺畅，因此，消灭时效的疆域即为债权体系，对不适用消灭时效的债权进行例外规定即可。而将取得时效规定在物权体系比放置于总则在法律体系上更合乎法律逻辑，具体适用于不以未登记为限的不动产所有权、排除地役权的用益物权，同时，对禁止流通物、公共物设例外规定，排除适用。由此，不难得出消灭时效适用债权、取得时效适用物权的结论，那么对于消灭时效和取得时效进行划江而治的民法体系地位安排就具有了内在合理性。

（二）消灭时效与取得时效分而治之之外在可能性

在讨论消灭时效和取得时效的立法模式时，学者们不遗余力地探讨着时效的立法模式需要保证权利归属的清晰，在任何阶段，物之占有和所有都应当一致，这也是民法草案饱受诟病的原因之一，正如前讨论的，实际上在消灭时效和取得时效讨论的范围内，权利的归属是明确的。举买卖合同的例子，因消灭时效经过，债权人不得再请求给付，若标的物已交付或登记，那么所有权便已发生转移，此时权利并无不明；若标的物所有权未转移，那么仍是债权人享有，权利也无不明。而关于权利之尴尬状态，接上例，在所有权已转移至债务人的情形，由于占有与所有是相符的，也就不存在前所论及的权利尴尬状态；而在所有权未发生转移的情形下，债权人享有所有权，尽管不再享有请求给付权利，但依前述讨论物上之返还原物请求权为物权不罹于时效，债权人依据物上请求权可请求债务人返还，那么所有与占有最终亦能相符。有学者可能质疑若债权人不行使返还原物请求权，占有与所有状态岂不相离？笔者认为，这种相离是可以救济的，并不会产生法律无法解决的权利尴尬状态。至于因债权人长久不行使返还原物请求权所产生的不安交易秩序问题亦是不存在的。关于交易秩序，学者们担忧的无非是保障第三方利益，而不是不履行义务的债务人的利益，而第三方可依善意取得制度得到保护，若为不动产，登记制度亦能发挥作用。对于债务人的占有利益也可依取得时效获得。因此，消灭时效和取得时效分而治之在运行时并不会产生矛盾，相反，这种简明模式能更好地实践时效制度设立的宗旨。

经过比较法上的分析，分别式时效立法例既是现代大陆法系大部分国家的做法，也与我国已有立法相适应，因此，分别式的时效立法模式更适合我国。通过进一步讨论分治的内在合理性和外在运行之顺畅性后，消灭时效调整债权关系，取得时效适用于物权是合理的。因此不妨将消灭时效置于债法总则中，将取得时效置于物权法总则中，分别规定构成要件、期间起算、中止、中断等具体内容。

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