物权行为理论的梳理——以中国《物权法》的解释为中心

翟云岭，骆东升

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

一、物权行为基础理论的梳理

物权行为理论构成一般包括物权行为的独立性与物权行为的无因性。讨论物权行为，应该正确认识该法学概念的内涵和外延，这是论述的前提。而所谓物权行为与债权行为的区分，严格地讲，更高层次的概念区分应该是处分行为与负担行为的区分。

(一)负担行为与处分行为

1.负担行为

负担行为系指产生一项或多项请求权，或者在现金交易行为中至少产生一项能够保留给付的法律原因 (在现金交易行为中，通常不需要当事人从事负担行为，因为在这种负担可能产生的时候，它就已经履行完毕了。不过，在例外情形，即在履行失败的情况下，现金交易行为中也可能产生履行请求权)，其主要包括债务合同，如买卖、赠与约定、租赁等等，也包括“无因的”负担行为 (债务承担与债务承认)。不过，并不是任何一项在债法中规定的合同都是负担行为。像债务免除以及债权让与这样的行为都是处分行为。

2.处分行为

所谓处分行为则并不是以产生请求权的方式，为作用于某项既存的权利做准备，而是直接完成这种作用行为。处分即为权利的转让、权利的消灭、在权利上设定负担或变更权利的内容。处分的例子有:移转物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权;将土地债务变更为抵押权。

(二)厘清要因和有因主义与无因主义概念

1.要因

要因——罗马法以来的法律原则——任何财产利益的移动 (负担行为、处分行为与单纯事实给付)都要有法律上的根源 (可能源于私法行为，也可能源于国家的法律，包括但不限于设定/负担、清偿与赠与)［1］，“就私法行为所生的原因而言，其性质实际为行为人明示或默示约定的目的，未约定则为单纯动机”［2］。自始缺乏原因或原因事后不存在，都会使其变成不当得利。简单地说，所谓“要因”即要求有法律上的原因，否则有不当得利的嫌疑。

2.有因与无因

用于表述一个具体行为的效力是否受制于原因，特别是在采取对于原因的某一立法原则/主义时，而描述该原则/主义的特例情形时采用。比如，一般的债权行为是采取有因主义的，但是债务承认即为特例，此时债务承认即为有因主义下的无因行为;再如，德国民法的物权行为是采取无因主义的，但是瑞士民法不承认物权行为的无因主义，故瑞士民法中的物权行为是有因的，当然此时在瑞士的法域中，物权行为是有因主义的。还应注意，有因/无因有内部与外部之分:当原因为法律行为中的目的约定时，把此一约定的目的抽离于法律行为，使法律行为的生效不考虑原因的存在与否，此为内容的无因，对于物权行为来说，一个不太经常发生的例子是让与人把一笔金钱作为消费借贷交给取得人，而取得人作为赠与予以受领，则金钱上的所有权转移行为仍然是有效的［3］;若物权行为的原因源于一基础行为或法律规定 (如侵权行为)，则该原因纵因基础行为或法律规定的事实动摇而消灭 (目的无从达成)，物权行为的效力仍不受影响，是为外部的无因。相对的，“原因若为法律行为的一部分，即为内容有因;原因事后消灭若使该行为随同失效，则为外部有因。故所谓有因或无因，指的即是法律原因 (目的)与该法律行为 (方法)结合或抽离，是行为的效力受制于原因(有因)，或独立于原因 (无因)”［2］。

3.“负担行为一般是有因的，且往往作为处分行为的原因”的例外

(1)负担行为也可以是无因的，亦即负担行为本身还需要具备一项法律原因。主要适用于债务约定和债务承认。这两项行为都没有给出它们的目的。因此，如果它们不具备法律原因，就可以以不当得利为由要求返还义务。此外，无因的负担行为还包括承担票据上义务的行为。

(2)处分行为的法律原因，除负担行为外，也可以是纯粹的原因约定(《德国民法典》第516条第1款规定的赠与行为即属于此类原因约定)。现金交易行为与此类纯粹的原因约定相似。在现金交易行为中，通常不需要当事人从事负担行为，因为在此种负担可能产生的时候，它就已经履行完毕了。

(3)有些处分行为既不以某项负担行为为基础，又不基于某项原因约定，也不是现金交易行为，即这些处分行为不需要具备任何法律原因。如抛弃所有权和遗嘱行为即是。在此类行为中，也不存在另一方可以与其约定一项原因行为的当事人［3］。

二、物权行为独立性检讨

(一)物权行为独立性的体系论解释

在《物权法》颁布以前，有学者从解释论角度，否认物权行为在我国立法中的存在。学者采用解释论中的体系解释方法认为:从《民法通则》第72条第2款与《合同法》第133条的规定考察，得不出我国采纳物权行为的结论，其最重要的论述支持还是在于对《民法通则》与《合同法》等民事法律采取体系解释，认为如果上述两条中体现了物权行为概念，则与其他民事制度无法衔接与配合，如《民法通则》第58条第1款第5项规定:“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”，《合同法》第52条第4项规定:“损害社会公共利益的合同无效”。它们的适用范围包括了各类合同在内的一切民事行为。如果肯定物权行为，则它们也应适用《民法通则》第58条1款5项，《合同法》第52条第4项，但是物权行为在于履行债务，仅具技术性，伦理上为中立，不发生其内容是否有悖于公序良俗问题，物权行为本身仍属有效，二者相矛盾。又如学者解释到《合同法》第58条规定——合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿——系将返还财产规定为有体物的所有物返还请求权，而后者折价补偿系不当得利请求权，若承认物权行为实在没有并列规定的必要，单单规定不当得利请求权即可。

我国《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”。关于本条的含义，有学者解释到，“本条是关于合同效力和物权效力区分的规定。本条规定的内容，在民法学中称为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。以发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同，它属于债权法律关系的范畴，成立以及生效应该依据合同法来判断。民法学将这种合同看成是物权变动的原因行为……有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身是两个应当加以区分的情况。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示方法。登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效……”［4］上述解释来源于全国人大常委会法制委员会民法室，其解释不具有有效解释的地位，但是由于我国民事立法历来缺少立法理由的公开说明，此解释对于司法实践应有重大参考价值。而上述解释对于我国提出了《物权法》实质上采纳了所谓“区分原则”，含义极其暧昧，指“合同效力和登记效力”，且“学者一般认为，区分两种效力不但是科学的，符合物权为排他权、债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明对分清物权法和债权法的不同作用范围，区分当事人的不同法律责任，保障原因合同当事人的合法利益也是非常必要和行之有效的原则。曾有一段时期，我国的一些立法实践以及司法实践，对这个问题有不同的认识。目前，无论是民法学界，还是法律规定和司法实践，对于区分合同效力和登记效力，在认识上已经基本一致”［4］。上述所谓、“基本一致的认识”在笔者看来，还有很多疑问。首先，合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起;那么什么法律事实与登记必然联系在一起呢?其次，登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，既然作为物权变动所采取的公示方法——登记不是针对合同行为的，那是针对什么行为的?最后，所谓“登记效力”如果系指物权的设立、变更、转让和消灭，并且“合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起”，那登记的效力是在完成哪个行为的效力?立法上以及有参考价值的法律释义的模糊与暧昧，让学者也一头雾水，有学者即称 “……虽然我国《物权法》不采取德国民法中的物权行为理论，但仍然明显地区分物权行为和债权行为，如《物权法》第15条、第20条第1款、第31条。此外，德国法中的物权形式主义对于扩展思维、深化我国民法理论仍然具有重要意义”［5］。上述论述后段没问题，前段中且不说《物权法》第20条第1款、第31条到底有没有“明显”的意思，第15条的意思就不是很“明显”，关键是德国民法中的物权行为理论包括了独立性与无因性两大内容，怎么能说不采纳物权行为理论，但是仍“明显地区分物权行为与债权行为”呢?根据《物权法》第15条恐怕仅能得出结论:在不承认物权行为独立性的前提下，解释合同效力与登记效力的区分很吃力与费解，还不能得出《物权法》解释在文义与体系解释上非引进物权行为独立性不可的结论。

综合《物权法》上述三条规定，体系解释中似乎可以认为《物权法》没有明确承认物权行为的独立性，解释上《物权法》似乎考虑到了与《合同法》第51条的协调，即继续将第51条中的“无处分权的人处分他人财产的行为”解释为债权行为，其效力待定。

(二)物权行为独立性的立法论解释

对于物权行为理论，德国法官基尔克在《民法典的起草和德国法》一文中批评了物权行为，称物权行为理论是法律对生活的强奸!此种批评广泛被我国学者引用，惟笔者不以为然，利用法律思维将生活现实进行概念和逻辑分解，本来就是成文法国家法典与法律解释者的基本任务;生活中一个看似简单的问题，在没有遇到争议与纠纷的时候，可能真的很简单，但是任何简单的生活在现实中遇到了纠纷，当事人决定斤斤计较，那么就没有那么简单了。基尔克的“手套批评论”在笔者看来根本不成立:买一副手套，一手交钱一手交货，似乎在超市或者小商铺购物，这样一个现金交易，确实不需要什么物权行为，但是恐怕连债权行为也不需要，此时合同的成立也是通过所谓对于“要约—承诺”成立合同原则的变通态——意思实现完成的，陈列商品本身就被解释为要约，买手套的人拿到要买的手套找老板或者到柜台结账的行为就是承诺，合同成立的同时也告履行完毕，试问把债法中的意思实现解释给买手套的人，按照基尔克的逻辑是不是也是一种对生活的强奸?大陆法系的民法典对于生活的法言法语的表达就是琐碎与繁杂的，这并不说明立法的失败，一个环节考虑充分的民事立法比一切从简一切需要解释的粗陋法典要有意义得多。

反对者认为，民法不仅包含裁判规范，更是行为规范的集中。民法既蕴涵着一定的生活理念，又内含着丰富的生活技巧，它告诉人们为人处世之方，待人接物之法，安身立命之术，最富有生活的品格，对人们起着教化和指引的功能。正因如此，民法理应是最易于被人们所理解、接受并践行的部门法。如果民法的规定过于脱离自然语言，制度设计过于深奥难懂，以至于只有少数受过专门训练的人才能明白，显然无法实现民法的教化和指引功能。笔者认为，所谓法律必须被信奉，可能更是强调法律的理念应该被信奉，但是不能说法律的具体制度必须用简易的生活语言表达，“贴近现实生活”主要强调私法调整的领域是与市民社会主体息息相关的领域，其实这也是一切规范甚至文化现象的一般特征，文化也许就是对于生活的不同角度的表达，而私法制度就是要用法言法语表达生活，而不是用“白话”表达生活。其实，横向比较美国，大量的民商事判决书，其中蕴涵着多少法官精深的理论与浩瀚的知识量，即便是所谓的法律人，又有几个人真能得而知之，何况寻常百姓，但在美国法律又被认为得到更好的信奉，不是因为美国法院的判决书语言简单易懂，而是另有复杂的社会原因与历史原因。

学者对于物权行为理论似乎过于强调了其抽象性与难懂性，实际上任何一个民法上的概念，即便用再生活化、再简单的描述，对于没有经过法律系统教育的一般人理解其真意，都很困难，诚如有学者所言“如果说物权行为是‘极端的法律抽象思维的产物’，‘无法为人民所理解’，那么物权、债权、合同、侵权这一系列民法学概念又何尝不是法学家‘极端的法律抽象思维的产物’，现实生活中普通百姓又有几人能够理解这些民法概念”［6］?至于若“现实生活中大量纠纷的发生，主要的原因在于纠纷各方缺乏起码的法律共识”的判断，笔者认为，逻辑上似乎本末倒置，恰是因为现实生活中有大量纠纷发生，且各方对于各自利益都不放松，难以得到妥协，才有民法的生存空间和价值。而且所谓“法律共识”笔者对此概念表示怀疑，不同立场的利益主体即便达成所谓“法律共识”，也只能是没有具体利益纠葛的一般原则性的共识，比如不能侵犯别人的合法权益，造成损害要赔偿，但是具体到是否侵犯了权益，行为和损害是否有因果关系以及赔偿的范围都不会有“真正”的共识。笔者深感，包括物权行为在内的民法概念的理解难度问题，对于不同民事主体，应该不同考量:对于商事主体中，尤其是大商人都有自己的游戏规则，在适用法律上往往会求助于商事仲裁，即便通过法院进行诉讼，也有自己的专业法务部门，物权行为独立性对这些通晓信用证、保理和委付制度的人似乎更容易理解。对于普通民事主体的简单民事纠纷，恐怕都不太会借助私法，尤其需要注意的是合同自由在现代社会受到严重挑战的今天，普通的消费合同究竟还有多少私法适用的空间。普通民事主体之间发生了不可“私了”、不可调解、不能妥协纠纷的时候，往往都会坚持自己的利益，这时候对于所谓公正的要求甚于成本，往往求助专业的法律人来获得有利的判决，这个时候物权行为还是别的法律制度的难易应该都不会在当事人重点考虑之列。

三、物权行为独立性承认的必要——物权意思表示的必要

物权行为独立性，也就是说必须要在一个交易中区分出债权行为与物权行为。笔者认为法律移植中，在民法的现行立法体系以及以后将要制定的民法典中，采纳财产法领域内物权与债权区分是必然结果。民法对于财产权利做出上述区分，有其特定的哲学基础:罗马法以来所谓的民事权利或者另一个侧面讲法律关系，是建立在权利主体 (法律关系主体)与权利客体 (法律关系客体)二元区分的基础上的，这种简单说为“人与物”两相分离的思考问题方式，非法律所独有，实在为欧陆亚里士多德之后哲学认识论上发展的结果，人作为能动的主体，面对原本无能无力的自然世界，在劳动与理性智慧的发展下，人得发挥其主观能动性，改造外在世界、支配外在世界。而连接权利主体与权利客体，使主体的利益获得满足，客体的功能发挥功效的，即以“行为”为核心的法律事实。在行为中，随着自由意志的“注入”，使以意思表示为要素的法律行为的价值空前被肯定，也成为私法自治制度性的建构之一。在上述背景下，如果将一个人看做是一个意志自由的人，其对于外在世界的支配范围即为意思自治的空间领域，其内他人不得干涉，其边界即为他人的自由与后来所承认的公共利益。这种对于自由意志外在于客观世界之边界的描述就是权利或者说一个法律关系。其中自由的人对于客观外在世界的支配即为物权，而同为自由的主体的人之间不得支配，故仅能请求他人为或者不为一定行为来实现法律关系域内的自由，这种请求他人为或不为一定行为的权利即债权;相应的，人与物的直接支配关系为物权法律关系，人与人之间得为请求的关系为债权法律关系;而此时作为能产生权利或者变动法律关系的行为，尤其是含有人类目的的法律行为即成为法律关系变动的主要动力，对应的，以债权关系变动为目的的法律行为被称为债权行为;以物权变动为目的的法律行为被界定为物权行为。由上所述，法律行为分为债权行为与物权行为实在是逻辑上的自然结论，所以严格来讲物权行为的独立性即为物权行为存在性，诚如学者所言“物权行为不仅存在于民法理论中，更切切实实地存在于我们的日常生活中，某人将其所有物加以抛弃的行为，第三人以自己的财产为债务人向债权人设定抵押的行为，公民的遗嘱行为等等都是现实生活中大量存在的物权行为……物权行为的独立性与无因性只是全部物权行为理论中很小的一部分，它们是针对发生在买卖交易行为 (还包括互易与赠与)中的物权行为而提出的理论……只有针对买卖交易行为，我们才研究其中的物权行为是否脱离债权行为而独立存在，并进一步讨论物权行为的效力是否受其原因——债权行为——效力的影响，即所谓的物权行为的无因性问题”［1］。在我国民法理论中物权行为是否客观存在这个问题上，有学者认为“只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，这就是物权行为。任何国家的民法理论，只要存在一个债权、物权等基本民事权利体系的划分，那么它在法律行为的分类中就必然有债权行为与物权行为的区别”［6］。

不承认物权行为的独立性，还可能伤害意思自治与法律行为制度，如果采纳债权形式主义的物权变动形式，一个旨在发生债权，在当事人之间成立债权债务关系的意思表示不含有变动物权的效果意思，而其中所谓“形式”——登记/交付，在债权形式主义下实为事实行为;作为一个移转物权为目的的整体交易，最重要的核心法律效果来源于一个事实行为，显为不妥。

既然承认所谓债权合同与物权变动效果相区分的理论，而债权合同又不包括物权变动的目的与效果意思，只有承认物权行为独立性，也就承认在一个买卖物的交易中，有物权合意的存在，实为逻辑的必然，且此逻辑不伤害法益，无变通的需要，应该坚持。

在民法的商法化或者说普通民事主体更多地从商行为以及公司作为最重要的民商事主体的趋势下，多重买卖和转卖 (尚未取得所有权)恐渐渐被人所接受或者说视为正常，此时愿意订立一个债权合同使自己负担债务与愿意履行合同交付或者登记，而出让物权当属两个意思，承认物权行为的独立性，承认一个交易下，债权行为与物权行为的区别，实在是给商主体以及以后的泛化的商主体一个合理的、有弹性的风险控制与对冲的空间;自现代化以来，债权系以信用为中心，现物交易也许连债权意思都不用考虑，仅有目的或者动机配以实现方法即可;而在合意与履行二重分化、时间隔离的信用经济下，赋予人以更丰富的风险控制选择权似乎更契合时代要求与私法的本质。

只承认物权行为的独立性是否可行?有学者认为不可，“物权行为属于法律事实，按照法律事实的规格和功能衡量，它应当引起法律关系的产生、变更或消灭。可实际上，在交易的情况下，仅仅有物权行为的独立性，法律行为的效果仍然完全取决于债的制度，物权变动系债的制度的效力自身或它与有关制度相结合的产物……”［7］还有学者认为“不承认无因性，物权行为本身就失去了独立存在的价值和可能，物权行为概念也因此成为不必要……承认物权行为的概念，就应当承认物权行为的独立性，承认物权行为的独立性后，就应当承认物权行为的无因性。分立原则和抽象原则实际上是密切相关、不可分离的。分离的真正意义是要导致抽象，而抽象必然地以分离为基础”［8］。

对于第一种看法笔者认为，上述论证的逻辑大体上为一个独立的法律事实应该独立地引起法律关系的变动，但是仅承认物权行为的独立性而不承认无因性，物权行为的效果意思——引起物权产生、变更与消灭的意义，无法独立实现，而必须依附于债的制度，从而，“物权行为除了具有理论上的抽象性外，在法律效果上难见其意义”［7］。但是上述观点忽略了有因与无因实在仅为立法政策上的考量，债权行为得为无因，物权行为得为有因，存在所谓内部的有因/无因，亦有所谓外部的有因/无因。我国法下的债权行为严格来讲采纳的系债权行为的有因性，不承认德国法上无因的债的关系即所谓“债务承认”，实际上在我国合同法中发生债权债务关系，决非单是仅有成立债权的意思就可以成立的，其中是有原因的，只不过这个原因不表现为法国合同法中的“债的合法原因”［9］，简单讲就是成立一个具体的有名合同的意思。如上所述，一个独立的债权行为发生效力单靠发生债权的意思是不充分的，为何只要求物权行为的独立性以单独的物权变动意思即能发生效力为必要呢?可见，承认物权行为独立性，而对于物权行为的效果意思的实现采纳有因主义，无可厚非，也符合法律事实或者说法律行为的一般原理。

对于学者的第二种看法，笔者认为，物权行为的独立性如上所述既为债权/物权、负担行为/处分行为二分法逻辑上推导出来的结果，不能说独立则应采无因才有意义。物权行为、债权行为均属要因，而且均可做有因或无因的选择;物权行为的原因未必来自债权行为，债权行为提供物权变动的原因也未必以清偿债务的物权行为为限。有因与无因不同于物权行为的独立或不独立，不是逻辑推导的结果，必须另外寻找其正当性。或者说，独立性是选择了一套规范体系后的必然结果，无因性则是在该规范体系下，立法者或者解释法律的司法者所面临的一种选择。

四、物权行为无因性理论不应被采纳的理由

在出卖人已经交付了标的物，而买受人则尚未支付相应的价金或出卖人和买受人都已经完成了各自的交付行为时，若在标的物交付后发现买卖合同未成立、无效或撤销，因物权行为具有无因性原则，不受债权行为影响，买受人仍取得标的物所有权以致可能继续处分该物，而出卖人仅能依不当得利制度请求有权处分的买受人返还不当得利。在这种情况下，出卖人从所有权人变成债权人，不能享受法律对物权的特殊保护，其地位十分不利:如果买受人已经将标的物转卖或为他人设定担保物权，由于买受人系有权处分，即使第三人为恶意即知道或应该知道出卖人与买受人的买卖合同已经失效，亦能获得标的物的所有权或担保物权，出卖人却不能对第三人行使任何权利，而只能向买受人请求返还转卖所得价金或请求损害赔偿;如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能依法提出异议之诉;如果买受人陷入破产，出卖人不能依物权行使破产法中的实体权利取回权，从破产财产中取回标的物，而仅能同其他债权人一起，按照债权额比例受清偿。由上可见，无因性理论的最大问题就在于买卖双方之间的债权合同不成立、无效、或者被撤销后，对出卖人极为不利，对第三人有利，对恶意的第三人则是非常有利［10］。

综上，可得出结论，应该在承认物权行为独立性的前提下，不承认物权行为的无因性。

［1］梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.94.

［2］苏永钦.私法自治中的经济理性［M］.北京:中国人民大学出版社，2003.131.

［3］迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论［M］.邵建东译，北京:法律出版社，2001.167-169.

［4］全国人大常委会法制工作委员会民法室编.《中华人民共和国物权法》条文说明、立法理由及相关规定［S］.北京:北京大学出版社，2007.22-23.

［5］朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注［M］.北京:北京大学出版社，2007.104.

［6］谢怀轼，程啸.物权行为理论辨析［J］.法学研究，2002，(4):91.

［7］崔建远.我国物权法立法难点问题研究［M］.北京:清华大学出版社，2005.64.

［8］孙鹏.物权公示主义论——以物权变动为中心［M］.北京:法律出版社，2004.67.

［9］苏俊雄.契约原理及其实用［M］.台北:中华书局，1978.52.

［10］王轶，关淑芳.物权变动中交易安全保护策略的立法选择［J］.浙江社会科学，2005，(6):84-86.