我国职工持股面临的主要法律问题

张志杰

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

员工持股制度(“employee stock ownership plans”或“employee's share schemes”，在我国国企改制中称为职工持股制度)，是与一般意义上的股东在企业外部持股相对应的概念，指在企业中从事经营、劳动的员工直接或间接地付出一定的对价获得企业的股份，从而成为企业的所有者。

该制度实践和理论渊源可以追溯到美国经济学家和律师路易斯·凯尔索（Louis O. Kelso）1956年发明的“员工持股计划”，当时是为了帮助员工接手已退休雇主一个报社分站而设计，很快被视为连结职工的贡献与公司效益的有效方法；两年之后，凯尔索与哲学家莫提默·阿德勒（Mortimer J. Adler）发表《资本主义宣言》（The Capitalist Manifesto, Random House, 1958），阐述了通过使得员工分享股权收益来支撑社会平等和民主发展的理论，这一理论因倡导资本因素与劳动因素的结合而又被称为双因素理论（Two-Factor Theory）。

在我国，职工持股现身于20世纪80年代调动劳动积极性的经济改革之中。90年代是企业公司制的探索时期，公司化改制过程中出于扩大国企融资、调动职工积极性及法律规避的需求，出现大量工会或公司持股会持股的现象，公司持股会还可以在民政部门获得社团法人的登记。然而，公司持股会以收买国有资产、高层利用职权侵犯职工权益为代表的问题引发了许多矛盾及担忧，随后民政部门暂停对新的公司持股会的登记，证监会据此停止对职工持股会成为上市股份制公司股东的审批，职工集体持股的模式向类信托协议模式转变。对在这一过程中涌现出的与公司治理、信托或证券法制有关的问题进行总结和分析，对于认清和解决国企改制和公司发展实践中的现实问题有重要意义。

一、我国职工持股与相关规范的历史与现状

（一）职工持股多种模式的出现与早期规范

与西方国家员工持股计划的自然产生和激励导向不同，我国职工持股的出现与企业的融资需求密切相关，可以在早期的内部集资行为上看到明显的融资动机，如1984年北京天桥百货公司因为资金缺乏，向本公司的职工发行了几百万元的内部股票。1980年代到1990年代职工持股现象以不同形态出现在大多数行业的不同规模企业之中，其中包括两条主线：

1．建立或改制为股份合作制或其他“集体企业”名义下的持股，是职工持股的主要来源

回顾我国1979年以后的改革，将资本联合与劳动力的联合结合起来，最早出现在中小型经济组织之中，1987-1988年中央政府所确定的三个股份合作制试点地区，分别创造出具有代表性的“股份合作制”：一是浙江省的温州地区，重在将个体私营企业转化为股份合作制企业；二是安徽省的阜阳地区，重在户办、联户办企业的转化；三是山东省淄博市的周村地区，重在乡村集体企业的转化。[1]而这三地也分别是私营工商户、包产到户、乡镇企业最早出现的地方，同期面临改制脱困的国有企业效仿这一手段，而20世纪90年代“公有制的实现形式”的定性和宣传，为这种国有股份相对减持、资本积累转化为职工股的改制方式提供了意识形态压力下的免死金牌。

同样为了不脱离公有制的名分，在一些有公有制背景的大中型企业中大量地出现集体持股现象，例如，《深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定》（深发[1997]21号）的第二条就描述了内部员工持股的一个典型形态：“内部员工持股是指公司内部员工个人出资认购本公司部分股份，并委托公司工会持股会进行集中管理的一种新型的公有制产权组织形式”。同时，以工会或设立持股会代持甚至直接作为持股人，便于规避当时公司法对有限责任公司人数（2到50人）和股份有限责任公司发起人人数（200人以下）的限制。

2．定向募集内部职工股的做法，于20世纪90年代初孕育出大量的职工持股

除了改制为股份合作制的企业，20世纪 90年代公司法赋予大型企业转换为股份制企业并定向募集内部职工股的权利，是职工持股生成的第二个主要来源。1992年5月15日国家体改委发布《股份有限公司规范意见》，同日联合其他 4部委发布《股份制公司试点办法》，《股份有限公司规范意见》将成立股份有限公司的方式分为发起方式和募集方式，后者包括向社会募集和定向募集，而在定向募集中允许对内部职工发行股份（其第七条规定“采取定向募集方式设立，公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公众公开发行，但可以向其他法人发行部分股份，经批准也可以向本公司内部职工发行部分股份……”）

然而，1993年4月3日国务院办公厅就转发体改委等部门《关于立即制止发行内部职工股不规范做法意见的紧急通知》，同年7月1日体改委发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》将内部职工股占总股本的比例上限由20%降低为2.5%。1994年6月19日体改委《关于立即停止审批和发行内部职工股的通知》叫停了定向募集股份有限公司的审批。

定向募集实施未久即告暂停的主要原因，是伴随定向募集股份公司成立过程而出现的混乱、腐败现象，大量的定向募集“内部股份公众化”，由于企业超比例、超范围甚至是未经批准的情况下发放内部职工股权证，而当时又出现非法交易内部职工股权证的黑市，此外人情股和关系股盛行，所以1994年之后向职工定向募股被叫停，此后直到2005年新公司法的出台，我国不再批准定向募集设立新的股份公司，公司发行股票须按照批准的发行额度向社会公众公开发行。

（二）职工持股的后期发展和当前法律问题分析

1．职工持股的实现方式问题

在企业改制办法的许可甚至鼓励之下，出现大量的职工持股企业（试行股份制的企业中有86%实行了职工持股），[2]如《深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定》第五十三条：“对亏损严重的国有小型企业实施内部员工持股，鼓励员工按评估后的净资产值全额收购企业，若员工收购企业资金有困难，可与企业产权单位协商，采取分期付款方式实施内部员工持股”，实施内部员工持股已经成为多地国企脱困的重要手段，并出现浦东大众、深圳金地等经典模式。而在整个90年代，无论是作为“临时公司法”的《股份制公司试点办法》（该办法提出建立“职工合股基金”来持股），还是政府部门的规章，都是支持职工持股会或工会持股的，例如1994年经国务院批准的《外经贸股份有限公司内部职工持股试点暂行办法》规定：“公司向内部职工发行股份，应当通过公司工会组织，采取职工持股会的形式进行” “职工持股会是公司工会下属的专门从事本公司内部职工股的管理组织”；1997年民政部、外经贸部、国家体改委、国家工商行政管理总局发布的《关于外经贸试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定》规定：“职工持股会依法登记后取得社会团体法人资格”、“民政部门是外经贸试点企业职工持股会的登记管理部门，负责职工持股会的成立登记、变更登记、注销登记和监督管理”。

但在 2000年国家对工会和职工持股会的态度发生了转变，2000年7月7日，民政部办公厅《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》要求：“在国务院没有明确意见前，各地民政部门暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记；此前已登记的职工持股会在这次社团清理整顿中暂不换发社团法人证书”；以此为由，证监会2000年12月11日《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中明确“职工持股会不能成为公司的股东”。这一转折的背景是国企融资、改制任务已经完成，而职工持股会或工会的弊端——无论是高管控制的问题还是国有资产被人为低估或不合理分配的问题、职工股在解禁期之后的不规范流通问题——均已成为突出的问题。

此后，职工持股多以协议方式实现，大部分采取委托持股合同的形式。

2．准上市公司和国有企业面临的个性问题

对于准上市公司来说，即便持股主体通过审核，在公司上市时职工股仍然会面临清理。当前《证券法》《公司法》将对象超过200人的发行界定为公开发行，故证券监管部门以人数超过 200人为由要求拟上市公司清理职工股；此外，《证券法》第三十九条对公开发行股有集中交易的要求，我国证券监管部门否认职工股在证券二级市场的竞价转让的资格，为了限制转让，我国还规定将职工股纳入集中托管、登记的管理制度，这意味着私下达成交易职工股协议也难以完成托管登记程序。

目前，清理职工股的问题已经成为许多准上市公司延缓上市的重要因素，例如南昌银行的IPO受阻、联想公司推迟境内上市等，面临的共同问题在于难以清理旧有职工股或难以放弃职工持股计划。

对于完成改制和脱困目标的国有企业来说，职工持股带来的问题亦颇具个性。现存的国企多涉及带有垄断性质的行业，职工持股、控制公司从而完成利益输送的违法行为已经在多个行业频频出现。以电力行业为例，在电力局改制为国有公司、电力行业实施主辅业分离的背景下，在上世纪九十年代以多种经营名义设立的施工等辅业企业多由原电力局人群控股，过去采用电力局工会、多经企业的工会持股，目前多通过一种类似信托的民事协议实现。职工实现了对几级行政区域的原多经企业的控股，在事实上延续了涉电工程行业的垄断，电力局发包工程时给这些员工持股企业以特殊照顾甚至是不当倾斜，而非职工持股企业往往要通过这些企业才能获得分包，腐败大量滋生。

在国有企业涉足的领域，职工持股企业通过各种形式的关联交易来实现利益输送，或者原国企管理人员到持股企业后通过事实上留有的影响力来接受、介绍商业贿赂，是现阶段国企员工持股的突出问题。

二、职工持股的合理发展对当前法制的具体要求

（一）职工持股的合理发展需要协调的关系

首先是吸收国外法制与强调中国特殊国情的关系，在发达国家虽亦有职工持股现象普遍存在，但“除立法政策大多不强行规定实施员工持股，而仅透过优惠措施加以鼓励外，同时在法律上亦鲜有员工持股制度的立法解释或明定内容”。[3]而发生在我国的职工持股产生于国企改制过程中，从诞生到现在依次滋生出非法处置国有资产、利用股权分置进入二级市场套利、成为国企利益输送工具等突出问题，所以从问题矫治的角度讲需要加强规制；但是，员工持股对于职工的激励、对于密切企业与员工利益关系的作用是市场经济下共通的，在这些方面可以吸收国外积累的一般经验。

其次是统一规范与区别对待的关系。在规范层面适当体现不同的行业对于职工持股不同的开放度，例如，一般情况下商业企业的职工持股比例高于工业制造业。[4]尤其是垄断行业的职工持股应当慎重进行，同时对已经出现的通过关联交易进行的利益输送和腐败行为要通过法律手段予以打击，追究其民事、行政责任以至刑事责任。

最后是法规引导与具体操作的关系，对于定向募集个人股、职工持股会或工会（代）持股、股份合作制这三种职工股的情形，都可以见到政策引导以至出台法规的痕迹，而其中除了中小型、封闭型企业中的运转尚属正常外，其他两种方式都很快产生了众多问题，可见为了保障职工持股“新政”的实践操作价值，首先要慎重出台政策法规，从过去的教训来看，至少要以下列问题得到妥善处理为基础：(1)对新入职职工的开放性，(2)对股份流转的去投机性，（3）代持股方式上的权利义务平衡性。

（二）引导职工持股优化持股模式

1．关于定向募集和持股会（工会）持股

虽然2005年《公司法》恢复了定向募集制度，但是并不适于向为数众多的职工募集。对于工会持股，按照《工会法》规定：工会“是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”，即便能够获得“社会团体法人”的独立主体资格，其职能也不在于从事经营，也不宜成为公司的投资者，其法律定位在于为劳动者方维权，作公司股东会使劳资地位失衡。

在工会之内或外部成立职工持股会，职工持股会将分散的职工股东集合起来管理，有助于减少职工股发行流转中的混乱。但该模式暴露出诸多问题：首先，职工持股会与职工间应该按照持股职工授予的代理权限行使自益权和共益权，无论是法规还是企业规定都忽视共益权内容，导致职工持股会在改善企业管理方面差于预期；第二是集体持股下的内部不平等问题，股份分配多是一次性并固定化，与现代企业人员的流动性不匹配，新入职者难以获得股份激励；第三，职工持股会的内部治理状况较少受到关注，实践中企业管理人员会认购更多的股份（在一些企业的内部规定中有所体现），加之其职权和影响力，往往成为“持股会干部”，实际控制红利分配等重大事项；第四是职工持股会名下增加资本时往往划转企业公积金进行增资配股，有侵占国有资产应有积累之嫌，如某企业八十年代末职工投入的20万元扩充到目前职工持股会名下的5000万，全部依靠这种划转；第五，多数职工持股会挂靠在工会之下，工会持股的潜在问题在股东会持股模式下也存在。法规政策对职工持股会模式的继续支持，应当以解决上述问题为前提。

2．关于股份合作制下的持股

对于股份合作制这种介于股份制与合作制的企业中间形态，实质上是集体经济组织的衍生态，与现代企业制度的要求颉颃。1994 礽年董辅 结合在温州等地的调研指出股份合作制与现代公司制的不符点：首先是产权界定混乱，不少地方的“股份合作企业”中的集体股（企业股）不可分割地归集体所有，与以往的集体经济组织一样滋生产权不清的问题；其次是合作股的权能残缺，如深圳宝安规定“合作股的股东只有收益权，没有转让、继承、抵押权”；第三，由于依附于一定的集体组织，存在政企不分的问题，如周村规定乡村干部进入董事会，大部分企业的董事长或厂长、经理由集体组织的干部兼任。[5]股份合作制企业存在的上述局限使其不适合作为职工持股的模式推广。

3．关于职工间协议持股

对于信托等协议实现职工持股的方式，有利于纠正集体持股模式下当事人法律地位不明确的问题，纳入到信托法及合同法的框架将有利于保护实际出资人权益。但是，这方面的法律规范亟待梳理，首先，《信托法》规定“信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续”，但对股权民事信托如何登记并未明确；第二，信托关系下的股份难以发挥对公司治理的作用，信托关系难以涵盖表决权的委托；第三，目前的协议信托方式中信托机构的介入积极性和实际功能都不足，国外常见的一种信托方式是企业将准备用于员工持股计划的股份交第三方，由其按约定的计划和条件分配给员工，第三方可借此提供一些融资服务，这些服务对一些暂时缺乏资金、但欲留住员工的初创企业尤具吸引力；而我国信托业与其他金融业分业经营，很难实现融资服务，因此现实中的职工持股协议多是职工中的数人委托一个代表并以该代表的名义持股（故有的企业代表会轮换，造成工商登记簿上几年换一拨自然人股东的现象），协议内容并非对照信托而来，职工要行使股东共益权没有保障，一旦发生纠纷还面临着法律适用上的难题，2010年的《公司法》司法解释三仅涉及了有限责任公司中该类协议效力争议问题，在规范缺乏的情况下，适用《合同法》或上市条件限制做出的裁判或行政行为将不利于对委托者合法利益的保护。

三、结论

我国的职工持股，因国企改制和股份制建立的曲折实践而呈现产生时期不同、模式复杂多样、障碍和纠纷风险多发的特点。对此，一方面，要在分析几种典型持股模式利弊的基础上对职工持股形式进行引导。对于公司持股会，在内部治理结构完善、能够独立地发挥作用的企业而又妥善地处理新老职工的利益分配等几对关系的前提下，应当允许职工持股会的合法存在；另一方面，协议方式实现职工持股在现实中越来越多见，需要完善相关法规，包括在信托法增加对民事信托的登记制度和股权委托的情况下表决权的处理方式的规定，在合同法领域明确职工之间的代持股协议的效力判断规则；在国有企业这一特殊领域，应慎重推行职工持股或变相收购，规范职工持股企业利用国有资产的积累转增资的行为。

[1] 江平, 卞宜民. 中国职工持股研究[J]. 比较法研究, 1999(Z1):399-410.

[2] 汪光武. 劳动股权制:股份制与参与制的结合[J]. 中外管理,1994(8): 16-18.

[3] 王志诚. “中国职工持股研究”评释[J]. 比较法研究, 1999(Z1):411-413.

[4] 王淑华, 尤立新. 关于职工持股会的调查报告[J]. 经济研究参考, 1996(13): 10-17.

[5] 礽董辅 . “股份合作企业”不能成为一种规范的企业制度[J].管理世界, 1994(02): 137-143.