民事诉讼中电子数据的认定*

庄武衡

(广东商学院 法学院，广东 广州 510320)

民事诉讼中电子数据的认定*

庄武衡

(广东商学院 法学院，广东 广州 510320)

我国《民事诉讼法》明确地规定了“电子数据”为法定独立的证据形式，肯定了电子数据在民事诉讼活动中的证据能力和法律地位，然而并未对其认定规则作出详细规定，从而导致在认定方面存在较大的分歧。对于电子数据的认定，应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据审查认定的一般性规定，同时也应当针对电子数据的独特性作出特殊性规定，肯定CA认证、EDI中心、DRM、数字签名和时间戳等新型收集手段的合法性、变更对其原件的要求、肯定单一电子数据的证明力、明确数个电子数据证明同一事实时各电子数据证明力大小的认定原则。

电子数据；证据；证据能力；证明力

高新科技的迅猛发展和信息时代的来临给我们的生活、交往、贸易等带来诸多方便和快捷的同时，也产生了许多传统法律无法规制的灰色地带，给立法和司法实践带来了巨大的冲击和挑战。在诉讼法方面，最大的冲击当属证据问题。社会信息化程度的加深导致了有关电子数据的纠纷大幅度增加，为查明案件事实，电子数据证据的作用日益显著，已经成为一个不容忽视的问题。

我国新《民事诉讼法》明确规定了“电子数据”为法定独立的证据形式，肯定了电子数据在民事诉讼活动中的证据能力，然而并未对“电子数据”的证据规则作出详细规定。这样，在司法实践活动中对电子数据的认定就存在三种可能的做法：一是遵循传统的做法，按照视听资料的证据规则

对其进行认定；二是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《证据规定》)对一般证据审核认定的规定进行认定；三是适用独立的认定规则。可见，对电子数据认定的相关问题作进一步分析，确立统一的认定规则，进而用来指导立法和司法实践，有着极大的必要性和迫切需要。

一、电子数据的概念和特征

(一)电子数据的概念

电子数据作为一种由现代信息技术引发的新的证据形式，在世界范围内对其内涵和外延的界定一直存在着争议，形成了诸如“计算机证据说”、“电子物品说”、 “独立证据说”等诸多学说，而各种学说都有一定的合理性和不足，比如“独立证据说”认为电子数据证据是以计算机存储的材料来证明案件事实的介于物证与书证之间的一种独立证据[1]，它强调了电子数据是有别于其他物证和书证的一种独立的证据形式，但在外延限制方面存在欠缺，无法较为正确地限定其范围。

如今，物联网等高新科技领域的快速发展很大程度地拓展了电子数据的外延，采用以往狭义的概念根本无法囊括其内容。《电子签名法》第二条第二款规定：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”因此不妨借助“数据电文”的定义将作为证据使用的电子数据定义为：以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的用作证据使用的一切材料或派生物。

(二)电子数据的特征

电子数据是借助信息技术或信息设备形成的，其存在依赖于一定的电磁介质，如磁盘、光盘等，并且无法为人眼或人耳直接获取，必须借助一定的电子设备才能被人感知。从而与以外在表现直接证明事实的物证、以书面内容证明客观情态的书证等有较大的区别，具有无形性、数字性、非连续性、高科技性、可复制性、易改性等特性，而与其认定最为密切相关的是无形性、易改性和高科技性。

1.无形性

与看得见、摸得着的物证、书证等不同，电子数据并非以实体的形式存在，而是依赖信息技术和设备以“0”和“1”两个二进制数字存在于电磁介质中，无法以肉眼等直接获取，必须借助计算机等设备才能呈现在人们面前。可见，其属于传统观念中无法与原件核对的复制件，证明力十分微弱，而且不能单独作为认定案件事实的依据。

2.易改性

电子数据极易被篡改或出差错，各种错误操作、病毒、系统崩溃、断电等原因都有可能使其受到影响。它通过信息技术、设备形成，很难留下个人特征，而且由于它以二进制数字的形式存在，具有非连续的特性，信息或数据被篡改后也难以发现和证明，具有较强的可改动性，因此其真实性也会受到极大的质疑。

3.高科技性

电子数据是信息技术高度发达的产物，科技含量高、专业性强，其形成、存在与传递等无不依赖于磁盘、电脑、网络服务器等高端电子设备和数据复制、数据还原、数据传输等信息处理技术。这要求电子数据取证人员具有良好的专业素养，能够理解和运用相关的专业知识和技术。此外，在很多情况下，电子数据的收集无法采用传统的取证手段，这就要求我国法律承认新型取证手段的合法性，从而保证通过新型取证手段获取的电子数据的合法性。

二、电子数据适用独立认定规则的原因

电子数据的认定是指，通过对电子数据有无证明力和证明力大小进行审查判断，从而认定案件事实，作出公正裁判[2]。审查判断证据，是对涉案的特定证据的证据能力与证明力进行审查验证，以去粗取精、去伪存真，保证证据的真实性、关联性和合法性，进而保证证据的可靠性，确定其有无证明力和证明力的大小。由于电子数据作为独立的证据形式且有明显区别于传统的证据形式的特征，对电子数据应当适用特殊的认定规则。

首先，证明要求不同。电子数据是由“0”和“1”两个二进制数字组成，具有非连续的特征，很容易受到黑客攻击、病毒感染等影响或篡改，而且不留痕迹，很大程度上影响了电子数据的真实性。从而对证明其是否是原文件、是否被篡改等提出了更高要求，其形成、储存、收集、保全等任何环节出现问题都可能导致证明力的大幅度降低，因此需要证明上述所有环节都符合法律规定。而物证、书证、视听资料等则不同，即使利用再高明的手段进行删改、伪装都会留下或多或少的痕迹，可以据此来否定该证据的证明力。可见，电子数据的认定规则应当比一般证据更为严格[3]。

其次，取证手段不同。电子数据涉及信息高新科技领域，证据的收集手段自然也与传统证据大为不同，如，为了保证电子数据的可靠性会在实践过程中采用EDI(Electronic Data Interchange，电子数据互换)中心、CA(Certificate Authority，电子商务认证中心)认证、DRM(Digital Rights Management，数字权限管理技术)、电子签名和时间戳等，这些高科技的取证手段都无法适用于物证、书证、视听资料等一般证据的收集。然而，只有审查认定规则确认收集手段的合法性，才能保证这些特殊手段获取的证据的证据能力，因此，这些特殊的收集手段决定了电子数据的认定规则不可能与一般证据相同。

再次，原件要求不同。根据《证据规定》，传统证据的原件的证明力一般大于复制件，只有原件或者与原件核对无误的复制件才能单独证明待证事实，无法与原件核对的复制件不能单独证明案件事实。而电子数据在自然意义上的原件是存在于虚拟空间的一系列按照一定顺序排列的数字，必须借助信息设备转换才能被肉眼获取，所以肉眼所见皆是经过转换的复制件。但若因此认定所有的电子数据皆是复制件显然不科学，根本无法在只存在电子数据的网络案件中实现公平正义。

最后，证明方法不同。案件在一般情况下都可以利用证据来直接证明，间接推定对于一般证据来说只是一种辅助手段，因此，《证据规定》只在第75条规定了不利证据持有人无正当理由拒不提供证据的情形。然而，对于电子数据来说，直接证明需要证明自生成起每个阶段都没有被篡改的可能，难度相当大甚至根本不可能证明，因此经常通过证明电子数据所依赖的计算机系统正常运行或由中立的第三方生成并保存、由对其不利的一方当事人保存或提供等来间接推定该电子数据的真实性。

三、电子数据证据能力的认定

电子数据是以“0”和“1”两个二进制数字的形式呈现，具有非连续的特性，原件和复印件无法区分，而且极易被人为篡改或受到病毒攻击、系统崩溃等影响而不留痕迹。与传统证据类型相比，其稳定性不足，易受破坏，从而使其证据能力受到极大的质疑，然而只要具备真实性、关联性和合法性的证据都具有证据能力，因此，只要电子数据具备证据的三大属性即具有证据能力。

(一)真实性

证据的真实性又称客观性，是指证据必须是客观存在的事实，而非猜测、虚构之物[4]。电子数据都具有不连续性和不稳定性，极容易被人为篡改或其他原因破坏而不留痕迹，从而很大程度上影响了电子数据的真实性。这一特性也就成为了很多反对者质疑电子数据证据能力的首要考虑。但是不稳定并不意味着一定不真实，电子数据易受破坏仅意味着在采信时要严格遵照正确程序和方法，比如，通过自认、鉴定、公证等方式即能保证其真实性。根据《电子签名法》第8条可知，生成、储存或传递的方法，保持内容完整性的方法和用以鉴别发件人的方法等具有可靠性的电子数据都是客观真实的。

电子数据的真实性包括形式和内容两个方面。首先，要求电子数据的来源、形成、储存、传递过程及设备情况等合法。一般地，计算机系统正常运行产生或保存的电子数据、由中立的第三方(如网络服务提供商)生成并保管的电子数据、由对其不利的一方当事人保存或提供的电子数据，都是真实可靠的[5]。其次，要求电子数据的内容客观真实。与一般证据一致，内容的真实、完整对电子数据的证据能力有着重大影响，内容前后不一、不符合常理或自相矛盾的电子数据不可轻信。总之，只要电子数据在形式和内容上客观真实，即可认定为具有真实性。

(二)关联性

关联性是指证据必须与所要证明的案件事实存在一定的客观联系，既可以是直接的联系，也可以是间接的联系；既可以是肯定的联系，也可以是否定的联系。电子数据与待证事实之间是否具有联系展示着该电子数据是否有作为本案证据的价值，只有在实际上或逻辑上具有本质联系、能够有效证明待证事实的电子数据才具有证据能力。电子数据的各种特性并不影响其与待证事实直接的关联性，因此，在电子商务贸易过程中，贸易双方签订电子合同、即时通讯平台遗留下的聊天记录、电子邮箱的记录等等都应当认定为具有关联性。

(三)合法性

合法性是指证据必须按照法定程序收集和提供，必须符合法律规定的条件。一般包括：取证主体、方法符合法律规定；证据的调查、收集、审查、认定等必须符合法定程序；符合法定的证据形式。首先，取证主体应当合法。为了确保有效取证，除去法律对一般证据取证主体的要求，电子数据取证人员还应当具有相应的专业知识和技术。其次，取证方法必须合法。只要不侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、影响电子数据真实性的方法都属于合法方法，比如，CA、EDI中心、DRM、时间戳、电子数据司法鉴定、公证保全等。以非法手段获取的证据可能会损害公民隐私等权利、破坏法律秩序，因此即使能证明案件事实也应当排除，例如当事人破解他人账户密码获得的电子数据应当依法予以排除；再次，调查、收集、审查、认定的程序应当合法。只有程序正义才可能真正实现实体正义，只有严格按照法定程序进行取证，才能保证电子数据真实客观，有利于实现实体公平。最后，电子数据应当符合法定的证据形式。我国《民事诉讼法》已经明确将电子数据规定为法定的证据形式，也就是说只要属于电子数据，都符合法定的证据形式。总之，电子数据只要未受篡改、破坏，与案件事实相关联，且其调查、收集、审查、认定都符合法定程序，就具有证据的三大属性，从而具有证据能力。

四、电子数据证明力的认定

电子数据证明力即电子数据的证明价值，决定了案件中出示的电子数据对证明待证事实作用的大小。对电子数据证明力的认定即是对其可信度和关联性程度的认定，我国《民事诉讼法》对此并没有详细规定，因此只能依靠法官的自由心证来判断。然而如此赋予法官巨大的自由裁量权可能会导致司法混乱，而且电子数据属于高科技领域，具有很强的专业性，要法官形成自由心证也存在一定的难度，可见自由心证必须建立在一定的规则之上。笔者认为，电子数据作为一种证据应当适用《证据规定》对证据的审核认定方面的规定，比如对电子数据所做的公证文书的证明力大于其他书证等，但由于电子数据具有一定的特殊性，其认定规则也应当有所特殊。

(一)原件要求

任何电子数据本质上都由“0”和“1”两个二进制数字组成，其自然意义上的原件是一系列按一定顺序排列的数字，必须借助信息设备转换才能被肉眼获取，所以电子数据的原件是没有意义的，肉眼所见皆是复制件。而且很多情况下，比如储存于网络服务器的电子数据，其原件根本无法获得。根据《证据规定》第77条可知，传来证据的证明力一般小于原始证据，但若因此断定所有电子数据都属于复制件，其证明力都十分弱小的话显然不科学，毕竟严格地转化也可以保证电子数据的真实性。

我国《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；(二)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”只要满足这两个条件又不存在实质性怀疑的电子数据都应当视为原件，具有与原件相同的证明力，而不应以书证的原件标准来苛求电子数据。由此，由电子数据本身产生副本、打印物或其他的输出物都属于原件。

(二)单一电子数据的效力

由于电子数据与视听资料都属于高科技领域的产物，技术手段较为相似、外延大量重叠，我国法律一直都将电子数据归为视听资料，如《证据规则》第22条规定，调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。从而按照《民事诉讼法》第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”，要求电子数据作为证据证明待证事实时，必须与其他证据相互印证形成完整的证据链。但新《民事诉讼法》明确规定了“电子数据”为法定独立的证据形式，不能再简单地套用视听资料的证据规则。而且在很多网络交易活动中仅存在电子数据作为证据，无法与其他证据形成相应的证据链，此时若简单否定单独电子数据的证明力显然无法实现交易活动的公平正义。

单一的电子数据是否具有足够的证明力来证明待证事实，主要看以下两个方面。首先，电子数据属于间接证据还是直接证据。能够直接证明案件主要事实的证据都属于直接证据，只能证明案件间接事实或辅助事实的证据是间接证据，间接证据必须与其他证据形成完整证据链才能有效证明待证事实[6]。也就是说，直接证明案件主要事实的电子数据属于直接证据，可以独立证明待证事实，证明案件局部事实或者用来与其他证据一起相互印证推论案件主要事实的电子数据属于间接证据。其次，电子数据是否具有足够的可信度，是否需要其他证据的支撑和增强。《证据规定》第69条确立了证据补强规则，规定了诸如“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言”、“存有疑点的视听资料”等证据不能单独作为认定案件事实的依据。从本质上看，证据补强规则是要求利用其他证据对虚假可能性较大、可信度不高的证据作出增强和担保，从而使其具有足够的证明力来证明案件事实。科学技术的发展，电子签名、加密技术等的不断进步，足以保证电子数据不会遭到篡改或能够发现遭受篡改的痕迹，可信度甚至已经超过了传统证据类型。而且《电子签名法》第14条规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。因此，能够直接证明案件主要事实、具有足够可信度的电子数据能够单独认定案件事实。

(三)数个电子数据间的效力

《证据规定》第77条规定了法院认定数个证据对同一事实的证明力的五个原则，包括“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”、“直接证据的证明力一般大于间接证据”等。由于电子数据具有特殊性，其还应当包括以下原则。

首先，由CA认证、DRM、EDI中心、数字签名和时间戳等特殊方法取得或保存的电子数据的证明力一般大于其他电子数据。CA认证由私钥和Hash函数共同加密、公钥解密，保证了电子数据没有被修改或改变；DRM用公钥加密、私钥解密的方法保护音乐、视频等作品的著作权，避免遭到非法使用或破坏；EDI中心则是为贸易双方提供专用网络，并将原始的电子数据保存于中心以供被查；数字签名和时间戳可以证明当事人的身份与自某个时间点开始电子数据产生而不受修改。可见上述信息技术手段获取的电子数据可以保证其没有遭受修改或修改的可能性，具有很强的可信度，因此具有较其他电子数据更强的证明力。

其次，由对其不利的一方当事人保存或提供的电子数据较其他电子数据更真实，由第三方储存的电子数据相对当事人双方的证据更具中立性，行为发生时产生的电子数据比事后为了诉讼形成的证据更真实，安全电子设备储存的证据比“中毒”的电子设备储存的证据更可靠。

[1] 吴晓玲.论电子商务中的电子证据[J].科技与法律,1999(1):49.

[2] 蒋平,杨莉莉.电子证据[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：160.

[3] 张涵.电子证据与视听资料比较研究[D].北京：中国政法大学，2007：23.

[4] 江伟,肖建国.民事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社，2008:171.

[5] 皮勇.刑事诉讼中的电子证据规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005:80-81.

[6] 占善刚,刘显鹏.证据法论[M].武汉:武汉大学出版社,2009:55-59.

(编辑：刘仲秋)

CognizanceofElectronicDatainCivilLitigation

ZHUANG Wuheng

(CollegeofLaw,GuangdangUniversityofBusinessStudies,Guangzhou510320,China)

“Electronic data” is defined clearly as an independent evidence by the civil procedure law in China. That means electronic data has credibility and legal status in civil lawsuit. However, for no detailed rule of affirmation, its affirmation is disputed by many scholars. The correct approach is not only using the rule of evidence confirmed by “several rules of evidence in civil action of the Supreme Court”, but also creating some special rules on the specifics of electronic data, such as endowing new collecting methods (Certificate Authority, Electronic Data Interchange, Digital Rights Management, digital signature and timestamp…) with legality, altering the requirement of original copy, making sure the probative force of alone electronic data, and distinguishing the probative force of each one when some electronic data proves the same fact.

electronic data; evidence; credibility; probative force

10.3969/j.issn.1673-8268.2013.04.008

2013-01-15

庄武衡(1989-)，男，广东海丰人，硕士研究生，主要从事民商法学研究。

D915.13

A

1673-8268(2013)04-0041-05