浅析国际商事仲裁管辖权与国际民事诉讼管辖权的关系

(华东理工大学，上海 200237)

1 国际商事仲裁管辖权与国际民事诉讼管辖权的概念

1.1 国际商事仲裁管辖权的概念

一般意义上讲，管辖权又称职权，国家管辖权，是国家对人和物进行管辖的权力。管辖权主要涉及立法和执行法律，包括行政管辖权和司法管辖权，在有些国家，管辖权的行使往往通过司法机关即法院，因此，某些情形下管辖权和司法管辖权是等同的。基于这样的概念，可以说，管辖权之于国际商事仲裁是转借，即国际商事仲裁机构或仲裁庭的仲裁员有特定的国际商事争议进行审理并作出有约束力的裁决的依据。[1]

1.2 国际民事诉讼管辖权的概念

国际民事诉讼管辖权是指一国法院受理某一国际民商事案件并行使审判权的资格或权限，也称司法管辖权、法院管辖权或者裁判管辖权。国际民事诉讼的管辖权以国家权力为基础，目的是在国际社会的范围内进行管辖权的分配，这与国内民事诉讼管辖权强调的在一国境内何种法院之间以及何地法院之间进行管辖权的分配存在根本的不同。[2]

1.3 二者的概念比较

无论是国际商事仲裁管辖权还是国际民事诉讼管辖权，首先二者都属于“管辖权”的范畴，所不同的是国际商事管辖权这一概念是从管辖权的概念中转借而来，而国际民事诉讼管辖权这一概念是国家管辖权在国际民事诉讼领域内的具体化，体现了国家对人和物进行管辖的权利。

其次在二者的概念中，都强调管辖权是审理机构进行审理并作出裁决的基础，即确定管辖权是解决争议的第一步，但二者仍有很大的不同。国际商事仲裁中管辖权要解决的是仅仅是哪个仲裁机构、仲裁庭或者仲裁员有审理的资格或者权限。而国际民事诉讼中管辖权第一步要解决的是应由哪个国家行使管辖权来审理民商事案件，第二步需解决的是应由国内哪一个法院或者哪一级法院管辖的问题。

2 国际商事仲裁管辖权与国际民事诉讼管辖权的具体联系与区别

2.1 国际商事仲裁管辖权与国际民事诉讼管辖权的联系

国际商事仲裁与国际民事诉讼是并行的两种解决国际民商事争议的制度，从外观上看，国际商事仲裁与国际民事诉讼颇为相似，各国常常在民事诉讼法典中规定仲裁的相关问题，二者的程序也有类似之处，如均有受案、审理、裁决、执行等阶段，适用几乎没有区别的国际私法规则，执行程序相似甚至完全一样。[1]所以这两种并行的纠纷解决机制下的管辖权之间也必然存在着相同或者相似的地方。国际商事仲裁管辖权与国际民事诉讼管辖权作为一项权能而言，他们有着相同或相似的属性：国际性和司法性。另外这两项权能在审理权限方面亦有相似的地方。

（1）国际性。在国际商事仲裁及国际民事诉讼中，确定仲裁或者诉讼的国际性是首要的。无论是以实质性连接因素加以确认还是依据争议的性质作为认定管辖权的标准，都必须确认该争议是具有国际性，否则就应该属于国内纠纷受国内法律调整。因此，国际商事仲裁管辖权和国际民事诉讼管辖权都应该是具有“国际性”的管辖权，它们以含有涉外因素来区别国内管辖权。“国际性”是这两种权能存在的基础。

（2）司法性。国际民事诉讼管辖权具有司法性毋庸置疑，因为国际民事诉讼管辖权的法律依据为国际条约和国内立法。无论是缔约国所参加的国际条约还是一国国内立法对于管辖权的规定，都是一个国家司法主权的具体体现。在国际民事诉讼中，一国法院在确定管辖权的同时，也就确定了本国冲突法和程序法的权力。[2]即当事人选择不同的法院审理往往会得到不同的结果。其原因就在于，各国都希望能够适用本国的法律，体现本国的司法主权。国际商事仲裁管辖权是否具有司法性，虽然存在一定争议，但如果不简单地把“司法权”的内涵理解为是国家司法机关专有的一种裁断权利，而是把“司法”理解为一种裁断争议的活动，可以说仲裁具有“司法权”性或者“司法性”。这种“司法权”性或者“司法性”指的是当事人赋予仲裁员的可裁断争议的权利和仲裁作为解决争议的一种方式所具有的裁断争议的功能和性能，而不能因此就将仲裁的性质等同于司法诉讼的性质，也不能将仲裁员的权力等同于法官的权力。[3]即国际商事仲裁管辖权在宽泛的定义范围内是具有司法性的。此外，国际商事仲裁在程序上也具有一定的司法性质，仲裁程序与诉讼程序一样也有案件受案、审理、裁决、执行等阶段。据此国际商事仲裁的管辖权在一定意义上应是具有司法性的。

（3）审理权限相似。国际民事诉讼管辖权是指法院对某特定争议事项及其当事人有做出决定的权力或资格。法院取得管辖权之后即具有了调查事实、适用法律、作出决定并宣判的的权力。国际商事仲裁管辖权也具有类似的权限，如一旦进入仲裁程序，仲裁员及仲裁庭就享有了对该争议事项进行调查事实、适用法律、作出裁决并宣布裁决的权力。二者具有相似性。

2.2 国际商事仲裁管辖权与国际民事诉讼管辖权的区别

国际商事仲裁管辖权与国际民事诉讼管辖权虽然同属“管辖权”的范畴，但二者也存在很大的差异，相同的是现象，相异才是二者关系的本质。

（1）两者的“国际性”范围不同。两者虽然都具有“国际性”，但国际性的范围有所差异。在国际商事仲裁中，对于国际性范围的认定标准大致分为两类：一类是以实质性连接因素如当事人的国籍、住所或者居所、法人注册地在不同国家等条件为认定标准；另一类是以争议的性质作为认定标准，只要是争议涉及国际商事利益，为解决该争议所进行的仲裁便是国际仲裁。如1985年《国际商事仲裁示范法》第1条第3款将国际商事仲裁的“国际”定义为：“一项仲裁是国际性的，如果仲裁协议双方当事人营业地共同所在的国家之外：（1）仲裁协议中或者根据仲裁协议确定的仲裁地；（2）商事关系义务的主要部分将在要履行的任何地点或与争议的客体具有密切联系的地点；或者（3）双方当事人已明确表示约定仲裁协议的客体与一个以上的国家有联系”。[3]尽管我国的现行《民事诉讼法》与《仲裁法》都没有对仲裁的“国际性”和“涉外性”作出明确规定，但我国在司法实践中往往比较倾向于采取综合的标准。即只要连接因素中任何一个不在内国的，就具有“国际性”或“涉外性”。由此看来仲裁管辖权的国际性范围是非常广泛的。

国际民事诉讼管辖权的国际性的实质是国与国之间对于国际民事案件行使管辖权的分配规则，即该争议应由何国法院管辖时国际民事诉讼管辖权的所要解决的核心问题，在这里，每个国家的法院都是一个整体。[4]虽然在国与国之间的存在着管辖权的分配规则，但这一规则并不是由权威机关制定，对各国不具有普遍约束力。它往往是各国国内立法冲突与协调的产物。所以各国基于国内立法，都希望能够彰显自己的国家主权和尊严，对管辖权的“国际性”范围都加以限制，确认了如“属地管辖、属人管辖、实际控制管辖权”等原则。我国的《民事诉讼法》也是这样规定的。因此，国际商事仲裁管辖权比国际民事诉讼管辖权的“国际性”范围广得多，有更强的适用性。

（2）两者的权能本质属性不同。国际商事仲裁管辖权产生的基础是当事人之间有效的仲裁协议或者有效的仲裁条款，自始至终都体现了“当事人意思自治原则”。仲裁机构或者仲裁员的管辖权或者裁断权都是源于当事人的契约约定，是当事人通过契约的意思表示，行使其自治权的一种私人授权。国家只是出于本国经济利益和政策的考虑，对当事人的此种意思自治权给予认可和支持。[5]因此国际商事仲裁管辖权权能的本质属性应是“契约性”，即当事人的合意性，在实践中无论是仲裁员的选择还是适用程序法律规定的选择，都可以由双方约定。仲裁的“契约性”给予当事人最大程度的自主选择权利，有利于实现公正。

国际民事诉讼管辖权产生的基础为国家的司法主权，是国家主权在司法领域的延伸。依据国家主权原则，管辖又可以分为属人管辖和属地管辖和专属管辖。国家以内国法的形式对此加以确认，便形成了国际民事诉讼管辖权。可见国际民事诉讼管辖权更多的体现了“公法性”和“国家强制性”。在国际民事诉讼中，当事人不能以约定的形式对法院的管辖权随意加以排除。法院所取得的地域管辖、级别管辖专属管辖等管辖权也都应来自于法律的规定，不能由双方当事人授权而使法院取得。在实践中只要一方当事人提起诉讼，符合法律所规定的起诉条件，法院的管辖权即告成立。当事人无权选择法官也无权选择所适用的法律。因此，国际民事诉讼管辖权的权能本质属性应该为“公法性”。

二者权能本质不同决定了二者的强制性存在差异。国际商事仲裁管辖权基于当事人的合议，而不是国家法律直接的规定。虽然赋予当事人更充分的自主选择权利，但其管辖权的强制性较弱。一旦仲裁协议无效或者因其他原因导致协议灭失，仲裁机构或者仲裁员就失去了该争议的管辖权。而在国际民事诉讼中，管辖权来自于国家立法，以条文的形式加以规定，不会因为当事人之间的协议无效等原因而使法院失去管辖权。一方当事人向有管辖权法院提起诉讼，无须征得对方当事人同意，法院依据法律取得并行使管辖权。因此国际民事诉讼的管辖权具有强制性。

（3）两者的法律渊源不同。法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或者具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或者准则的来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理，等等。[6]国际商事仲裁管辖权和国际民事诉讼管辖权，分别属于国际商事仲裁及国际民事诉讼制度中的一个部分，因此它们的法律渊源即国际商事仲法律裁制度的法律渊源及国际民事诉讼制度法律的渊源。

国际商事仲裁法法律制度的渊源，最主要表现在合约性规则上。仲裁机构可以在法律规定的范围内自主制定相应的仲裁规则。双方当事人仅以契约的形式对程序性及实体性的权利进行选择，双方的合意导致合约性规则的产生。依据这一规则，仲裁机构具有很强的自主性，除了制定相应规则，在适用中仲裁机构或者仲裁员甚至可以不受相应的实体法的限制，仅仅依据一些法律原则对争议进行仲裁。此外在国际商事仲裁中，国际条约也是重要的法律渊源。不少国家及地区相继按照1985年《国际商事仲裁示范法》的模式制定本国的国际商事仲裁法规，全部或部分将1985年《国际商事仲裁示范法》的内容纳入本国法律体系。根据联合国国际贸易法委员会资料，下述国家和地区已根据1985年《国际商事仲裁示范法》颁发了立法：澳大利亚、奥地利、阿塞拜疆、巴林、孟加拉国、白俄罗斯、保加利亚、柬埔寨、加拿大、中国（香港特别行政区和澳门）、德国、日本、大韩民国、俄罗斯联邦、英国及美国（加利福利亚州、康涅狄格州、伊利诺伊州、路易斯安那州、俄勒冈州和德克萨斯州）等。[3]另外商事惯例也是其法律渊源，仲裁员在处理争议案件时，可以较多的考虑商业惯例。有的国家允许友好仲裁，仲裁员完全可以基于公平合理的考虑作出裁决。

国际民事诉讼法律制度的主要法律渊源为国内立法或者一国法律中规定的准用性规则和国际条约。其中国内立法主要体现在一国民事诉讼法典的涉外部分、另行制定的关于国际民事诉讼的的单行法律以及一国关于国际民事诉讼的司法解释。以我国为例，国家没有单独制定关于国际民事诉讼的单行法，只是在法典中的涉外部分做了规定。而有关国际民事诉讼管辖权方面的规定主要集中于我国《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、最高人民法院《涉外民事案件诉讼管辖若干问题的规定》、《海事诉讼特别程序法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国海事诉讼程序法>若干问题的解释》。[2]此外国际条约也是国际民事诉讼法律制度的重要法律渊源。

从二者不同的法律渊源中可以看出选择仲裁的方式更为便利。选择仲裁方式，仲裁机构可以在法律规定的范围内自主制定仲裁规则并适用。当事人只需要作出选择即可，不必自己去翻阅和研究相关适用规则，这给缺乏专业知识的当事人带来很多便利。而选择诉讼方式，当事人对于诉讼的规则是无从选择的，只能由法院依据法律进行适用。

（4）确立管辖权的基本原则不同。各国民事诉讼立法都对国际民事案件的诉讼管辖权问题作了非常严格而不同的规定。各国立法机关在这种国际民事案件诉讼管辖权进行立法时，一般都是根据有关国家设立国际民事案件诉讼管辖权的目的，有关国际民事案件与有关国家之间的联系和利益关联程度，依据一定原则来规范国际民事案件的管辖权问题，以确保有关国际民事法律争议能够得到公正顺利的解决。[3]尽管国际社会中尚未形成统一的标准，但总的来说，各国在立法中都会以“属地管辖原则、属人管辖原则、专属管辖原则、协议管辖原则、平行管辖原则和不方便管辖原则”作为确立管辖权的依据。大陆法系国家一般多采用如上的原则确定国际民事诉讼管辖权，但英美法系除采取以上原则外，还依据“有效控制原则”分别确定内国法院对人诉讼和对物诉讼是否具有管辖权。

与国际民事诉讼立法所不同的是国际商事仲裁领域内形成了统一的标准，即“当事人意思自治原则”为国际商事仲裁管辖权确立的基本原则。依据“当事人意思自治原则”，仲裁机构所拥有的管辖权，以当事人的协议而确立、变更或者消灭。仲裁的事项和范围是当事人在协议中已经约定好的，仲裁庭不可对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。

对于当事人来说，选择仲裁的方式更为有利。因为统一的确立原则能够使管辖权更加稳定，从而确保当事人权利的实现，避免因选择不同法院而得到不同结果这一情况的出现。

（5）两者的受案范围不同。受案范围的不同会直接影响到当事人对于纠纷解决方式的选择，国际商事仲裁不仅要求当事人之间有争议的存在，而且要求争议的事项能够以仲裁的方式解决。我国1994年《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”但《仲裁法》又明确规定：“婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。”1985年《国际商事仲裁示范法》对可以仲裁的事项进行了广义的解释，我国在加入1958年《纽约公约》时虽然作了商事保留声明，但也从广义上对可以仲裁的事项进行了解释，规定货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、货物运输及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等均为可仲裁事项。即便如此，仲裁的受案范围依然较窄。

而国际民事诉讼的受案范围是法律中明确规定的，各国因立法的不同受案范围也不同。以我国的相关立法为例，《民事诉讼法》第3条对法院的受案范围进行了抽象的界定：“人民法院受理公民之间、法人之间，其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法规定。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第304条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在国外，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”可见国际民事诉讼的受案范围除了相关民事争议意外还包括商事争议。将两者的受案范围相比较，国际民事诉讼的受案范围较广。

（6）管辖权自裁原则的不同。管辖权自裁原则是国际商事仲裁所特有的，是指仲裁庭有权对涉及自身管辖权的异议，包括对仲裁协议协议的存在效力的异议，作出决定。在实践中，当仲裁庭认为自己拥有管辖权时，仲裁庭将继续进行仲裁程序，对于当事人提出的管辖权异议，一般是以临时裁决或者中间仲裁的形式或是在最终裁决中的某一部分作出认定。[3]这是国际上通行的做法，各国和国际上通行的仲裁庭有权决定自身管辖权存在的异议。而我国的法律对自裁管辖权的规定比较模糊，只有少数几个仲裁机构在自己的仲裁规则中对此项原则有规定。虽然我国的立法尚未确认管辖权自裁原则，但该原则对于国际商事仲裁来讲仍然有重要意义。

3 结语

管辖权的选择对于当事人而言具有重要的意义，它是审理机关审理有关案件的前提条件，同时又直接影响到案件的判决结果，决定着当事人的权利能否实现。国际商事仲裁管辖权与国际民事诉讼管辖权有联系更有区别，国际商事仲裁往往具有灵活，专业，保密的特点，但仲裁的强制性较弱。而国际民事诉讼在权威性，强制性上又明显优于国际商事仲裁。当事人在订立合同之时，应当充分考虑两种争议解决办法的优劣，作出更加有利于自己的选择。

[1]宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究[M].北京:法律出版社,2000:39-46.

[2]赵相林.国际私法[M].北京:中国政法大学出版社,2010:380-381,398.

[3]韩德培.国际私法[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2008:471,533,581.

[4]唐卫华.国际商事仲裁管辖权与国际民事诉讼管辖权之比较[J].法制与社会,2008,(11):13.

[5]赵承壁.对我国仲裁的性质及特点的再讨论[J].仲裁与法律,2005,(92):7.

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