论反规避制度的正当性

臧潇茹

(中国政法大学，北京102249)

反规避问题源于20世纪80年代末著名的“改锥案”，是国际贸易领域新出现的法律问题。美国和欧盟是这方面立法与实践的先行者，并曾力图将有关规则(邓克尔文本)纳入乌拉圭回合反倾销协议，但最终由于缔约各方意见不一，未能达成一致的“反规避条文”。采取规避措施的国家认为作为反倾销措施延伸的反规避措施有被滥用为贸易保护主义工具的可能，因此有必要对反规避制度的正当性作一番分析。

一、规避与反规避制度概述

(一)规避与倾销

倾销是国际贸易发展到一定阶段的产物，1994年的《关贸总协定》第六条给出了倾销的定义:如果在正常的贸易过程中，一项产品从一国出口到另一国，该产品的出口价格低于在其本国国内消费的相同产品的可比价格，即以低于其正常的价值进入另一国的商业渠道，则该产品将被认为是倾销。在国际贸易实践中，倾销被认为是价格歧视的一种表现，即某种产品在国内市场实行高价，而在国外市场实行低价。西方经济学理论认为，价格歧视扭曲了竞争机制下的价格水平，往往以垄断本国市场，占领外国市场为目标，违背了自由贸易与公平竞争的原则，因此对低价倾销行为应予以谴责、制止。因此，反倾销是GATT/WTO认可的一种贸易保护主义措施。一般情况下，反倾销措施多以对倾销产品征收反倾销关税为手段。［1］

规避是国际经济贸易竞争日益加剧和生产商追逐最大商业利益前提下的产物，它是指生产商通过一定的方式以便绕过进口国对其不利的法律法规贸易措施或是获得其原本不应享有的优惠待遇的行为。［2］虽然反倾销的目的是要维护一种公平竞争的国际经济秩序，但对于出口商来说，却是一道高高的贸易壁垒。出于商业利益的考虑，出口商总是要千方百计地设法避开各国的反倾销法规，不被反倾销起诉或不被征收反倾销税。这就是所谓的反倾销规避。在反倾销领域内规避是指一国商品在被另一国实施反倾销措施的情况下，出口商通过各种形式和手段来减少或避免被实施反倾销措施的方法或行为。

从含义上看，规避与倾销两者关系密切，性质相近，规避行为实质上是一种变相的倾销行为。不管从时间上还是从行为上都是倾销行为的延续，产业损害上具有关联性，反倾销与反规避的调查程序有一定的重叠，但二者也有着明显的区别。

从行为方式上看，倾销仅仅是指低价销售或价格歧视，而规避是通过出口零件、第三国转运、轻微改变外观等手段出口他国，方法更为隐蔽、不易察觉。

从时间上看，规避行为并非出口商一开始就实施的行为，它特指发生在产品被裁定倾销的过程之中或之后的行为，即先有倾销后有规避，没有倾销就没有规避，倾销是规避存在的前提条件。需要注意的是，避免倾销指控与规避倾销在含义上是不同的。

从行为的效果上看，规避行为的结果是逃避了反倾销税的制裁，使得进口国的反倾销税措施失去效力，继续给进口国造成损害。与倾销相比，规避除了要达到倾销的目的外，首先要逃过反倾销税的制裁，这也是它的前期目的。

(二)规避的分类

就目前国际贸易的实践来看，出口商规避反倾销的方法主要有以下四类:

1.进口国境内组装规避

进口国组装规避在美国被称为“零件倾销”，被认为是现行最主要的规避方式。［2］它是指出口商将已被征税产品的零组件出口到进口国，并在进口国组装后进行销售的行为。这种规避主要是利用零组件与制成品在各国海关税则分类上不属于同一税则之内，从而规避反倾销税的征收。

2.第三国境内组装规避

第三国境内组装规避是指出口商因其产品被进口国征收反倾销税，为绕过反倾销税，将产品的制成阶段转移到第三国进行，然后从第三国将产品以第三国产品的身份再向进口国出口。这种规避主要是利用产品的第三国身份改变产品的原产地，从而规避对反倾销税的征收。这种规避方法的出现主要是因为在正常情况下，进口国当局通常只对来自特定出口国的特定或不特定出口商的产品征收反倾销税。

3.产品轻度改变规避

产品轻度改变规避是指出口商对已被征税产品进行非功能性改造，如外型等，以使产品有别于那些根据进口国当局反倾销税令的描述而确定的征税对象，进而规避反倾销税的征收。

4.产品后期开发规避

产品后期开发规避是指出口商使用新的技术对已被征税产品进行功能性改造，使其成为一种在原反倾销调查期间并不存在的新产品。这种规避方法的原理与产品轻度改变相同。

(三)反规避制度概述

反规避问题最早源于20世纪80年代末著名的“改锥案”。［3］当时，日本、韩国等国家的出口产品在被欧共体裁定倾销并征收高额反倾销税之后，为了逃避反倾销税的制裁，纷纷进入欧洲，在法国等地开办组装厂，将几乎全部由国内运进的零部件加以组装，成为整机后，作为当地产品出售。因为这类组装厂的设备和技术都很简单，人们形象地比喻说，“只要几把改锥拧上螺丝钉就成”，因而这类工厂也称“改锥工厂”。针对日本等国出口商的规避行为，欧盟(欧共体)于1987年6月对其反倾销法进行修改，即1761/87号条例，制定了世界上第一个反规避行为的法律条款，［4］将上述规避反倾销制裁的行为列入反倾销调查的范畴，通过适用简易的调查程序以决定是否对其征收反倾销税。随后，美国在《贸易与竞争综合法案》中增加了第781节“规避反倾销和反补贴税命令的行为的防止”，内容包括旨在防止规避反倾销和反补贴命令的四个条款，开创了对这种规避行为直接按原反倾销税令征收反倾销税的先例。

总之，反倾销法中的反规避措施是为了防止被实施反倾销措施的产品出口商利用海关税则的规定，将其产品分解或改头换面或采取其他措施而逃避反倾销法律，继续向进口国出口，将正在生效的反倾销措施扩大适用于经改装后的产品的制度。［5］

(四)正当性概述

正当性最初是一个政治学概念。在政治科学中，正当性是人民对律法或政权作为一种权威所给予的认受。它或许是政治哲学领域中最为根本同时也是含义最为混乱的概念之一。说它根本，是因为通常认为正当性追问的是权力的道德基础，即“是什么使得权力或者武力成为道德上对的?”说它混乱，是因为不仅在人类学、社会学中存在不同类型的正当性，而且政治哲学史中对于“何为正当性”这个问题也从来没有标准答案，进一步的，在概念层面上正当性与其亲缘概念如证成性、合法性、政治义务、政治权威之间的关系也一直处于晦暗不明的状态。［6］在法学中，应该如何评价一个制度的正当性呢?笔者认为，法律制度总在其实践中得以彰显其价值，比照政治学的概念，一项法律制度的正当性也应当考量这项法律制度作为一种权威为一国国民或国际上所给予的认受。当这项法律制度体现了人类社会的理性、公正和良知的时候，这项法律制度就易被认可。另一方面，评价一个制度的正当性应当考察它是否合乎情理。所谓情，指当一项法律制度被制定的时候，它一定受到一国政治、经济、文化等多种社会因素的影响，我们理应考量支撑制度存在的理论基础，而所谓理指应当考虑这项制度对公共利益产生的影响。

本文所论述的国际经济法中反规避制度的正当性而言，一方面，从分析这项制度是否普遍作为一种权威所接受，即从不同利益集团出发考察它的公正性;另一方面，从法律经济学角度分析主要支撑这项制度的理论基础以及它对公共利益所带来的影响，即合理性。

二、反规避制度的公正性

(一)反规避制度的争议

关于反规避制度的争议，仍要从“改锥案”谈起。当时日本电子厂家为躲避欧共体对之征反倾销税，采取了将零件运到欧洲，再在法国等地开办组装工厂，把几乎全都是从日本运进的零件组装成整机，作为原产自当地的产品在欧销售。有关的欧共体成员国认为，原所征收的反倾销税实际上是无效的，本国企业仍面临着此类进口产品的低价竞争。为此，欧共体理事会于1987年6月22日通过1761/87条例，对2176/84号条例进行修改，新增了第13条第10款(即反规避条款)。条款规定:“只要符合下列条件，可以对在共同体内经组装或生产后进入共同体商业的产品征收固定反倾销税:由与某一制造商有关联或有联系的当事方进行组装或生产，而该制造商因同类产品的出口被征收固定反倾销税;组装或生产中使用的原产于被征收反倾销税的产品零件或原料的价值，超过使用的所有其他零件或原料价值，即占总成本的50%以上。”

为此，日本提出异议，认为欧共体对其产品征收反规避税以及反规避条款的制定均与GATT的有关规定不符。日本请求专家小组向总协定理事会提出建议，要求欧共体取消第13条第10款，并撤销根据该款所采取的措施。专家小组给出的结论是:

1.欧共体根据1761/87号条例和2423/88号条例的第13条第10款，对在欧共体内与被征收反倾销税产品的日本制造商有关联的企业组装或生产的产品所征收的税捐与总协定第3条第2款关于内地税或内地费用的规定不符。

2.欧共体以在欧共体内的企业承诺限制日本产零件或原料在组装或生产中的使用为条件暂停依第13条第10款发起的反规避诉讼程序的决定与总协定第3条第4款对进口产品的国民待遇原则不符。

3.欧共体反规避条款不能以总协定第20条(丁)项为其合法性的依据。

4.专家小组建议总协定缔约方全体，要求欧共体将第13条第lO款的适用拉回到符合其所承担的总协定义务的轨道上来。

反规避条款从出现伊始就饱受争议，日本方面认为对于零件征收的反倾销关税是一种内地税，违背了GATT的国民待遇原则和成员国应该遵守的公平竞争原则，认为把倾销税从整件扩展到零件对出口国来说是不公正的，而欧共体方面却持相反意见。从最后专家组的意见看，大部分支持了欧共体的要求。

(二)主张建立反规避制度国家的立场

由于规避是倾销的延伸和发展，倾销所造成的进口国产业萎缩，企业开工不足，大批工人失业等问题严重困扰着欧盟各国政府，而日本、韩国等进口国为避免产品被征收反倾销关税采取了一系列的规避行为，这些规避行为客观上使欧盟各国的反倾销措施无效，根本无法应对进口国倾销对国内产业造成的危害。在欧盟成员国看来，建立反规避制度是反倾销制度的正当延伸，而且不违反GATT/WTO的宗旨与规则，具体表现在:

首先，反规避条款完全符合GATT和WTO的宗旨。GATT和WTO强调在开放的同时，必须保证公平竞争，坚决反对和谴责以倾销与补贴为代表的不公平贸易做法。因为在现代自由贸易条件下，倾销一般都是通过自由贸易形成的开放条件进行的，任何对倾销行为的纵容，都有可能阻碍GATT和WTO所倡导的自由贸易进程。GATT与WTO正是充分注意到了倾销行为对自由贸易历史与现实的重大影响，因此确立了以反倾销为核心的公平竞争原则作为其基本原则之一，目的是为各国提供一套公平竞争的法律规则和避免受到倾销损害的法律保护，以便更有效地推动贸易自由化的进程。“为什么在GATT和WTO的基本原则之中会有那么多的例外，为什么会在这些基本原则中加进了反倾销这样一个似乎与自由贸易思想相矛盾的原则。事实上，是这些原则的例外和反倾销条款才构成了自由贸易条件下国际公平竞争的完整保护体系。”［7］为此，反倾销措施应该能够对进口国所受到的倾销损害提供持续、有效的保护手段。而面对出口商的规避反倾销措施的行为，法律需要也应该做出及时和恰当的反应，以捍卫贸易自由化所取得的成果。反规避措施则正是这种努力的有机组成部分。正像有学者指出的，反规避措施为反倾销法律机制的运行注入了润滑剂，从而增强了反倾销措施的适应性和实施力度，使之能够适应瞬息万变的全球市场和更加贸易自由化的需要。

其次，反倾销和反规避均属于国民待遇原则的例外。反倾销是专门针对国外产品在进口国的销售适用国内法律的过程，从表面上看，这似乎与GATT国民待遇原则相悖，但GATT第6条以及WTO反倾销协议的规定都已经明确了反倾销是国民待遇原则的例外。反规避作为反倾销的延续和发展，理应也是国民待遇原则的例外。这是因为GATT所倡导的自由贸易，是市场开放与适度保护相统一的自由贸易，其目的是为了促进各国经济的共同发展，而不是某个国家的经济进步。因此，在GATT的规则中，实际上包括两个方面的基本内容:一是每个GATT缔约国都要遵守GATT以市场经济为基础的自由和公平竞争的基本原则，实行贸易政策的统一实施与透明化;二是在此过程中，每个缔约国都可以GATT的规定对国内市场尽力进行保护，以在得益于国际分工与国际市场的同时，维护和扩大国内市场的占有份额。［8］尽管GATT专家组“改锥案”中对欧共体反规避措施作了否定性的评价，虽然没有注意到反规避措施与国民待遇原则的关系，但也没有否认反规避是国民待遇原则的例外，这也在一定程度上为将反规避理解成国民待遇原则的例外留下了空间。

第三，反规避措施有助于防止欺诈行为的出现。根据一般学者的观点及大多数国家的立法司法实践，均认为法律规避行为是一种欺骗行为，按照“诈欺使一切归于无效”的理论，任何法律的规避行为均应无效，应适用其本该适用的法律。无论是对各国反倾销法的规避，还是对国际反倾销守则的规避，都会使反倾销法这一公法意图建立起来的公共秩序遭受破坏，使反倾销法为国内生产厂商提供的有效而连续的救济被大大削弱。所以，反规避措施的制定意图在于减少和制止规避行为对法律所确立的公共秩序的破坏。［9］

(三)反对反规避制度国家的价值考量

以日本为代表的反对反规避的国家认为，反规避主要是针对以合法形式掩盖倾销实质的行为进行制裁，但由于形式上的多样性，反规避措施进一步扩大了反倾销措施的适用范围，其结果势必会加剧反倾销的不正当竞争性。对于规避的前两种方式，即进口国境内组装与第三国境内组装，这是一种投资行为，是出口国转变贸易发展的一种方式。不同于整件出口，选择在进口国与第三国投资设厂，由产地销售向销售地产的转变同样也是由商品输出与贸易输出中间过渡的环节，如果进口国采取反规避措施，则会限制出口国企业进行这样的投资行为，这对于进口国的企业来说是一种不公平的待遇。而对于规避的后两种方式，即对产品的功能性与非功能性改造，则更是一种不公平竞争行为。因为在市场竞争强度大或市场饱和的情况下，企业出于生存需要，就必须在原有产品的基础上不断推陈出新，通过改进产品的功能，争取顾客和市场份额。即使这个新改进的功能只是附加功能，并不构成产品的主要用途，但是作为一种商业竞争战略，只要为市场和消费者所认可，它就有存在的合理性。再者，即使对原倾销产品进行改进的目的是为了继续不正当竞争，那么法律在保护竞争的同时也在造成这样一种结果:即相对先进的产品被杜绝于市场之外;受到保护的国内产业由于缺少竞争而可能停滞不前，或是缺乏相应的技术而处于相对落后的状态，而由此最受损害的还是最终消费者。从这个意义上说，反规避措施不但没有保护竞争，反而成为进一步限制竞争的手段。［10］

笔者认为，日本等国反对反规避制度的理由存在一定漏洞。就进口国与第三国组装这两种规避方式来看，客观上出口国采取这样出口方式的初衷就是为了规避反倾销的制裁，为了保证反倾销措施能够持续有效，对这样的规避行为采取惩罚措施是理所应当的。如果把它看作是一项对于进口国的投资行为，那么投资主体行为应当受到一国国内法的规制，而不论这种规制对于投资主体是否公平。因为投资主体可以选择去其他国家进行投资，受损害的应当是被投资国家(进口国)，这对于投资国家(出口国)来说损害是可以通过选择避免的。而对产品进行功能性与非功能性改造会造成一国国内产业停滞不前的说法也是不科学的，国内相同产业之间同样会有竞争，国内竞争同样会促进技术的进步，只是没有国外产业的涉入，这种进步需要花费的时间有可能更长，但绝不会停滞不前。

综上所述，反规避制度作为反倾销制度能够持续有效的保证措施是公平、公正的，但因采取规避从而反对反规避制度的国家在世界贸易中所占的份额不容忽视，最终，WTO关于反规避制度的立法应当会平衡两方意见，在肯定反规避制度的同时对其适用作严格限制。

三、反规避制度的合理性

(一)反规避制度的法律经济学分析

对反规避立法的法律经济学分析，目的是通过找出其背后的理论支撑来说明反规避立法是否具有合理性，而反规避立法意图在于维持现有反倾销法的实施，使正在实施的反倾销措施不致因出口商的规避行为而归于无效，反规避实为“反反倾销规避”。因此要证明反规避的合理性，首先要证明反倾销的合理性。

根据法律经济学的观点，任何立法均应采用成本效益分析法即用经济理论和计算方法做出评估，权衡对整个国家经济和民众的福利到底是利是弊。从经济学角度看，反倾销有以下几种经济理论:

1.价格歧视

该理论认为出口商在其本国和进口国市场上采取差别销售策略，使后者价格低于前者，这构成了对进口国的价格歧视。对于经济学家而言，歧视是指销售者不是以成本差异为理由而收取不同的价格［11］，这种价格歧视使价格的确定偏离了效率和竞争原则。然而，西方社会得以发展的原动力正是基于市场经济的效率和合理的竞争机制，这两者被视为财富积累和促进社会繁荣的根本，因此必须要维护这种竞争的公平性，反倾销立法也就是在这种理论指导下出台的。

2.掠夺性定价

价格歧视虽然会扭曲竞争，但这一事实本身并不是证明反倾销法必要性的强有力的理由［11］。掠夺性定价才是法律应当反对的，即一个企业在某些市场以低于成本的价格销售产品。对于“Perdatory Pricing”，也有学者将其直译为“用低价撵走竞争者以支配市场的行为”。［4］这种行为的最终目的已经不再是赢取利润，而是如何将自己的竞争对手从市场上赶走，因此它不是一种正常的竞争，对正常的竞争和公平的市场将产生严重的危害。所以各国政府部门都制定了各自的反倾销法来规制这种倾销行为。

3.效率理论

这是基于进口国经济效率的理论。该理论认为，物美价廉的进口产品吸引了国内消费者，造成进口国同类产品生产企业开工不足，利润下降，工人失业，最终企业破产倒闭。这对于进口国相关产业是一个沉重的打击，有可能使该产业部门元气大伤，再也不能进行该类产品的生产。［9］这也是各国援引反倾销和反规避措施的初衷，即为了保护本国工业的健康发展。

这些理论同样可以延伸论证作为反倾销法新发展的反规避法的合理性。

(二)反规避制度对公共利益的影响

加拿大、日本、欧盟等国家和经济体的反倾销法律制度规定在决定是否征收反倾销税时，除了必须具备倾销、损害和因果关系三个条件以外，还需考虑公共利益因素，即反倾销法中的公共利益原则。公共利益可以理解为“总体利益”，它既包括广大公民消费者的群体利益，又包括了国家利益。涉及本国政治、经济的因素，包括采取反倾销措施是否会导致他国的反倾销报复。由于反规避条款是反倾销法的延续和补充，在决定是否采用反规避条款时也必须受到“公共利益原则”的约束。

公共利益原则在反倾销案件中的运用，对于促进反倾销调查结果的客观性有着一定的积极作用，同时也是对滥用反规避条款的一大限制。如果不采取反规避措施，一方面“虽然就倾销以低价冲击国际市场而言，对该进口国相同行业自然会造成销售量下降，经营战略受挫以及劳动就业率差等损害，但它对消费者和中间生产人有益”，［10］另一方面规避行为主体为了躲避反倾销措施的制裁，往往采取对外直接投资的形式以进入国外市场，在进口国内部直接投资，将增加其劳动就业机会和地方财政收入，这对进口国是有利的，但这种利益是短期的。如果出口国企业凭借低价的优势占据了进口国此种产业的市场垄断地位，或者导致进口国的这种产业必须依赖出口国企业才能发展，那么最终受害的仍是消费者。而且如果一个产业被控制，必然会波及到相关产业，那么相关产品的价格也会受到影响，这样的塔罗牌效应势必会对一国经济命脉产生消极影响。

笔者认为，对公共利益原则与反规避条款孰轻孰重的权量不能脱离具体案件的具体情况。在具体的反倾销案件中如若出于公共利益保护的需要，则应舍弃一部分部门产业的利益而取得公共利益原则;如若消除规避行为造成的损害的要求远胜于公共利益保护的需要，则应适用反规避条款。随着国际反倾销法呈现不断强化的趋势，引入并采用反规避条款成为必然，应对反规避条款进行完善使其更符合各方的利益，尤其是公共利益。

四、结论

目前各方对于反规避制度的立法仍存在争议，尽管1991年乌拉圭谈判中吸收了大量欧美反规避立法的邓克尔文本，但最终没有写进《GATT1994年协议》的最终文本中确立，但从目前国际贸易的发展趋势看，欧盟、加拿大、美国等贸易大国根据国内法对进口产品采取反规避调查已经越来越频繁，未来在WTO的规则中确定对反规避立法是可以预见的。反规避制度在法律经济学的理论基础上，与反倾销一样有其存在的合理性，而且它在公共利益的影响上，只要处理得当，长远角度来看对于进口国来说是有利的。从各方利益出发，笔者认为总体上反规避制度符合GATT和WTO的维护公平竞争的宗旨与原则。

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