论剽窃行为侵权责任的构成要件及承担方式

文 / 王坤 / 浙江省社会科学院法学所

作品署名正确保障了作者和作品之间的关系，有助于人们理清文化发展过程中各种思想观点和艺术形象、情节演变的历程，把握思想观点和文化艺术的发展脉络。1.参见王坤：《著作人格权制度的反思与重构》，《法律科学》2010 年第6 期。剽窃的本质就是一种不当署名行为，2.See Roger Billings. Plagiarism in Academia and Beyond： What Is the Role of the Courts? 38 U.S.F. L. Rev. (2004).P.394. (Law professors Robert Gorman and Jane Ginsburg call this, more precisely, the "tort of misappropriation.") .混淆了作品的出处，从而改变了作者与作品之间的关系，混淆思想文化的发展脉络。3.参见王坤：《剽窃概念的界定及其私法责任研究》，《知识产权》2012 年第8 期。说到底，就是作者身份上存在着欺诈问题。4.参见[美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010 年版，第23 页。正因为如此，剽窃行为必然损害公益，需要承担公法责任，受到行政处罚甚至刑事处罚。剽窃行为除了需要承担公法责任之外，还可能损害私益，承担私法上的责任。这种私法责任大致包括违约责任和侵权责任两种。5.违约责任主要存在于作者和期刊杂志社、出版社之间，期刊杂志社、出版社一般都会要求作者不得剽窃，如果撰稿人提供的是剽窃之作，无疑是合同欺诈行为。而且构成了合同根本违约。作为非违约方的出版人有权解除合同，并要求剽窃者承担全部责任，赔偿由此造成的全部损失。其中，侵权责任主要存在于剽窃者和作者之间，6.在反向剽窃的情形下，作者本人就是剽窃者。参见王坤：《论反向剽窃》，《电子知识产权》2012 年第9 期。所侵犯的对象也是作者依法享有的著作权。

由于剽窃行为事关公益，因而剽窃行为侵权责任同普通的民事侵权责任存在着显著的区别。这种区别主要体现在两个方面：第一，不需要以剽窃者的主观过错、损害后果等要素作为侵权责任的构成要件，剽窃行为容易引发侵权责任；第二，在剽窃行为容易引发侵权责任情况下，需要对剽窃行为侵权责任的承担方式进行严格的限制，防止发生滥诉现象。下文围绕剽窃行为侵权责任的构成要件和责任承担方式两个方面予以具体论述。

一、剽窃行为侵权责任的构成要件

在论述剽窃行为侵权责任构成要件之前，需要区分两个概念，剽窃行为之成立要件和剽窃行为侵权责任之成立要件。只要混淆了作品署名关系，即构成剽窃行为。不过，要承担剽窃行为侵权责任，还需要具备一些特殊的构成要件。1999 年1 月15 日，国家版权局版权管理司在一份答复中指出，剽窃侵权责任与其他侵权行为一样，需具备四个要件：第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在，损害的客观事实是发表；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有过错。7.参见国家版权局版权管理司《关于如何认定抄袭行为给某某市版权局的答复（权司[1999]第6 号）》。由此可见，国家版权局版权管理司认为剽窃行为的侵权责任构成要件同其他一般的民事侵权行为一样，几乎没有什么差异。主观上以故意为条件，侵权者须是作者以外的其他人，需要有损害后果等等。没有考虑到剽窃行为的特殊性——剽窃行为损害了公益。从公益角度上看，剽窃行为侵权责任之成立既不需要剽窃者的主观过错，也不需要损害后果。只要存在着剽窃事实、被剽窃的作品具有著作权、作者无过错等要素，即构成侵权行为。下文具体分析。

在剽窃情况下，作者本人须无过错，才能够认定其著作权被侵犯。但由于剽窃行为混淆了作品的出处，即使是作者同意的话，也不影响剽窃行为的成立

（一）不需要剽窃者具备主观过错

我国民法上以过错作为一般侵权的构成条件。我国《民法通则》第106 条第2 款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”但在剽窃问题上，是否需要剽窃者具备主观过错，存在着不同的观点。一种观点认为，剽窃侵权责任之承担需要具有过错，包括故意和过失，国家版权局版权管理司在1999 年1 月15 日的答复即持此种观点。第二种观点是美国法学家理查德·波斯纳提出的，他将剽窃界定为一种欺诈性的复制，因而剽窃行为之成立须以剽窃者的故意为条件，8.参见[美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010 年版，第125 页。仅仅具有过失也不能构成侵权。本文认为，剽窃问题不仅牵涉到作者的私益，而且关系到思想观点的发展脉络，涉及到社会文化发展利益。也就是说，剽窃行为损害了公共利益。为了便于追究剽窃者的民事法律责任，需要采取一种无过失责任方式。9.参见王毅：《论抄袭的认定》，《法商研究》1997 年第5 期。也就是说，不管是基于何种原因，只要是造成作品和作者之间关系的混淆，就构成剽窃行为，剽窃行为侵权责任之成立不应以剽窃者的主观过错为条件。10.See Jaime S. Dursht. Judicial plagiarism： it may be fair use but is it ethical? 18 Cardozo L. Rev. (1996). P.1271.

（二）不需要具备损害后果

损害结果是指主体的民事权益受到侵犯并造成利益减损的后果，可以分为财产损害和非财产损害。对于剽窃行为来说，既有可能对作者造成损害，比如财产上的损失、名誉上的损失、精神上的痛苦，但也可能没有造成损害，甚至还带来好处。比如，导师在学生论文上署名，拿到权威期刊上去发表。如果没有导师的署名（剽窃）行为，学生的论文根本就不可能在权威期刊上发表，这种剽窃行为客观上给学生带来了利益。这种情况下，就不能够把是否给作者造成损害后果作为承担法律责任的必要条件。这是由于剽窃行为尽管不一定给作者带来现实的、明确的损害后果，但剽窃行为必然损害文化发展利益，作者提出反剽窃的侵权诉讼，既是维护自身的私益，同时也维护社会公益。因此，剽窃行为之成立不以是否给作者个人造成明确的损害后果为前提。在没有造成作者人身和财产利益损害的情况下，剽窃者仍然应当承担侵权责任。

（三）作者本人须无过错

由于剽窃行为涉及到作品的出处，事关公共利益。因此，即使作者同意或主动让他人在自己的作品上署名，也不影响剽窃行为的成立。不过，在这种情况下，作者不能要求他人承担剽窃行为侵权责任。比如，反向剽窃是作者自愿或主动地在自己的作品上署别人的名字，或是将他人署为唯一的作者，或是署为合作者之一。11.在我国当前的学界中，反向剽窃已经成为当前学术腐败、学术不端的主要表现形式之一。大体上分为以下几种情形：一是导师署名。所谓导师署名，硕士生或博士生为了毕业找工作，往往需要发表论文。学生论文在发表时，很多是挂上导师的姓名，其实导师对论文并无实质性贡献，甚至都没有看过；二是领导署名。下属发表论文的时候，让领导署名，而且排名往往比较靠前。三是朋友署名。为了朋友评职称，助人为乐，将自己的作品署上别人的名字。四是夫妻署名。学术夫妻，尽管研究的专业方向不同，甚至是跨学科的，但允许对方在自己的论文上署名，共同牟取职称、课题或奖项方面的好处。五是代写论文。学生为毕业或在职人员为了评职称，自己又写不出来论文，于是就有专门的机构组织枪手代写论文。六是冒用名人的姓名创作艺术作品，以便作品能够卖个好价钱。在反向剽窃的情况下，剽窃者就是作者本人，无疑，作品的著作权仍然属于作者。但从署名者角度上看，作者自愿或主动地让他人在自己的作品上署名，基于民法上的诚信原则，其就不能要求署名者承担侵权责任。12.参见王坤：《论反向剽窃》，《电子知识产权》2012 年第9 期。例如，在吴冠中诉朵云轩、香港拍卖公司案中，讼争作品《毛泽东肖像》是一幅假冒吴冠中署名的美术作品，落款是吴冠中，但这幅作品并非吴冠中先生创作的，是他人主动地将自己的作品署名为“吴冠中”。吴冠中先生由于没有创作过该画作，因而对之没有著作权，不能要求作者承担侵犯著作权的民事责任。13. 不过，如果把署名权界定为一种“归属权”，反向剽窃行为就是一种“虚伪归属”，可以视为侵犯了署名者的著作权。比如，施文高先生早年曾采德国理念，认为署名权为一种“归属权”。参见施文高：《比较著作权法制》，台湾三民书局1993 年发行，第350 页。反之，作者主动地在自己的作品署上吴冠中先生的名字，自然也不能要求吴冠中先生承担剽窃行为侵权责任。14.至于署名者是否能够要求作者承担民事责任？这是一个普通的民事侵权责任。需要考虑署名者是否知情。如果署名者明明知道作者在其作品上将其单独署名，或者署为合作者之一，而没有表示否认，甚至积极认可的情况下，享受在他人作品上署名所带来的利益，署名者不能要求作者承担任何民事责任。如果署名者完全是在不知情的情况下被署名为作者的话，可以依情况要求作者承担其他民事责任。比如，如果被反向剽窃的作品水平低劣，造成被署名者社会声望下降或精神痛苦的，侵犯了被署名者的名誉权，被署名者视情况可以要求在停止侵害、消除影响、赔礼道歉。

由于剽窃行为事关公益，因而需要在责任成立要件方面进行必要的弱化或简化，不要求剽窃者具有主观过错，也不要求剽窃行为对作者造成损害后果，体现了剽窃行为侵权责任构成要件上的特殊性。

（四）被剽窃作品须具有著作权

剽窃行为侵权责任成立的前提就是被剽窃的作品须有著作权，如果剽窃没有著作权的作品，根据民事侵权的基本原理，当然不存在侵犯著作权问题。比如，美国大学学会出版公司出版的已畅销近百年的《少男少女丛书》，剽窃了蒲松龄的作品。该丛书第三卷《童话故事卷》中的《The Wonderful Pear Tree（奇妙的梨树）》这个故事的人物、主要情节与蒲松龄所著《聊斋志异》的《种梨》完全相同。只是个别字句稍有不同。这部作品真正的重要改动只有一处，那就是将作者蒲龄的名字改为：Frances Carpenter。15.参见邱勋：《蒲松龄作品被洋人盗用》，《中华读书报》2003 年8 月28 日。显然，该作品已经进入了公共领域，没有著作权了。这种情况下，剽窃行为依然成立。主要是由于署名问题关系到社会公共利益，因此，作者的继承人或国家指定机构有权要求社会公众对作品进行正确地署名，要求剽窃者消除影响、赔礼道歉。对于主观恶意程度比较深，非法获利巨大，造成严重后果的，著作权行政主管部门应当有权对其进行行政处罚。对于特别严重的，自然也可以课以刑罚。不过，这种剽窃不涉及到侵犯著作权问题，不需要承担民事侵权责任。

（五）只有作者本人能够主张剽窃行为侵权责任

从民法原理上看，著作权包含着多种权能，署名权、复制权、发行权等均为著作权的权能，构成著作权的内容，不是一项项独立的民事权利。在这些著作权权能中，只有署名权和剽窃行为相关，而署名权是一种作者专属的权能，无法转让。在这种情况下，只有作者本人能够主张剽窃行为侵权责任，其他任何人，包括作者的继承人也不能进行主张。当然，在作者死亡之后，由于作品正确署名问题事关公益，因而作者的继承人或国家指定机构具有一种法律地位，可以要求社会公众遵守对作品的善用义务，对作品进行正确地署名。16.参见王坤：《著作人格权制度的反思与重构》，《法律科学》2010 年第6 期。但这种情形下，作者的继承人或国家指定机构是基于公益提起的诉讼，这种诉讼并非侵权责任之诉。

总之，剽窃行为侵权责任的构成要件与普通民事侵权责任有着共同之处。比如，剽窃行为侵犯著作权的前提是作者本人存活于世，一旦作者不在人世，剽窃行为侵权责任也就不能成立了。再比如，作者本人须无过错，被剽窃作品须具有著作权等等。这些均体现了民事侵权行为的一般原理。但由于剽窃行为事关公益，因而需要在责任成立要件方面进行必要的弱化或简化，不要求剽窃者具有主观过错，也不要求剽窃行为对作者造成损害后果，体现了剽窃行为侵权责任构成要件上的特殊性。

二、影响剽窃行为责任承担方式的因素

我国《著作权法》第46 条规定了侵犯著作权的几种责任方式：停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。在这些责任方式中，停止侵害是一种普遍适用的责任方式。只要发生剽窃侵权行为，停止侵害这种责任方式就必不可少。除此之外，其他各种责任方式并不一定同时需要适用，是否适用，需要进行具体分析。

（一）剽窃者的主观恶意程度

考量剽窃者的主观恶意程度对于责任方式和赔偿范围方面具有参考意义。对于故意剽窃的，可以要求其承担惩罚性赔偿责任或赔礼道歉等责任方式。对于非故意剽窃的情形，对作者造成经济损失的，可以让其承担补偿性赔偿责任。17. See Carol M. Bast & Linda B. Samuels. plagiarism and legal scholarship in the age of information sharing： the need for intellectual honesty. 57 Cath. U.L. Rev. (2008). P.813.没有造成损失的，则不令其承担赔偿责任。因此，剽窃侵权责任之成立应采无过错责任说。但是在衡量具体的责任方式以及赔偿范围时，采用主观过错说。剽窃者的主观心理状态是故意还是过失，是确定责任方式和赔偿范围的重要考量因素。比如，剽窃之作在某出版社出版，剽窃者侵犯他人的著作权。尽管出版者和作者之间有着“文责自负”的约定，但这种约定不具有对抗第三人的法律效力，该出版社同样也构成了侵权。不过，在出版量大得惊人的信息时代，苛求出版社无一遗漏地辨别作品是否剽窃，这是不现实的。因此，只要出版社没有主观上的恶意，只需要承担停止销售、封存余书等方面义务，不用承担经济赔偿责任和其他法律责任。

（二）剽窃部分的具体情形

在衡量剽窃的法律责任时，剽窃部分的数量、质量在被剽窃作品以及剽窃之作中的地位和作用应当予以考虑。如果剽窃部分量大，而且属于被剽窃作品的精华部分，自然会对作者产生更大的不利影响，剽窃者应当承担更重的法律责任。同样，在剽窃之作中，如果剽窃部分所占的量不大，只是用来佐证剽窃者自己的观点，，剽窃之作的独创性很强，剽窃者所承担的法律责任相对应当更轻一些。18. 在面临侵权指控的时候，独创性程度高的作品也不太容易侵犯其他作品的著作权。See Gideon Parchomovsky&Alex Stein, originality,95 Va. L. Rev.P. (2009). P.1505.（Under our proposed design, authors of highly original works will not only receive greater protection,but will also be sheltered from liability if sued for infringement by owners of preexisting works）.

传统上认为作品划分为思想和表达两个部分，专利法保护的是思想，著作权法保护的是表达，19.See Lerinda Saint Waltrip. Copyright law--the idea/expression dichotomy： where has it gone?Copyright 1985 By The Board Of Trustees Of Southern Illinois University,p.411.排除了“思想观点”得到保护的可能性。由此，剽窃思想观点不构成侵权，最多属于学术道德范畴的问题。本文认为，剽窃思想观点不仅仅是个学术道德问题，同样也应当是个违反著作权法的问题。主要原因在于：剽窃思想观点的行为割断了作者和作品之间的关系，损害了文化发展利益，与其他剽窃行为相比并无二致，同样构成侵权行为。不过，从损害后果上看，对思想观点的剽窃一般不会造成经济损失，所以也就不用承担经济赔偿责任。情节比较轻微的，或者仅仅是出于技术性的失误，一般可免于承担法律责任。情节比较严重的，可以责令其停止侵害、消除影响。

（三）剽窃之作的社会影响力

是否采取消除社会影响这一责任方式，端视剽窃之作的社会影响力。如果剽窃之作广为人知，基于公益和私益两个角度，都应要求消除剽窃行为造成的社会影响。比如，在媒体上或相关刊物上发出更正的声明等。但如果剽窃之作的社会影响不大，基于更正成本等方面的考量，也不一定需要发出更正声明。从法理角度分析，消除影响这种责任方式与知识产权请求权相关，类似于物权请求权中的恢复原状请求权。如果没有造成什么的社会影响力，自然就不需要消除影响。20.近些年来，有学者提出知识产权请求权概念，知识产权请求权类似于物权请求权，是指知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时，知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态，可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。消除影响和停止侵害两种责任方式可以被认为是知识产权请求权的具体体现。

（四）是否造成作者经济损失

理查德·波斯纳将剽窃视为一种欺诈性的复制行为。21.参见[美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010 年版，第125 页。无疑是将复制当作是剽窃行为的构成要素之一。但剽窃只是同不当署名相关，剽窃与非法复制等行为之间有着根本的差异。剽窃的本质是改变他人的作品、作品要素、作品片段的归属，而非法复制则不改变作品的归属。剽窃行为是否同非法复制结合在一起，对于责任承担方式具有重要的影响：如果仅仅是剽窃思想观点，这种情况下，就不存在着非法复制，但构成了剽窃行为，需要承担停止侵权，消除影响等责任方式。但一般不会造成作者的经济损失，所以就不用采取赔偿损失方式；如果以自己的名义发表他人的作品，既构成了剽窃，也构成了非法复制行为，这种情况下，不仅要承担停止侵害、赔礼道歉等责任方式，而且还要赔偿损失。当然，如果剽窃行为导致了作者的其他经济损失，包括版税的损失或科研奖励方面的损失，也可以要求其承担经济赔偿责任。没有造成经济损失的，或者经济损失后果轻微的，也可以只要求其停止侵害，不需要承担经济赔偿责任。

（五）是否给作者造成精神损害

在民法上，只有在损害人格权的情况下才有可能承担精神损害赔偿责任，而损害人格权则须以造成自然人的精神损害为前提。22.古罗马讽刺诗人马休尔视其著作如子女，凡剽窃其著作者，则喻为绑架者。参见施文高：《比较著作权法制》，台湾三民书局1993 年发行，第3 页。在民法上，绑架子女会对父母构成精神损害。剽窃行为是否需要承担精神损害赔偿责任，端视剽窃行为是否造成了作者的精神利益的损失。比如，将他人的作品去申报奖项获得荣誉，这给作者带来了荣誉上的损失。当然，剽窃行为也可能不损害他人的精神利益。比如，在作品上署上他人的名字，但作品的质量很好，或者事后获得了他人的许可，自然就不损害了他人的精神利益。因此，对于剽窃行为的精神损失赔偿问题，需要具体情况具体分析，考量在具体的剽窃事件中，作者是否遭受精神上的损害。如果给作者造成精神上的痛苦，就需要采取赔礼道歉方式，反之则否。23.如果著作权主体是法人的话，那么也谈不上精神损害赔偿。对于法人而言，无精神痛苦，也无所谓精神利益的损失。如果造成了法人的名誉、荣誉方面的损失，其实就是商誉方面的损失，这种损失是一种经济损失、财产损失，不能够予以精神损害赔偿。

总之，与普通民事侵权责任相比较，剽窃行为侵权责任承担方式并无特殊之处，无非是停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等有限的几种。具体适用哪些责任方式？需要考虑著作权法上的一些特殊情形和因素。不过，在发生剽窃行为时，停止侵害是普遍适用的一种责任方式，这也是不言而喻的事情。

三、结语

与普通民事侵权责任相比较，剽窃行为及其侵权责任的成立要件、承担方式既有相同之处，也有着显著的区别。其根源就在于剽窃行为和公共利益密切相关，因此，剽窃行为侵权责任的成立与否同剽窃者主观恶意、有无获益、有无复制、是否经过允许、有没有增加作品的价值、以及剽窃对象是文字、信息还是思想等因素均没有直接的关系。24.美国学者根据不同的剽窃定义，概括了剽窃概念中的10 种要素，包括文中提及的主观恶意程度、有无收益、有无增加价值、有无著作权等等。See Carol M. Bast & Linda B. Samuels. Plagiarism and legal scholarship in the age of information sharing： the need for intellectual honesty. 57 Cath. U.L. Rev. (2008). P.783.但这些因素的有无对于衡量剽窃行为法律责任方式的承担却有着重要的意义，直接决定了剽窃者是否应承担何种责任方式。这种制度安排的目的仍然是基于公共利益方面的考量，为了促进科技思想文化的繁荣，需要赋予作者以法律武器，使得作者易于要求剽窃者承担侵权责任，这样有助于规范创作活动，遏制当前愈演愈烈的剽窃乱象。同时，在法律责任方式上进行严格地限制，防止出现作者滥诉的情形，使得人们能够放心大胆地进行创作活动，不用担忧因无心之过而承担过重的法律责任，从而畏手畏脚，影响创作才华的挥洒。