ICP侵权之主体资格问题探析

文/余睢园 颜世杰/上海大学

网络被称为“第四媒体”，由于互联网全球性、公开性、开放性的特性和法律对网站进行规范的滞后性，网站侵权现象非常普遍。网站侵权案件的逐年增多往往暴露出种种在审判工作中无法根据现有法律体系解决的疑难症结，其中关于侵权网站主体资格认定问题尤为突出。

网站是虚拟的，但网站经营者却是真实存在的。网站侵权行为的法律后果，应由该侵权网站的经营者来承担。同时依据证据规则，往往需要原告对侵权行为的实施主体负起证明责任。然而当事人通过工业和信息化部ICP备案信息、工商局经营性网站备案信息或被告在相关网站上的地址、电话等联系信息所判断的侵权行为人，往往因为信息的不完整或不真实导致与实际经营者不一致。这给权利人主张权利带来了不必要的负担，在多起商标侵权案件中，甚至导致原告因备案信息与被告名称不符而主动撤回起诉。因此，ICP侵权网站主体资格认定问题成为有关网络侵权案件司法实务中首先需要解决的问题，概括起来，主要有以下两点：第一，这些证据及其证明力应当如何认定？第二，有关侵权网站的主体资格认定的举证责任应当如何分配？

一、相关概念辨析及问题根源

ICP侵权是指利用或通过ICP发生的侵权行为，即通过ICP实现信息上载、存储、发布、传播、交换等功能所实施或产生的侵权行为。 ICP是Internet Content Provider（因特网内容提供商）的简称，即通常所说的网站，在我国的《互联网信息服务管理办法》中称其为“互联网信息服务提供者”，电子商务的信息交换平台就是由ICP提供的。ICP与ISP不同，ISP是Internet Services Provider（互联网服务提供商）的简称，ISP的作用主要是为互联网用户提供互联网络接入服务。

ICP备案是工信部对网站的一种管理方式，为了防止非法网站激增的可能性。就像开个小门面需要办营业执照一样，官方认可的网站都需进行ICP备案登记。ICP备案可以自主通过备案网站在线备案，根据国务院《互联网信息管理办法》规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。因此，应明确ICP经营许可证与ICP备案信息之间的区别。

域名(Domain Name)是指企业、政府、非政府组织等机构或者个人在域名注册商上注册的名称，是互联网上企业或机构间相互联络的网络地址。而所谓IP地址就是给每个连接在Internet上的主机分配的一个32bit地址，即每一个与网络相连接的计算机和服务器都被指派的一个独一无二的地址。域名与IP地址是两个不同的概念，人们习惯记忆域名，但机器间互相只认IP地址，域名与IP地址之间是一一对应的。同时一个域名只能对应一个IP地址，而多个域名可以同时被解析到一个IP地址。

中国互联网络信息中心（China Internet Network Information Center，简称CNNIC）是经国家主管部门批准，于1997年6月3日组建的管理和服务机构，行使国家互联网络信息中心的职责，负责我国域名管理注册活动。

因此，ICP备案与CNNIC域名注册不论是从设立目的、管理机构、以及解决的问题都是截然不同的两个系统。CNNIC域名注册的目的是使接入网络的用户的网站获得一个网络地址，而其在我国的管理机构是中国互联网络信息中心（简称CNNIC），其解决的是互联网用户访问地址的问题，使得每个网站与其所在服务器的IP地址对应。而同时ICP备案，是我国特有的一种管理系统，其目的是在于对非经营性网站的管理，防止非法网站，其管理机构是我国工信部，而其要解决的是对互联网中需要上线的各个非经营性网站进行备案登记。进而在现实中所出现的ICP备案登记的网站运营者与实际域名运营者不一致的情况便有迹可循。

《中国互联网络域名管理办法》第34条规定了“已注册的域名出现下外情形之一时，原域名注册服务机构应当予以注销，并以书面形式通知域名持有者：……（三）域名持有者未按照规定缴纳相应费用的；……”，因此在CNNIC体系中，对于那些未缴运行费用的域名持有者，域名注册服务机构可以主动为其注销。而同时在ICP备案体系中，根据《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第15条规定“非经营性互联网信息服务提供者在备案有效期内需要终止提供服务的，应当在服务终止之日登陆信息产业部备案系统向原备案机关履行备案注销手续。”因此，在ICP体系中，有关管理部门不会主动注销相关备案信息，必须依靠备案者本身提出注销。在司法实践中容易出现域名在CNNIC体系下因为被注销而进入公共领域，而在ICP体系下，却仍然显示备案人为原权利人，从而导致权利人在主张权利时侵权主体难以认定的情况。

二、证据认定及其证明力

侵权网站的主体资格认定一般包括ICP经营许可证、工业和信息化部ICP/IP备案信息、网页中有关网站经营者的标示、域名持有者信息、网页版权标注、IP地址备案信息等。

（一）ICP经营许可证

ICP经营许可证，作为从事经营性互联网信息服务的法定必备条件，由国家有关电信管理部门核发、管理，因此，在我国实行经营性网站行政许可制度的前提下，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条的规定，ICP经营许可证具有国家行政主管机关确认的效力，其在认定经营性网站的归属时具有较强和直接的证明力，法院可以直接依据ICP经营许可证上记载的“经营单位名称”认定侵权网站的所有人身份。

（二）ICP备案信息

一般而言，备案登记信息对于认定网站经营者具有直接的证明效力。对于已备案网站，可根据ICP备案登记信息来确定被控侵权行为人。但是由于非经营性网站的备案系网站开办者自行在网上进行，备案部门对该备案信息不进行实质审核，故非经营性网站的网上备案信息不具有国家相关管理部门确认的效力，仅具有初步的证据效力，当有其他相反证据证明备案信息内容不真实时，该备案信息的证据效力可以被推翻。同样的，经营性网站在取得ICP经营许可证后，需要进行信息备案，对此备案信息的证据效力，应等同于非经营性网站ICP备案信息的证据效力。此外，根据国家相关规定，经营性网站在取得ICP经营许可证后，还应持该ICP经营许可证向企业登记机关办理登记手续。因此，经营性网站除了进行ICP信息备案之外，还应当向所在地的工商登记机关办理工商登记备案手续。对此工商备案信息，虽然根据有关规定要求应当与ICP经营许可证的内容严格一致，但是在证据的证明力问题上，也仅具有初步的证据效力。

（三）网页中有关网站经营者的标示

如果被控侵权网站上的名称、地址、电话、传真、邮箱以及其他联系方式等信息与被告相关信息一致，可以作为认定网站自己标明的经营者为被控侵权行为主体的初步证据。当然，网页中有关经营者的标示也并不具备绝对的证明力，当有相反证据足以推翻其证明效力时除外。

（四）域名持有者信息

当网站经营者与其域名持有人具有一致性时，域名持有者信息可以作为认定网站归属的证据之一。但是，由于域名可以依法转让或买卖，且多个域名对应同一网站在技术上是完全可以实现的，因此，实践中同一网站对应多个域名，多个域名又归属于不同持有人的情形大量存在，此时域名持有人与网站经营者发生分离，两者并非同一主体。故域名持有者信息仅具有初步的证明效力，法院在认定时须与其他证据结合才能作出相应的判断，如有其他证据证明域名持有者与网站实际经营者不一致的，不能认定域名持有者为侵权行为人。

（五）IP地址备案信息

由于IP地址的分配管理具有较强的技术性和灵活性，因此，不能直接从IP地址备案信息中判断网站所有人。尽管司法实践中有当事人出示IP地址备案信息作为证明网站所有人的证据，但这仍然需要其他证据佐证才能予以认定。

（六）网页中的版权标注

网站版权页上显示的“XXX版权所有”信息，可以作为认定网站经营者和行为主体的初步证据。但由于版权所有者也可能仅是设计网页整体结构、风格的主体，在有相反证据的情况下，不能简单按照版权所有者来确定行为主体，而应结合其他证据进行确定。在实践中，网站的版权归属与网站权利归属可能是同一的，但也并不必然重合。

综上所述，审理实践中，法院对侵权网站归属的认定主要有以下六类证据：ICP经营许可证、ICP备案信息、网页中有关网站经营者的标示、域名持有者信息、IP地址备案信息、网页中的版权标注。其中，具有直接证明效力的是ICP经营许可证，除此以外，ICP备案信息、网页中有关网站经营者的标示、域名持有者信息、IP地址备案信息、网页中的版权标注等仅具有初步的证明力，当有相反证据足以证明其记载内容不真实、不正确时，其证明力可以被推翻。

三、举证责任分配与转移

举证责任是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。 举证责任是证据法中的关键制度，事关一方当事人在具体个案中的胜负。

我国民事诉讼举证责任配置规则的理论与实践深受大陆法系传统观念的影响。从罗马法对举证责任分配确立的“原告负举证义务”与“主张之人负举证义务，否认之人不负举证义务”的双重法则，到中世纪寺院法发展之后确立的“非遇有法律上的推定和主张消极事实两种情形，原告就其诉讼原因的事实承担举证义务，被告就其抗辩的要件事实承担举证义务”的一般规则，再到当今学者通过专门针对待证事实本身的固有性质内容，经过几个世纪的司法锤炼与历史演替，“谁主张、谁举证”的举证责任规则成为现代司法普遍奉行的民事诉讼举证责任分配原则，也成为我国民事诉讼举证责任分担的一般规则。即我国民事诉讼法第64条第1款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该法规应用到ICP侵权案中，则原告负有的举证义务则包括原告主张侵权行为的实施主体。

在司法实践中，极易出现原告仅根据ICP备案信息从而确定被告，但由于各种原因ICP备案人并非真正的侵权主体。诚然，如让原告提供较强证明力证据来确定网站实际经营者以避免司法资源的浪费及减少非相关侵权主体的应诉成本无可厚非。但在一系列证据中，除ICP经营许可证有直接证明力之外，其余证据仅具有初步证明效力。因此，笔者认为，为避免增加原告的举证责任，同时兼顾公平公正原则及诉讼效益，原告除根据ICP备案信息所确定的被告之外，还应结合类似网页中有关网站经营者的标示、网页中的版权标注等可以直接得到的证据从而确定被告，如侵权主体并非一个，则应同时起诉。同时，可以避免诉讼实践中所出现的，原告提供的证据中所能直接体现的侵权主体并非被告的尴尬境地。

在ICP侵权案件中，由于实际运营者是实施直接侵权行为的行为人，因此原告只需起诉实际运营者让其承担侵权责任即可。但如果原告根据相关初步证据所确定的被告对网站归属予以否认，举证责任应如何分担，即举证责任是否发生转移。

举证责任转移，是指原告提出自己的诉讼主张并举证后，被告为了胜诉需要提出反驳主张并为自己的主张举证，由此实现了举证责任的第一次转移；此后原告为了驳斥被告的反驳主张需要再提出具体的进一步的主张并举证，此为举证责任的第二次转移；此后被告需要对原告的反驳进行进一步反驳而提出进一步的主张并举证证明，此为举证责任的第三次转移。 如此循环直至查明真相。

举证责任的转移规则要解决的是在何种情况下一方负有的举证责任被视为完成或免除，而由对立方就相反的事实提出证据的问题。 举证责任转换是民事诉讼证明活动的推进机制。因此，可以认为导致举证责任发生转换的因素即为初步证明。所谓初步证明，是指负有举证责任的当事人向法庭提供的证据，经过质证、辩论后，持较强的证明力，能使法官形成与其主张事实同向的临时心证。这时可以认为举证责任承担人已经成功地履行了自己的举证责任。如果对方当事人仍然否认该证据所表明的事实，则举证责任就转移到否认的一方。他应当向法庭上提供支持其否认意见的证据。否则，法庭将认定已经提供证据的当事人完成证成责任，其主张的事实得到证明。如果否认方提供的证据能够削弱对方证据的证明力，并使得法官在衡量双方证据证明力中无法形成一方证据优势的临时心证，则举证责任又回到负有证成责任的一方当事人身上。

在ICP侵权网站主体资格认定问题中，原告依据相关行政部门的备案信息等证据确定被告并提起诉讼，从诉的构成角度来说，应该可以确立原、被告之间存在起诉条件所要求的权利义务关系，原告可以据此立案。被告进行实体答辩过程中，否认实施侵权行为，此时举证责任是否发生转移？根据举证责任转移的证据规则，原则上由原告承担举证责任，当原告提交初步证据之后，如被告提出异议，举证责任就转移到被告，他应当向法庭上提供支持其否认意见的证据，以削弱对方证据的证明力。如被告所提供的证据足以打破法官之前所形成的临时心证，则举证责任再次转移到原告。在上述提到是的五种证据种类中，ICP备案信息与网页中有关网站经营者的标示的证明力具有某种程度的相当性。而由于域名持有者信息与IP地址备案信息的易变性及不确定性，该两者的证明力则略低于前两者。网页中的版权标注这类证据，由于产生歧义的概率较大，则应该酌情考量。根据举证责任转移规则的循环往复，形成民事诉讼的证据对抗，同时根据证据证明力强弱，从而不断揭示案件事实。最终，法庭将根据诉讼证明活动结束时的状态以及证成责任的分配规则对该争议事实做出认定。