我国工伤保险社会化保障的构建与反思

周芸芸

（云南省德宏师范高等专科学校 社科系，云南 德宏678400）

工伤保险制度是最早的一项社会保障制度，其建立和发展已经有漫长的历史。我国从1990年代开始，对建立于1950年代的工伤保险制度进行改革，以适应经济体制改革和社会发展的需要：l994年《中华人民共和国劳动法》第9章有7条对社会保障作了原则性规定，但缺乏可操作性；1996年8月劳动部制定了《企业职工工伤保险试行办法》，但该《办法》立法规格低，对许多问题没有相应的规定；2004年实施的《工伤保险条例》（以下简称《条例》）建立的保障制度正处在设计和起步阶段。因此，我国尚未制定一部专门的工伤保险法律，笔者现就工伤保险有关的问题及立法完善谈一些粗浅的看法。

一、工伤及工伤保险的概念

工伤是工作伤害的简称，亦称职业伤害（occupational injuries），是指生产劳动过程中，职工因为从事与生产劳动有关，或由于劳动条件、作业环境所引起的人身伤害事故和职业病伤害，其最早的正式提法是1921年的国际劳工大会的公约中的定义，即“由于工作直接或间接引起的事故为工伤”［1］，随后，发达工业国家经过长期实践和福利化要求，逐渐把职业病也纳入工伤保护的范畴之中，一般符合法律规定的疾病才能认定为职业病。

一旦职工发生工伤，必然会带来经济损失和人身伤亡，前者通过生产可以弥补和消除；而职工的人身伤亡不仅给职工本人带来身心伤害，还要考虑伤残职工的康复、职工受伤期间的生活以及如果职工死亡，对供养的直系亲属的抚恤等问题，由于工伤是职业伤害，是职工在为单位、为社会创造财富的过程中付出的代价，因此，随着社会的进步与发展，各国都建立了工伤保险制度。

工伤保险是一种社会保险，是社会保障的一个重要组成部分，其通过国家立法强制实施，由社会集中建立工伤基金，在劳动者出现因工作暂时或永久丧失劳动能力时，由工伤保险经办机构统一支付，对工伤职工或其家属提供物质帮助即工伤待遇。

二、工伤保险的发展及相关制度

（一）工伤保险的产生和发展

工伤保险是从民事侵权法中发展并独立出来，其发展经历了三个阶段。

1.工伤赔偿依民事法律赔偿，通过法院的裁决实现。在西欧工业化初期，劳动者受到职业伤害，只有在证明伤害是属于雇主或同事的过错造成的，法院才能判决给予赔偿，即按照民事一般侵权构成要件来确认工伤的构成，并适用过错责任归责原则。

2.雇主责任保险。采用民事法律赔偿的方法受害工人往往承受不了诉讼费，很多时候对过错的举证也很难，所以l9世纪末西欧国家出现雇主责任保险立法。和民事法律赔偿阶段一样，受伤害工人或其遗属直接向雇主索赔，由雇主向他们支付伤亡待遇，不过这个阶段商业保险公司介入承保工伤事故，雇主为了减少赔偿带来的经济损失，也有将工伤事故向保险公司投保的利益驱动，雇主责任保险适用过错责任为工伤赔偿的归责原则，只不过因为保险公司的介入，使职工因工伤所受损失受到一定的保障。

3.工伤保险社会化。雇主责任保险的弊端十分明显：（1）雇主承担责任及过错归责原则，往往要诉诸法律，追究事故过程十分复杂；（2）商业保险公司承保工伤事故是以盈利为前提的，因此对于事故多的行业多拒绝承保，使得这些职工得不到工伤保障，而且大部分保险收费作了保险公司收入或开支，支付比例低。因此，1884年德国率先在通过《工人灾害赔偿法》，规定由政府主管部门统一筹集资金和组织工伤保险事业，通过行业雇主协会进行工伤赔偿，由此，工伤保险作为一项社会保险制度为世界各国所普遍采用［2］，无过错责任为工伤保险补偿的归责原则。

（二）工伤保险基金的来源

工伤是劳动者工作过程中造成的，是职工为工作付出的代价，所以大多数国家实行国家与用人单位共同负担保险费用，我国也采用此原则，职工不承担保险费用，即我国《条例》第7条规定：工伤保险基金职工不缴费，由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金三部分构成。

（三）工伤保险的覆盖范围

工伤问题是社会化生产所带来的直接后果之一，它必然影响生产者的工作情绪和社会稳定，大多数国家把工伤保险的覆盖范围及于社会全体劳动者，我国也是如此，即我国《条例》第2条规定：只要是劳动者，不论所在用人单位性质、组织形式，（只要用人单位依法缴纳保险费）职工均有按规定同等享受工伤保险待遇的权利。①《工伤保险条例》第2条。

（四）工伤保险的原则

1.责任补偿原则（无过错补偿原则）。（l）无论工伤责任的过错人是用人单位或第三人或职工自己（故意除外），工伤职工均应得到一定的经济补偿；（2）用人单位不直接补偿受害职工，由工伤社会保险机构统一组织和承担工伤补偿责任，一般不需要通过法律程序和法院裁决，由此可见，工伤保险的归责原则不同于民事侵权的无过错责任（虽然工伤保险免责事由只有一条即工伤者故意②《工伤保险条例》第16条。这一点类似侵权无过错责任），在责任承担的性质上，工伤待遇仅限于补偿，而民事侵权中无过错责任的责任性质上是赔偿（民事侵权责任中仅有公平责任是补偿性质），这是工伤保险的社会保障性质所决定的。

2.风险分担，互助互济与强制性原则。如《工伤保险条列》在第11条明确了对基金的再分配和调剂。

3.个人不缴费原则③《工伤保险条例》第10条。。

4.区别因工与非因工原则。《工伤保险条列》14、15条对工伤范围进行划定（因病和非因工伤的保险待遇属医疗保险范围④《工伤保险条例》第29条。，待遇水平低于工伤待遇），享受条件受年龄和个人缴费与否和年限的限制。

5.工资损失原则。工伤造成人员伤亡，这种损失不能像财物一样作价赔偿，工伤补偿主要是对工资损失进行适当的补偿，因此工伤保险待遇与受伤害者既往的工资收入保持一个适当的比例关系：停工留薪一般不超过12个月⑤《工伤保险条例》第31条。，永久丧失劳动能力的待遇和死亡抚恤待遇也换算成若干年工资来表示⑥《工伤保险条例》第33、34和37条。，可以看出补偿有一定限度，而且它适用一定的过错相抵原则，即职工在事故中负有一定的责任可以减轻补偿责任。

三、对工伤保险制度社会化保障的思考

（一）工伤保险制度社会化保障的缺陷。我国工伤法律制度的构建处于初级阶段，工伤保险机制是侵权赔偿机制、商业保险机制和社会保障机制的有机融合，它的政策目标比较多元，随经济发展的阶段不同而偏向不同的政策取向，劳动者利益保障目标与用人单位利益保护目标等之间难免发生冲突，现阶段工伤保险的机制和体制，工伤保险的覆盖面和待遇水平和经济、社会发展的需求相距甚远：1.工伤认定在目前还是一种行政职能⑦见我国《工伤保险条例》第5条的规定。，对工伤认定不服才能提出诉讼不利于工伤职工的权利救济。这种行政职能在运行中有很多弊病，例如在劳动保障部门不予受理工伤认定时⑧我国《工伤保险条例》第55条规定无正当理由不受理工伤认定申请的，劳动保障行政部门工作人员，依法给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。，对工伤申请人的权益没有救济途径，应该将工伤认定应该设置为一种社会化职能，使用诉讼方式作为救济途径。2.用人单位没有按规定缴纳工伤保险费时容易使未缴费单位职工陷入救济空白。《条例》第2、10条规定我国境内的用人单位（不论所有制性质，组织形式）都要按行业费率缴纳工伤保险费，属强制性规定，但是现实生活中很多企业并没有取得相关的经营许可证，没有相关的工伤保险费的上缴，例如近两年来媒体、大众关注的我国频频发生的矿难，企业多是无证开采，更不会为矿工缴过工伤保险费，世界劳工组织的统计，中国工伤死亡人数占全世界的21%。［3］这类职工本应属我国的工伤保险重点保护对象，但我国的《条例》62条却规定，用人单位末参加工伤保险，期间单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，即这类职工不能向劳动保障行政部门请求给予工伤待遇，笔者认为，这种作法无疑把这类职工陷入救济空白：一方面，职工处于弱势地位，不能强迫用人单位上缴工伤保险费；另一方面，用人单位逃避缴纳工伤保险费就是为了减少经济成本，连国家强制性缴费责任都逃避，更别说让其承担更重的工伤责任，这一条规定是有缺陷的，我们可以通过责任追偿制度方式完善：由劳动保障行政部门先对工伤职工进行工伤待遇补偿，然后由其对末缴费用人单位进行追偿。

（二）我国工伤保险社会化保障的反思。发表《正义论》（A Theory of Justice）的约翰·罗尔斯认为作为公平的正义，公民在秩序良好的社会中应当享受的基本平等，个体正义与社会正义的和谐才是真正意义上的正义［4］49，要克服传统私法的局限、超越私法，20世纪中叶，社会法逐渐兴起，作为社会法核心的社会保障法是寻求实质正义并维护实质正义的解决途径。但是，笔者认为，在我国现阶段，工伤保险社会保障水平不高甚至还有很多缺陷时，仅对工伤职工进行工伤保险补偿免除有过错的用人单位的侵权责任却走向工伤保险社会化保障的反面，因为：1.有工伤保险就不能请求侵权赔偿的做法有逻辑上的矛盾：参加了工伤保险缴费的工伤事故因为适用工伤保险法而免除有过错的用人单位的侵权责任，只有没有参加工伤保险缴费的工伤事故可以认定为侵权行为而适用民法的做法，变相造成劳动者因为所在单位不同而适用不同的法律、享受不同的待遇，这与我国打破用人单位所有制差别的体制改革宗旨相违背，违反平等权，是一种身份决定待遇；2.工伤保险立法及补偿标准的滞后使得工伤保险补偿与工伤民事赔偿的数额差距逐渐扩大。由于工伤保险具有社会保障的性质，目的只注重于保障劳动者的生存权，因此工伤保险待遇只能提供维持劳动力生存及再生产的经济补偿，而民事侵权责任法中人身伤害精神损害立法的发展，使人身伤害的受害人能提起精神损害赔偿而获得更多的赔偿，侵权损害赔偿机制以对受害人全部损害进行填补为目的，有案例显示未参加工伤保险的工伤职工通过民事侵权诉讼获得的损害赔偿远高于工伤保险补偿，造成参加工伤保险反而因为工伤保险补偿丧失侵权赔偿请求权，引起社会不稳定，实践中已经出现在工伤补偿给付外另行提起精神损害赔偿的案例①“广东首例工伤获精神损害赔偿”报道，38岁的矽肺病患者熊高林终于拿到30余万元赔偿款，及1万元的精神抚慰金。http：／／anli.lawtime.cn／mflaodong／20121127250522.html，2013年10月30日访问。。随着社会正义理论的深入发展，“免除”模式有其不能解决的上述缺陷，工伤保险补偿给付之外请求侵权损害赔偿的工伤案件将逐渐增多，如何解决工伤保险与工伤侵权赔偿的适用关系已成为理论和实践拯待解决的课题。

因此，在工伤保险和工伤民事赔偿适用的关系上，我国不应再适用“免除”模式而应该采用“兼得型”的立法模式，主要理由如下：第一，“兼得型”的立法模式符合工伤保险制度的性质。工伤保险制度创设的目的主要在用人单位的无过错即其无民事侵权责任时给工伤职工以权益救济保障，而允许工伤职工于工伤保险给付之外，还可以向有过错的用人单位请求侵权损害赔偿，则能最大限度地保障工伤职工的利益，对无过错的用人单位也不会造成额外负担；而且根据保险法的一般原理，人身损害的赔偿是无价的，受害人既可以要求保险人赔偿，也可以在赔偿后要求加害人赔偿，保险人赔偿受害人后，没有求偿权，“兼得型”的立法模式不是“双重给付”。第二，有利于发挥侵权责任法律的预防和制裁功能。工伤保险以社会连带为理论基础，以无过错补偿为原则，受害职工的损害不可能全部补偿，更没有赔偿的制裁作用，因此对于加害行为的预防和惩戒作用是有限的；而侵权损害赔偿机制目的在于制裁侵权行为以矫正正义，因此损害赔偿请求的范围不仅包括财产上损害赔偿，而且包括精神损害赔偿，侵权责任承担还有助于用人单位提高职业安全卫生、预防事故的积极性，综上所述，应当让工伤职工在获得工伤保险给付之外，保留获得民事侵权赔偿的权利。第三，我国工伤保险待遇标准和民事赔偿标准都明显偏低，“兼得”后的不会引发道德风险是实行“兼得”模式的现实必然。目前我国的社会保障立法还要考虑社会经济的整体状况，暂时不可能大幅度提高工伤待遇水平。第四，关于能否代为清偿问题。《保险法》第67条规定“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者收益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利”，基于人身损害的赔偿是无价的这共识，因此，被保险人获保险人赔偿后，无需向保险人转移追偿权，工伤补偿不适用损益相抵原则。［5］294-295

综上所述，在解决工伤事故时，应当由工伤保险提供基本的保障来源，然后鼓励受害职工寻求民事侵权赔偿救济，不应该限制工伤职工所享有的获得赔偿的最高限额。因此，在处理工伤保险补偿和民事侵权责任竞合时，应充分权衡侵害人（可能是用人单位）、被害人（受伤害职工）以及用人单位三者之间的利益和过错，既不能让侵害人（可能是用人单位）因为被害人（受伤害职工）获得了工伤补偿而免于赔偿，也不能让被害人（受伤害职工）因为侵权赔偿和工伤补偿“兼得”而获得过度的利益。

［1］百度百科.工伤［EB／OL］.［2013-05-20］.http：／／www.chinabaike.com／z／bx／gs／410661.html.

［2］中国百科网.工伤保险的概念、作用、原则、范围［EB／OL］.［2013-06-28］.http：／／www.chinabaike.com／z／bx／gs／410661.html.

［3］王绍光.矿难是否越来越多了［J］.凤凰周刊，2004（14）.

［4］何怀宏.公平的正义［M］.济南：山东人民出版社，2002：49.

［5］王泽鉴.劳灾补偿与侵权行为损害赔偿.民法学说与判例研究（3）［M］.北京：中国政法大学出版社，1998.