浅析紧急避险制度

狄瑞清

（白城市广播电视大学，吉林白城 137000）

一、紧急避险立法概况

1、紧急避险的立法现状

“在英美法系，英国《1992年刑法典草案》第27条规定了:紧急避险这一辩护理由，行为人为使自己或他人免遭死亡或重伤害之迫切的危难而实施某行为，根据当时情况又不能合理地期待行为人实施除此之外的行为的，可以成为抗辩的事由。”①在英国从1977年的被禁止作为阻却辩护的理由到1985年不仅可以作为一般的辩护理由而且可以作为普通法上的抗辩事由。“美国《模范刑法典》第3.02条确立了:紧急避险作为一种正当化的辩护理由。《俄罗斯刑法典》第39条第l款、第2款规定了紧急避险及避险过当。第61条规定:……在违反紧急避险合法性条件的情况下实施犯罪是减轻刑罚的情节。”②“《乌兹别克斯坦刑法典》则更为详细地规定了:在评价紧急避险状态下行为的合法性时应考虑所防止危险的性质和程度、危险发生的现实性和紧迫性、行为人防止危险的实际可能性、他在该情势下的精神状态以及其他情节。”③

德国的法律一直以严谨著称，在紧急避险制度上德国的律法也是刑法学界的典范。它同样强调事实行为的紧迫性。然而最与我国相似的是日本的规定在不追究行为人责任这一方面观点一致。但是二者都有其各自的特点。如德国特点如下:主要是规定了两类紧急避险:一类是防御性紧急避险即此类紧急避险针对受保护的主体是一般主体；另一类是进攻性紧急避险，此类避险所针对保护的法益是亲属以及关系特殊的其他人。日本关于紧急避险的规定有这样的特点:对于避险的限度采取的是主观说，更加注重人性的保护，其避险以其意欲保护的利益的标准进行衡量，其他国家也有类似的规定。

在我国古代没有关于“紧急避险”字样的明确使用，但是在《唐律》中有过关于紧急避险制度类似的规定，最早见于1912《中华民国暂行新刑律》，直到1928年的《中华民国刑法》以列举的方式规定了紧急避险制度。之后经历了1979年第一部刑法典，1997年修订通过的现行刑法典对紧急避险制度进行了相对完善的修改。

从上面的介绍不难看出，英美法系和大陆法系的各国关于紧急避险的规定在主观方面，客观方面以及主体方面有相对一致性，但是对于紧急避险的限度在理论界规定就很笼统，因此形成的观点也就各不相同。国外立法都肯定了紧急避险制度的违法阻却性，从行为人实施行为时的精神状况，采取措施的实际可能性，危险发生的现实状况等方面来具体的界定行为人行为的合法性。个人认为国外立法就紧急避险制度来说，从人性本身考虑的角度多一点，实况分析危险发生时的现实状况，从行为人的角度去判断各种细节与行为发生违法阻却性之间的因果关系，而我国立法除了上述方面外，对于损益相抵的比例也进行了一定程度的规定和强调。仍然保持一贯的国家利益和公共利益优先的观点，在一定程度上描绘出了利益的级别，便于公民在实践中实施行为前的利益取舍判断。

2、紧急避险的概念

参照我国法律的规定，把紧急避险规定为:为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生危险，不得已而采取的在必要限度内损害他人合法利益的行为。紧急避险是在突发状况时，将两个具有正能量的利益体进行比较后而进行的行为，目的是为了损失更小，所以说紧急避险是合法利益之间的冲突。紧急避险之所以被允许是因为其所造成的侵害并没有到达犯罪的程度,这一点就自然成为判断某一行为是否属于紧急避险的关键所在。那么用法益衡量的方式来考虑紧急避险的性质最为适合。

二、紧急避险构成要件

1、前提条件

紧急避险的前提条件即为现实的危险存在，危险必须实际存在而不是人们臆想的，危险必须客观真实地存在。这里定义的危险，是指即将造成合法权利损害的事实状态，是客观存在而不以人的意识而转移的现实情况。因此，任何情况下的紧急避险，必须以保护合法利益不受侵害为前提，相反地为保护非法利益不能执行紧急避险。

2、时间条件

紧急避险时间条件即在危险已经发生但尚未结束之前，只有在这一时间段之内才能进行紧急避险行为。紧急避险是危险行为出现，合法利益正在受到威胁的紧急情况下的处置措施，是为避免造成更大损失，因此必须限定其执行的时间条件。

3、主观条件

紧急避险的主观条件是指避险人实施避险行为时对其行为以及行为的后果所具有的心理态度，是排除行为的犯罪性，不承担刑事责任的主观依据。对于紧急避险的意志因素可以分为两个层面，首先是直接目的，即以牺牲一个较小利益以保护较大权益的避险行为；其次是根本目的，即最终结果保护了国家、社会和公民合法权益，虽然在实施避险中造成了部分权益的损害，但从行为目的判断可以认定是对社会和国家有益的，这两个层面的紧密结合形成了紧急避险的意志因素，缺一不可。

4、对象条件

只能对第三者合法利益实施。第三者的合法利益作为紧急避险行为所指向的对象，这一点就将紧急避险和正当防卫很自然地区别开来。各国理论界的通说认为第三者可以是自然人，单位，且国家都有可能，但是和我国理论有些差异，我国一直坚持国家和公共利益优先原则。

5、客观限制条件

有且仅有这一种方式可以避免危险发生时才可以使用紧急避险，这一点作为紧急避险的可行性条件。一般就是在“不得已”上进行限制，除了采取此种行为外没有其他的行为更加能保护高级别的利益不受危险侵害的情况下方可实施。紧急避险是为了保全一个合法权益而损害另一个合法权益，因此要严格限制紧急避险的可行性。

6、限度条件

对于这个问题法律并没有明确的规定，一般紧急避险行为所引起的损害应当小于所避免的损害。那么我们在认识这个问题的时候就应该从我国的实际情况出发，以我们的道德标准和价值观来规制这个问题:紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。所避险的和所侵害的必须都是合法的利益，如果为了避免损害而侵害非法利益则不能构成紧急避险。所以在这个制度中涉及的两个利益都是合法利益，只有在利大于弊的情形下才有行使的必要，这样的紧急避险才有意义。

7、主体条件

必须是职务上、业务上不负有特定责任的人。这个方面就是关于职务上，业务上有特定义务的人的限制，即不能为了自身的安危而不去履行公职中和业务上的职责，不能因为一己私利而逃避危险。比如警察执行公务时看到道路上有人行凶而为了自己的安危实施紧急避险行为是不被允许的。消防员在救火过程中觉得火势凶猛可能烧伤自己而停止救火实施紧急避险是不允许的。

三、我国紧急避险制度的完善

1、中外紧急避险立法的比较

我国立法于国外立法在主观方面，客观方面和主体方面的规定都有相似之处，在这里就不进行详细介绍，我们主要来看一下不尽相同之处，分析比较之后以期得到很好的借鉴。主要区别是关于紧急避险所保护的法益的范围。德国作为大陆法系的典型代表，国家和公共利益并没有被列入所要保护的法益之中，然而我国却明确规定保护的法益包括国家和公共利益。我国一直倡导国家利益和公共利益高于个人利益，既然个人利益都要被列入所要保护的对象，那么国家和公共利益也就当然要受其保护，也不是说大陆法系国家就觉得国家和公共利益不需要保护，只是他们认为个人利益优先。

2、我国紧急避险立法的完善

我国刑法中关于紧急避险的立法有待进一步的完善和发展，因此建议在刑法的修改过程中对紧急避险制度作以下几个方面的努力:

第一，进一步细化紧急避险所应保护的法益。随着科学技术的不断进步，我国所采取的示例性列举的方式如“人身，财产，其他权利”已经不足以满足现在的立法需求，刑法所保护法益无论从内容还是范围的角度都是越来越广，越来越复杂的。为能够取得更好的效果，有必要进一步细化此规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”

第二，关于紧急避险的限度问题需要进一步具体化。避险的必要限度无论是在理论还是实践中在各国都存在一定的差异。从我国的实际情况出发，考虑到我国的立法现状，关于限度一定是造成的损害必须小于所避免的损害，因此，建议将此处改为“紧急避险所造成的损害应当小于其所避免的损害，超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”关于职务上、业务上负有特定责任的人在避免本人危险时的规定的问题的在此处缺乏单独规定。

本文希望通过对紧急避险制度一系列问题的考察，使人们对刑法中的紧急避险这个概念有一个全面的认识。特别是通过对紧急避险的概念的阐释，肯定紧急避险在刑法理论司法实践中的重要意义，同时从成立条件等问题入手，分析了紧急避险与相关问题的界线，并在分析比较的基础上对我国紧急避险立法的完善提出了建议。完善刑事立法是社会发展的需要，反过来完善的立法又可以更好的指导实践，当然法律的发展不是仅仅依靠立法的完善就可以实现的，还需要司

法工作人员乃至全社会的共同努力，相信我国的刑法在吸收传统法律文化精髓与借鉴国外先进的法治理论经验的基础上，通过法律工作者不懈的努力，一定会走向中国式的民主法治的坦途。

注 释:

①王峰.我国与英美刑法紧急避险制度比较研究[J].江西青年职业学院学报，2007,(2):15.

②黄道秀译.俄罗斯联邦刑法典[M].北京，中国法制出版社，2004:15-25.

③黄道秀译.俄罗斯刑法教程(总论)[M].北京，中国法制出版社，2002:470.

[1]王政勋.正当行为论[M].北京，法律出版社，2000.

[2]储槐植.美国刑法[M].北京，北京大学出版社，1996.

[3]李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[M].北京，法律出版社，1998.

[4]马克昌.犯罪通论[M].北京:武汉大学出版社，1999.

[5]马克昌.比较刑法原理—外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社，2002.

[6]刘明祥.紧急避险研究[M].北京:中国政法大学出版社，1998.

[7]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京，北京大学出版社、高等教育出版社联合，2000.