行政强制中的父爱主义及其司法控制

董伟霞

行政强制中的父爱主义及其司法控制

董伟霞

行政强制中父爱主义的正向价值体现在法律父爱主义对公民利益、公共利益的维护，为公众所接受，并取得了良好的社会效果，法律父爱主义下有些强制性规定却让行政相对人难以接受，甚至侵犯了行政相对人的合法权益。为了加强对行政强制中父爱主义的司法控制，应扩大对行政行为的审查范围，将规章以下的抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围；构建行政公益诉讼，全面监督依法行政；放宽行政诉讼原告资格，使公共利益范围内的每个公民都有权进行司法救济。

父爱主义；行政强制；司法控制

董伟霞，河南财经政法大学副教授，河南财经政法大学诉讼法研究中心研究员。（河南郑州 450002）

2011年6月30日通过的《行政强制法》明确规定法律可以设定行政强制措施与行政强制执行，行政法规、地方性法规只能设定部分行政强制措施，除此以外的一切规范性文件无权设定行政强制。然而，2011年9月13日，郑州市人民政府发布了 《郑州市城市霓虹灯门头牌匾设置标准》（以下简称《标准》），该《标准》对郑州市城市霓虹灯门头牌匾的设置从店名的书写规范、形式、外观以及设置的位置、高低以及牌匾上的字的位置大小都做了较为详细的规定。该《标准》属于政府规范性文件，作为城市管理执法的重要依据被强制执行。像这类 “统一牌匾”的现象在我国很普遍，如海南省乐东县要求商贩“统一太阳伞”、江苏省灌云县的“统一亮化”等等。这些强行推行的标准多以政府文件身份出现，为了追求“整齐划一”而强制推行某种标准的行为就是典型的行政强制中的父爱主义，是以自己的审美取代了公众的审美，侵犯了公民的合法自主权。城市管理中的行政强制当然违反了《行政强制法》，但本文主要探讨法律父爱主义下其行为对公民自主权的侵犯及司法救济。

一、不同自由观念中的法律父爱主义

父爱主义（Paternalism）源于自拉丁语 pater，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。法律父爱主义，意指国家法律对待公民就像对待自己的孩子一样给予充分的保护与照顾，可以为保护、促进其利益而为其“当家作主”，甚至于可以对他们的自由予以限制。[1]法律父爱主义不同于专制社会中的“父权制”那种建立简单的强权与服从关系，而是在尊重公民独立、平等等主体性地位的前提下对公民的自由采取的一些限制，其目的是为增进公民的自身利益或公共利益。然而法律父爱主义对公民自由的限制却让行政相对人难以接受，甚至侵犯了行政相对人的合法权益。不同的自由观念有不同的法律态度，对父爱主义的认识自然也就不同。

（一）消极／积极自由观念中的法律父爱主义

从某种意义上讲，人类社会发展的过程是一个争取自由的过程，在这一过程中，核心内容是人性尊严与个人意志得到多大程度的尊重，或者说个人意志在何种情况下才应受到合理地抑制。和正义、善良、幸福等美好的东西一样，自由也有着一张普罗透斯似的脸，随时呈现不同形状并具有不同的面貌。[2]（P252）古往今来的思想家们无不对自由这一概念发表自己的见解，论述的文献可谓汗牛充栋。18世纪，法国思想家贡斯当在其著名的演讲《古代人的自由与现代人的自由之比较》中提出了“到底何谓现代人所珍视的自由”这一命题，贡斯当将自由划分为古代人的自由和现代人的自由。古代人所珍视的自由在于通过集体的方式直接行使国家的权力，在广场上决定战争与和平问题、是否与外国缔结联盟问题、直接参与立法与审判等等。对于现代社会而言，随着国家规模的扩大、奴隶制的废除、现代商业的发展，人们对直接行使国家主权的愿望降低了，同时也没有足够的闲暇时间去像古希腊人那样去广场议事，不需要权威支持的商业活动激发了人们对个人独立的热爱，故而对现代人来说弥足珍贵的自由在于受到保障的“私人快乐”。个人自由是只受法律制约而不受非法的逮捕、拘禁、处死；自主择业、支配个人财产的权利；自由发表个人意见、自由结社以讨论自身利益；自由迁徙；自主选择所信奉的宗教；选举全部或部分官员；对政府施加影响。[3]（P34－37）在贡斯当看来现代人的自由才是真正的自由，其他自由主义者如密尔无不如此论证自由的内涵。

在贡斯当论述的基础上，以赛亚·伯林在 《两种自由概念》中将自由分为消极自由和积极自由。伯林所谓消极自由近似于贡斯当的现代人的自由，他认为消极自由是：“在什么样的限度以内，某一个主体 （一个人或一群人），可以、或应当被容许，做他所能做的事，或成为他所能成为的角色，而不受到别人的干涉？”在这种意义下，自由就是“免于……的自由（liberty from…）”。[4]（P200）消极自由就是在一定限度内，做自己想做的事、能做的事，而不受国家的干预，国家就成了安静的守夜人。在此意义上，行政管理中的父爱主义与自由是水火不容，公民的消极自由要求排斥国家与法律的干预。伯林所谓的积极自由则是：“什么东西，或什么人，有权控制、或干涉，从而决定某人应该去做这件事、成为这种人。而不应该去做另一件事、成为另一种人？”在这种意义下，自由是“去做……的自由（liberty to……）”。[4]（P200－201）积极自由的核心是“自我控制”，一个人之所以是自由的是因为他可以自主地选择，过什么样的生活、做什么样的人、有什么目标以及选择什么方式实现，皆出于自己理性的、自由的判断。因此伯林最终的结论也是自由主义的理想：消极自由意味着排除任意的干涉，积极自由所强调的“自我统治”目的是保障一个私人活动的领域，即便是强调公民的民主参与，也并非将民主参与认同为一种价值，而是实现对个人保护的工具。[5]（P27）消极自由 ／积极自由本质上都反对“父爱主义”，认为“家长保护主义”虽然并不像赤裸裸的、残酷的、昏庸的暴政更具压迫性，但它忽略了融于个人内心的那种 “超越的理性”(the transcendental reason)，侮辱了一个人的人格，忽略其独立的地位，使他无法按照自己的方式过他自己的生活。

（二）无支配自由观念中的父爱主义

佩迪特在《共和主义》中这样表述：消极自由／积极自由制造了一种哲学上的错觉，即认为只有这两种理解自由的方式，同时消极自由／积极自由的划分维持着贡斯当的历史叙事，古代人（主要指古希腊城邦中的居民）所关注的是作为一个公民带来的荣耀以及实现对主权的分享所带来的快乐，而现代人 （主要指建立代议制民主后的资产阶级国家中公民）所关注的是一个人作为个体所享有自由，能够在一个私人活动领域随心所欲。这种分法忽视了一种全然不同的理解自由与自由制度的方式，掩盖了第三种理解的方式，即共和主义的自由观，佩迪特称之为第三种自由：无支配自由。[5]（P27）佩迪特认为，干涉与支配是两回事，在实际生活中 “无干涉的支配”与“无支配的干涉”的情况都不鲜见：前者例如一个奴隶，处于受奴役的地位，受支配于它的主人，但基于某种理由他却拥有某些行动的自由而未受到干涉；后者如一个自由的人——不涉及奴役或屈从的状态下，基于某种理由却要受到强制 （正如密尔所说的为拦住一个正在通过一个危桥的人进行的强制）。无支配自由，在某种意义上与消极自由／积极自由有着共同的观念因素。但无支配自由观认为，消极自由排除的并不是干涉，而是他人的控制；积极自由着眼之处也是控制，而非干涉。干涉与支配既然属于两种不同的罪恶，那么无干涉与无支配也就自然属于不同的理想。无干涉的理想依赖于潜在的偶然性，比如一个奴隶实现了无干涉的理想多是依赖不确定的因素：主人的仁慈、奴隶比较得宠、奴隶使用了聪明的伎俩，但这些因素并不总是存在，一旦主人不再仁慈、奴隶失宠、主人识破了他的伎俩，无干涉的理想就会成为泡影。无支配的理想则试图避免被支配：一个人在消极意义上是自由的时候意味着他免除了干涉——故意的强迫或阻碍；一个人在无支配的情况下，他在行动中免除了专断的干涉——应当注意的是，他所免除的强制不是所有的干涉，而仅仅是是专断的干涉。[5]（P24－30）简言之，无支配自由观认为：自由与否不在于受不受干涉，而在于你是否摆脱了专断的支配。

无支配自由观关注的是个人在社会中的地位，个人是否处于受到专断权力的控制。在无支配自由观念下，公民并不把干涉视为洪水猛兽，只要这种干涉是为社会普遍认同的，父爱主义自然在这个社会就可以存在和发展。在微观的市场领域，处于雇员、消费者地位的个人实际上处于一种受支配的状态，在强大的资本家、厂商面前，契约自由不过是一句空话，而父爱主义的国家立法可以有效地改变这一点。从这个意义上，无支配自由观向法律父爱主义张开了怀抱，只要这种干涉不是任意的、专断的，都不能视为对自由的侵犯。至于说国家与法律在多大范围、多大程度上限制市场中 “支配者”的自由，这不是对自由与否的讨论，而是对干涉的广度与深度的讨论——只要这种干涉不是任意的、专断的，都不能视为对自由的侵犯。总之，对自由理解不能只停留在梭子鱼和鲸鱼的关系，大谈什么“梭子鱼的自由，就是鲸鱼的末日”。只要这个社会有一个无支配的政治领域，有一个商谈的自由空间，对国家与法律能否干涉、干涉多少可以充分地讨论，这个社会仍然是一个自由的社会。

二、行政强制中的父爱主义对公民自主权的影响

公民与政府，个人自由与政府权力，天然地联系在一起。如何防止权力的滥用？如何规制自由的滥用？这是法律面对的两大难题。[6]法律父爱主义从一开始就立足于一个强制与自由的困局中，在公民自主的边界上走钢丝，做得好，带来公民自由、公共利益的双赢；做得不好，将滑向专制主义的深渊。因此，行政强制中的法律父爱主义应符合比例原则，其行为的目的、手段、方式等是否适当、必要，应该符合法律的目的，有合理的动机，当公权力与公民权利发生冲突时，对公民权利的影响不能超过必要限度。

（一）行政强制中父爱主义的正向价值

随着经济、科技的迅猛发展，政府行为对人们的经济社会生活的影响越来越大，表现在各项法律法规以及规章以外的规范性文件中强制性条款占大多数，为了维护公民利益，促进公共利益的实现，对公民的自由有不同程度的限制。职是之故，法律父爱主义在本质上是为维护公共利益的实现，不管是在立法层面，还是各级各类行政机关行政发布的命令、决定等规范性文件中，还是在行政主体实施具体行政行为的过程中，要求行政相对人必须做什么、禁止做什么的规定相当多。许多父爱主义立法虽然具有强制的性质，但仍得到了社会公众的普遍理解和尊重。譬如，《治安管理处罚法》中对醉酒的人采取保护性措施约束至酒醒；《道路交通安全法》规定投保机动车交通事故责任强制保险；《劳动合同法》对劳动者以及 《消费者权益保护法》对消费者等弱势群体进行重点特别保护；《河南省未成年人保护条例》规定未满十二周岁的儿童乘车时不得将未成年人单独留在机动车内，不得安排未满十二周岁的未成年人在机动车副驾驶位置乘坐。这一类父爱主义立法旨在促进社会公益、维护他人以及公民自身利益，体现了正向价值，因此这类立法在执行的过程中取得了良好的社会效果。

（二）行政强制中的父爱主义对公民人格与公民自主权的侵犯

父爱主义的理念是政府对其人民就像家长对自己的孩子一样充满爱意，无论实施行为的结果如何，初衷都是善意的，然而由于父爱主义有的时候会对个体行为过于关注，从而忽视人作为一个个体的主体资格。行政强制作为最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式之一，直接到涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的强制，而父爱主义的善意强制为了保护行政相对人的合法权益、为了增进行政相对人的福利，却采用了限制行政相对人自由的方式，很多时候行政强制中的父爱主义以维护公共利益为目的，但行政相对人在行政过程中却因被忽视而受到强制。

亚历山大·冯·洪堡曾引述亚里士多德的一段名言：“每一个人按其本性所最固有的东西，对他来说就是最好的和最甜蜜的东西。因此，如果人性在最大程度上在于人的理智，那么按照理智而生活是最为幸福的。”[7]（P28）以赛亚·伯林进一步认为一个人如果被别人限制到无法凭己意去做任何一件事的地步，则即使一个病理学家、生物学家、甚至心理学家，有心把他归类为“人”，他却根本已经不是一个 “道德的行为者”(moral agent)，从法律或道德观点来看，他也都已不能算是“人”。[8]（P202）由此看来，公民之所以被称之为人，在于他独立的人格，在于他有自己独立的思想，有自己的理性，有自己的生活态度和生活目标，在于他能够独立的思考和判断并自主地安排。

公民在多大程度上是自主的不仅仅涉及他的自由和国家的干预，更重要的是公民的人格尊严在多大程度上受到尊重。密尔认为，对自由限制的唯一的目的是要防止对他人的伤害，“为他好”绝不是对他施以强制的充足理由。[9]（P10）因为如果你告诉他什么是对的、什么是最好的等于说他“不知好歹”，这是对他人格的极大侮辱。同时公民的选择是个人化的，代表了某种偏好，他人无权改变这种偏好，正所谓萝卜白菜各有所爱，任何人无权用自己审美替代公民自身的审美。对他人自由的破坏不仅仅只是对某个特定社会个体之自由的伤害和侵犯，更是对自由原则本身的摧残和践踏。[10]《论语》云：“己所不欲，勿施于人。”然而，如果是“己所欲”呢，是不是自己认为是好的、自己想要的就可以“施于人”呢。笔者认为，和前者一样，“己所欲，施于人”同样是对自由的侵犯。任何人拿自己所欲求的事物为目标，并按照自己的模式塑造他人，无论其动机是什么，或动机如何高贵，都是在否定他人的人格与人性尊严。[4]（P218）

三、对行政强制中父爱主义的司法控制

行政强制中的父爱主义的立法目的都是为了公共利益、人民福祉的实现，其正向价值是父爱主义盛行的源泉，但一些地方政府及其官员为了地方利益、为了政绩，以维护公共利益的名义，行侵犯公民权利之实，与“以人为本”、“全心全意为人民服务”的宗旨背道而驰，同时也严重影响了党和政府在人民群众中的威信。因此必须加强对行政强制的父爱主义的司法控制，在发扬父爱主义正向价值的同时，杜绝行政强制中父爱主义的危害。

（一）扩大行政诉讼的受案范围，将部分抽象行政行为纳入行政司法审查的范围

根据我国现行《行政诉讼法》的规定，可诉行政行为仅限于具体行政行为，明确地将行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令排除在行政诉讼的受案范围之外。行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令在学理上被统称为抽象行政行为。在抽象行政行为中，行政法规、规章都属于行政立法，《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》为我国的行政立法程序提供了法律依据，而行政法规、规章之外的行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令则属于行政立法以外的其他规范性文件（以下简称其他规范性文件）。与行政立法有较为严格的制定程序相比，其他规范性文件的制定则显得混乱，无章可循，其他规范性文件制定主体的上至国务院，下到乡级人民政府，各级各类行政机关都可以制定、发布规范性文件，被俗称为“红头文件”。由于这些“红头文件”制定主体繁多，缺乏统一的制定程序，缺乏程序约束的其他规范性文件侵犯行政相对人合法权益就显得更为隐蔽，这些规范性文件具有普遍约束力，针对不特定对象反复适用对行政相对人造成的危害更为严重，不仅损害行政相对人的合法权益，而且会破坏政府的公信力。

根据我国现行的《行政复议法》、《行政诉讼法》的规定，对于政府决策等政府发布的具有普遍约束力的规范性文件时，当事人无权向上级主管部门、所属人民政府或法院提起复议、诉讼，使得政府的这部分行为基本上游离于法律监督之外。我国 《行政复议法》在受案范围上，与行政诉讼相比就有很大的进步，根据 《行政复议法》的规定，可以对规章以下的其他规范性文件的合法性进行附带审查。与此相衔接，可以扩大《行政诉讼法》受案范围，将其他规范性文件合法性审查纳入行政诉讼受案范围，对于其他规范性文件的内容侵犯公民、法人或其他组织的合法权益或侵犯公共利益、社会利益的，公民可以依法通过司法途径进行救济。

（二）构建行政公益诉讼制度，全面监督依法行政

现代行政本质上是公共行政，政府行政之所以区别于企业中的私行政，就在于其处理的事务为公共事务，关涉到每一个公民的合法权益。因此，建立在传统的“行政——政治二分”、“官僚制”基础上的行政管理理念早已脱离现实，也无法满足公民人民当家作主的愿望。行政强制中父爱主义滥用，侵犯公共利益的事件时有发生，有必要构建行政公益诉讼制度，维护公共利益，监督行政主体依法行政。2013年实施的《民事诉讼法》为民事公益诉讼的提起提供了法律依据，明确了对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。我国《行政诉讼法》也应该在立法上赋予相关组织及公民个人有权对行政强制过程中侵犯公共利益的行为提起诉讼，通过司法程序来监督行政强制中的父爱主义，为受到侵害的公共利益提供司法救济。

（三）放宽行政诉讼原告资格,使公共利益范围内的每个受损的公民都能得到司法救济

我国的行政诉讼制度发展历史较短，其制度基本上源于民事诉讼制度，因此在原告资格方面也是沿袭了民事诉讼的思维模式，诉权与原告资格密切相关。根据传统的诉权理论，民事诉讼的原告提起诉讼是为了维护自己的利益，即私益。行政诉讼的提起，往往是因为行政主体的违法行为使得行政相对人的权益受到侵害或者不利影响，行政相对人基于自身利益受到影响而主动提起行政诉讼寻求司法保护。然而行政行为的公共性决定了行政主体的行为必然是以维护公共利益作为其出发点和目的，那么行政主体的许多行为所影响往往不是某个特定的人，而是不特定的人，也即公共利益。当公共利益受到行政机关违法行为的侵害，而行政相对人个人利益并未受到直接侵害或者行政相对人不特定时，谁有权提起行政诉讼以维护公共利益呢？为了适应社会发展所带来的新矛盾与新问题，应该重新阐释诉权理论，保证公众可以更好地通过诉讼手段解决已经产生的矛盾与纠纷，维护自己的合法权益以及公共利益。与此相适宜，根据现实生活的实际情况扩大和充实诉之利益的保护范围，使诉权逐步发展成为基于诉讼程序法而产生的独立权利，只要相关主体能够证明某种利益与自己有关，就享有起诉的权能。[11]打破现行行政诉讼对原告资格的限制，使普通公民有权对侵犯公共利益的行政行为进行司法救济，维护公共利益，进而也是维护了每个个体的利益。具体地讲，如果行政行为涉及公共利益，没有特定的行政相对人，应当允许普通公民、法人或其他组织作为原告起诉。在公共利益范围内的公民、法人或其他组织均有资格作为原告提起诉讼以维护公共利益，因为受到影响的每一个普通公民、法人或其他组织都可以成为利益相关人而具备原告资格。如果行政行为涉及某一行业、某一群体的利益，而没有是针对具体个人，应赋予社会团体、行业组织及群体中的个人以原告资格。根据《社会团体登记管理条例》第2条的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的成立多为了某一共同目的，可以是为了某一公共利益，譬如消费者协会、残疾人协会、少年儿童保护组织、妇联、环保组织、动物保护组织等，也可以是为了某一行业团体的共同利益，如工会、律师协会、纺织业协会等。赋予社会团体以行政公益诉讼原告的资格，社会团体在某一行业比普通公民具有专业性，更能站在国家利益和社会公共利益的立场理性地去行使诉权，维护社会公共利益和其成员利益。

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【责任编辑：胡 炜】

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1004－518X（2013）11－0132－05

河南省软科学研究计划项目“行政强制中的公民参与机制研究”（112400450076）