提单法律性质诸论评议

■陈 芳

提单的法律性质是个老生常谈的问题，学界对这个问题的理论研究也持续了十多年，应该说中国的海商法界对此问题投入不少心力，大量业已发表的相关文章、著作对此已经有过许多论述和探讨。①然而，各位论者因其学术视角的选择不同、学术方法的运用有别，关于提单的法律性质可谓见仁见智，众说纷纭，远未达成共识。理论上的模糊，导致了提单纠纷在司法实践中的混乱，以困扰航运实践中的“倒签提单”、“预借提单”现象为例，一旦“倒签提单”、“预借提单”酿成纠纷，关于此类问题法律责任的定性，有所谓的“侵权说”、“违约说”、“竞合说”、“无统一定性说”等等，这种认识上的分歧导致不同法院对该类案件所作出的判决相差很大，甚至同一法院就此类案件所做判决也存在自相矛盾的现象。提单纠纷司法裁判的不统一，损害了提单法律制度的威信，因此，对提单法律性质这个海商法学界长期以来悬而未决的问题予以深化研究，对各种观点予以探讨、评析，力求得到一个能反映提单本质的总结性结论，对提单立法的完善及有效指导司法实践，不无裨益。

一、物权凭证说

这是关于提单法律性质最传统的观点，当然，我国并没有“物权凭证”这个法律概念，从其字面上看，“物权凭证”一词系由“Document of Title”翻译而来，②在一段时间内被沿用而约定俗成。

而关于“物权凭证”的理解主要依赖英国1889年《代理法》及《美国统一商法典》对“Document of Title”含义的描述及《布莱克法律词典》对“Document of Title”的定义。在《布莱克法律词典》中，“Document of Title”指“包括提单和其他足以证明单证的持有人有权接收、占有和处分单证以及单证项下货物的单证”。在《美国统一商法典》中，“Document of Title”指的是包括提单、码头收货单、码头收据、仓单或书面交货指示，也包括任何在正常商业或金融业务中足以证明凭证占有人有权接收、占有或处分凭证及其所代表的货物的其他单证。[1](P5)持此观点者，虽对提单性质冠之以“物权”二字，但此“物权”与大陆法系经典的物权概念却大相径庭，前者是人对物所享有具体权利权能事实的列举，(此特性在英美信托法下，普通法及衡平法上双重所有权制度中的体现最为显著)，[2](P178)而后者强调对物“支配”的抽象概括，因此在将“Document of Title”翻译成物权凭证时，虽借用了大陆法系“物权”的语词(英美法系既无物权概念，也无物权表述)，但其内涵并无抽象性，提单物权凭证的“物权”无非是提单在运输阶段，提单与其项下货物所具有的接收、占有等方面关系的具体事实描述。提单是“物权凭证”，虽因沿用“Document of Title”最初的翻译而约定俗成，但缺乏大陆法系“物权”的系统内涵，名不符实，与我国现有的物权概念发生冲突。

并且，从字义来看，“Title”在普通法系中并非一个特定的法律术语，而是一个含义广泛、复杂多变的用语，在不同的语境下有不同的应用，[3](P20)根本无法与大陆法系的“物权”这样一个高度抽象且被赋予特定含义的法律概念相匹配。尽管英国法在许多案件中将提单说成是“Document of Title”或在普通法中将提单也规定为“Document of Title”，但沿袭英美法系的法律传统，并未有理论对“Document of Title”进行梳理，大多数英国法学家，依其惯有的法律思维方式，只将“Document of Title”认为是货物的象征而已。由于英美法系国家并未建立大陆法系那样的物权制度，将“Document of Title”翻译成“物权凭证”，它仅仅完成了一种语言上的翻译过程，给予了“Document of Title”一个中文语词，但并不意味着这种翻译的准确、精到，能赋予提单准确的法律性质，甚至会因翻译而导致“指鹿为马”式的错误。给提单界定法律性质，并不是翻译家或语言学家所能完成的任务，提单法律性质的界定，必须依据中国法律的具体规定及法律理论，并立足于提单在国际贸易、航运实践中的功能而为。

此外，“物权凭证说”另一遭人诟病之处在于，对提单以外延宽泛的“物权凭证”而概之，用语过于笼统。虽然有学者以区分法试图解决这个问题，认为:“提单具有物权凭证的特性，但不同种类的提单在不同的场合下，其所代表的物权的具体性质有所不同，既可以代表所有权，亦可代表担保物权。”[4](P87)但该观点还是未能清晰地揭示出提单法律性质，对提单实务及司法实践的理论指导作用有限。所以自20世纪90年代初期始，我国就有学者或对提单“物权凭证”予以深度解读，或另辟蹊径以新角度来审视提单法律性质，至20世纪90年代中期，提单是所谓物权凭证的观点更是遭到全面质疑，[5](P48)继而在学术界、实务界引发提单法律性质大讨论，提单法律性质的观点进入“百家争鸣”时期，林林总总的“所有权凭证说”、“占有关系凭证说”、“债权关系说”、“阶段论说”、“有价证券说”等各学说均引经据典，呈多足鼎立之势。

二、所有权凭证说

所有权凭证说是在肯定提单物权凭证性质，并对提单“物权”性质具体化探求的基础上产生的，提单由笼统的“物权凭证”被明确为“所有权凭证”，认为“所谓提单物权效力是指持有提单就意味着支配货物，交付提单与交付货物具有同等效力，而且，与提单相交换才能请求交付货物，也就是说，必须根据提单才能对货物进行处分。提单的流通性决定了提单所具有的物权凭证特性和物权效力”，[6](P81)该观点一度被各教科书及相关论著所主张。

所有权凭证说又可细分为绝对所有权凭证说和相对所有权凭证说两大流派。

(一)绝对所有权凭证说

绝对所有权凭证说认为:当提单被描述成一份必需的物权凭证时，它是指持有提单就意味着支配货物，货物所有权移转效力从交付提单时即已发生，不必等到交付货物，而且，不根据提单不能处理货物。取得货物占有的，若未持有提单，除有善意受让情况外，并不能取得货物所有权。提单持有人仍可基于所有权的作用，追及货物所在，行使所有权人的权利。[7](P155)绝对所有权观点在其全盛时期被最高人民法院及地方各级人民法院在诸多提单案例中直接援用并作为判案依据。③绝对所有权观点将提单视为是提单项下货物所有权的根据，该理论在逻辑上存有因果关系顺序颠倒的硬伤，因为提单持有人并不是因为持有了提单才成为提单项下货物的所有人。相反，因为他是提单项下货物的所有人，他才有合法的依据或机会持有提单。提单持有人与提单项下货物的所有权人是不同的概念，仅仅持有提单，即使是合法、善意地持有提单，也并不能表明其当然、必然是提单项下货物的所有权人，最好的例证就是在信用证支付方式中，当付款银行因为买方不付款赎单时，其虽然持有提单，但并不享有提单项下货物的所有权，而只是对提单项下的货物享有担保物权(目前被认为是权利质权)。此外，日常海运业务中，在许多货运提单上显示的托运人往往是货运代理人而非实际货物买卖方，显然货运代理人不可能具有该提单项下货物的所有权。因此，提单项下货物所有权的权利根据并不是提单，货物所有权的转让问题是在货物贸易领域归民法、物权法律或货物贸易法律制度调整，在运输领域由承运人签发的提单以及由海商法或提单法所调整的法律关系无法也没有必要解决货物所有权的问题。

虽然为了便利货主处分在途货物的贸易需要，各国法律、司法实践对提单的交付转让视为货物的交付的商业惯例予以确认，赋予其法律效力，④但也不能依此推断出提单转让是提单货物所有权的转让;提单持有人当然是提单项下货物的所有权人;提单即是货物所有权的根据、是货物所有权凭证等一系列结论。因为，在提单转让涉及其项下货物所有权转让的场合，提单转让人与受让人之间是先有货物买卖的合同存在前提，提单的转让只是履行该货物买卖合同的结果，如我国《民法通则》第72条规定:“按照合同或者其它合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条虽然是对财产交付与财产所有权转移时间的关系问题作规定，但依此规定，我们能够明确能引起财产所有权转移的原因、根据，并非货物的交付行为，而是“合同或其他的合法方式”，货物的交付行为正是履行双方当事人买卖合同的结果，不过有别于普通货物买卖合同的是，因提单所涉货物在承运人的管领控制之下，货物卖方(提单转让人)无法以现实的货物交付，许多国家或地区的法律都规定和明确了货物卖方(提单转让人)能以其所持有的提单所代表的对承运人的货物权利转让给货物买方(提单受让人)，来代替货物的实际交付。如希腊在《海事司法典》第172条规定:“就取得货物的权利而言，把提单交付给前条规定的有权益的提单持有人，其法律后果与交付货物本身的法律后果相同。”我国台湾地区的《海商法》规定提单之交付与物品之交付有同一效力。因为提单能代替货物本身进行交付 (这也是提单区别于其他运输单证的重要特点之一)，由此构成了货物买卖中的“指示交付”，所以提单转让涉及其项下货物所有权转让的根据并不是“提单转让行为”这个后续事实，而是提单转让双方之间关于货物买卖的前提合同，换言之，从主体角度而言，提单转让双方的法律角色首先是提单项下货物买卖关系的卖方和买方，买方之所以能够受让提单、持有提单，正是货物的卖方、提单转让人已在货物买卖的前提合同中，有将货物的所有权转让于他的意图。[4](P88)因此，提单持有人并不是因为持有了提单才成为提单项下货物的所有人;相反，因为他是提单项下货物的所有人，他才有合法的依据或机会持有提单。

持提单为相对所有权凭证论者已注意到仅仅转让提单并不能成为货物所有权转让的根据，英国学者Scrutton在其《租船合同与提单》中就提单转让和货物所有权转移之间关系的如下论述常常被援引:只要提单的转让方和受让方的合意是转让货物所有权，提单的交付即构成提单项下货物所有权的转让。卖方自己保留提单，则应认为他保留了处分货物的绝对权利，此时即使货物已装船，其所有权也不转移给买方。[8](P286)该论点认为提单不具有绝对所有权效力，货物所有权的转移，除提单的转移或转让外，还需满足民法中所有权转移的条件，但该论点仍坚持，许多国家法律已承认提单代表和象征货物，当与当事方转让货物所有权的合意相结合时，自身足以证明其合法持有人对其所代表的货物享有接收、占有和处分权利的单证，因此提单是一种有条件的所有权凭证。[9](P55)

(二)相对所有权凭证说

相对所有权凭证说虽然承认提单转让并不是构成货物所有权转移的充分条件，但主张提单转让与货物所有权的转让之间，还须依赖提单的转让方和受让方有转让货物所有权合意的必备条件。这种学说能够在分析提单与货物所有权的关系时，兼而考虑各国民商法中对货物所有权的规定，在认知上比“绝对说”推进了一步，具有一定的借鉴意义。但仅凭“提单交付与货物交付具有同一效力”的“指示交付”就以提单代表着货物、提单是货物的象征为论据，得出提单即是货物所有权的凭证结论，该结论的得出也未免太过武断。“提单代表着货物，提单是货物的象征”是一种描述，而非理论意义上的论证，虽然该描述在英国Bowen大法官在Sanders诉Maclean一案中体现得充满诗意。[9](P62)“提单代表货物、提单象征货物、提单为打开存放货物浮动仓库的钥匙”的描述虽然生动、活泼，但其不能证明、揭示出提单是如何成为货物所有权的凭证的。而且提单是有条件的所有权凭证，这种需要“附有其他条件”来证明提单持有人享有提单项下的货物所有权，也说明了提单并非货物所有权的自足凭证，也等于在逻辑上否定了提单是提单项下货物所有权的根据了。

总之，在贸易领域，以提单交付代替货物交付的指示交付，充其量也只是交付的一种特殊类型而已，其法律性质仍被涵摄于大陆法系民法理论关于货物买卖“交付”行为的范畴，因此，交付和所有权的转移虽然有密切的关系，但是交付并不等于所有权的转移，交付只不过是动产物权变动的公示手段而已，交付并不是所有权转移的充分条件，即使在规定交付才转移所有权的德国，也不禁止当事人另作约定，而英国、法国、比利时等国法律更是规定货物所有权的转移不以交付为条件，当事人可自行约定所有权转移的具体方式和时间。在承认提单项下货物所有权的转让是当事人之间另有合意为前提，⑤提单的交付只不过是履行当事人“转移货物所有权合意”的事实行为⑥。依法律规定，该交付行为结合当事人的合意虽能引起货物所有权转让的法律后果，但需要注意的是，引起货物所有权变动的法律事实是提单交付“行为”，而非“提单”自身，如果以“提单交付行为结合当事人的合意致货物所有权转让”为依据，得出提单即是“有条件的货物所有权凭证”的结论，依此逻辑，那么在货物买卖关系中因货物的交付致货物所有权发生转让的场合，“货物”自身也就可以成为自身所有权的凭证了。这种推论足以暴露出提单相对所有权凭证论者在不知不觉间犯了将“提单”概念偷换成“提单交付行为”概念的逻辑错误。

另外，这里需要澄清的是，持提单为所有权凭证论乃至物权凭证论者，往往以提单在国际商事交易中发挥鼓励交易的经济功效途径来论证提单的物权凭证性质应阐释为所有权凭证是国际经济贸易活动的推动和要求。[9](P73)如杨良宜先生认为，国际支付中，使用跟单信用证付款时，银行愿意提供信用的很大一部分原因是它在付款后可以得到提单，而提单又可以控制或提取货物，卖得的价款可以充作付款，这是提单物权凭证作用的又一体现。如果没有提单，转卖在途货物、银行提供信用等都会成为问题。[10](P10)

本文认为，国际货物贸易中为处分在途货物的需要发展出以提单交付代替货物实际交付的指示交付行为(拟制交付)，使货物的流转形式上体现为提单的流转，正是这个源于提单商事实践而又被各国立法所确认的提单能代替货物本身进行交付的精巧的商事、法律技术性设计，克服了国际货物贸易运输过程中货主与货物的空间分离导致的贸易障碍，一举使国际贸易从“实物贸易”变成了“单证交易”，于国际贸易领域居功至伟。换言之，提单在国际经济活动中的价值功用得以发挥的重要途径——提单的转让、流通性，仰赖的是提单表征提货权，进而提单能代替货物交付的指示交付的商事实践及法律认可，而非提单所有权凭证以及物权凭证性质。

三、占有权利凭证说

占有权利凭证说首先为我国台湾学者所主张，[11](P280)后为我国大陆学者接受，而近来广见于各著作之中，[12](P30)主要有:“将提单视为法定占有凭证，符合海上运输合同关系，承运人不必关心是否拥有货物所有权，而仅关心向持有人交付货物”;[13](P81)“提单是货物的象征，持有提单即表明对货物的占有，可以说，提单是占有证券”等等。[14](P12)占有权说认为，提单持有人凭提单要求承运人交货的权利，是基于提单持有人对货物的占有权，提单代表货物，因而谁持有提单，谁就享有占有货物的权利;或者依另一种观点:提单持有人占有货物的权利是一种推定占有(Constructive Possession)。

占有权利凭证说的进步之处在于将提单与其项下货物所有权的关系厘清，明确了货物所有权的转让是运输领域之外的事情，仅凭运输过程中提单的签发与转让行为是无法承载提单项下货物所有权转移之责任的。但之所以将提单认定为占有权凭证，其依据主要源于“提单转让行为导致的是推定占有(Constructive Possession)，亦即向承运人请求提货权利的转让”[15](P1117)及“提单作为Document of Title的本质在于转移推定占有(Constructive Possession)，即转移向承运人请求交付的权利”[12](P33)。普通法系中的推定占有(Constructive Possession)具有以下三层含义:一是提单在法律上被拟制成货物;二是占有提单等于占有货物;三是转让提单即转让对货物的占有。最终这种推定占有的实质是向“承运人请求交付的权利”。由此可见，将提单视为占有凭证的思路仍然是沿袭了国外学者将“Document of Title”中的“Title”这一含义极为丰富多变的语词具体阐释为“Constructive Possession”的观点，再将“Constructive Possession”依字面翻译成“占有凭证”，其得出提单是“占有凭证”的结论与提单是“物权凭证”的观点，二者的方法路径如出一辙。而事实上，虽然可以将上述引文中的“Possession”直译为“占有”，但普通法系中的“推定占有”所反映的，却并非大陆法系中对物的直接支配权 (占有本身是一种权利)，也非对物的事实上的管领力(占有是一种事实状态)的含义，反而是对承运人的请求交付的权利(债权)。再者，即使假定“Possession”具有大陆法系中对物管领的含义，在此内涵假定基础上，可以将“Possession”与“占有”这两个术语对接起来，但限于提单持有人未能对提单项下的货物行使现实占有，要得出提单是占有凭证的结论，⑦其前提条件须是我国法律确认占有是一种权利，而非一种事实状态。

占有的法律性质在大陆法系国家本身就有权利说(日本)与事实说(德国、法国)二元观点，在承认占有是一种权利的国家中，占有又被分为“直接占有”和“间接占有”。所谓“直接占有”是指直接对标的物进行事实上的管领和控制;而所谓的“间接占有”则指自己并不对某物实施直接占有，而是基于一定的法律关系对标的物的直接占有人享有返还占有请求权，从而对该物形成间接的管领和控制。[16](P126)间接占有人享有对占有物的一种间接的控制权，这种控制权利不是体现在对物的直接控制管领上，而是体现在对被他人事实管领控制占有物的请求返还以实现其直接占有的权利上，所以间接占有的提出，必须是在占有视为一种权利的制度体系下。换言之，提单持有人间接占有能够成立，在法律上必须认可提单持有人对承运人享有返还占有请求权——交付货物请求权，使间接占有最终能够顺利转化为直接占有，否则，间接占有就成了无源之水、无本之木。

我国现行的《物权法》虽未明文规定占有的法律性质是权利还是一种事实状态，但依其在《物权法》中立法位置编排 (即将占有制度作为单独一编放在物权法的最后面)，可以说我国立法机关更多的是将占有视为一种事实状态。由此，将提单视为“占有凭证”也与我国民法关于“占有”法律性质的基本法律规定不符。⑧

另外，该论点还认为将提单视为法定占有凭证符合海上运输合同关系的要求，承运人就不必关心持有人是否拥有货物所有权，而仅关心向持有人交付货物。其实，将提单视为何种凭证，在提单持有人或通过正常途径凭提单行使提货权的人在向承运人主张提货权利时并不重要，因其行使的是依据提单而来的债权，而绝不是占有权的返还请求权。由上可见，将“Constructive Possession”阐释为“占有”，无异于将“Document of Title”阐释为“物权凭证”。而实质上“Constructive Possession”、“Document of Title”与“占有”、“物权凭证”两组术语、概念分处不同的法律体系下，只能在各自的法律背景下发挥作用，不能等同互换。⑨因为，英美法系中的某个术语是根本不能与大陆法系中的法律概念所互换的。“Document of Title”与“Constructive Possession”也概莫能外，虽然“Document of Title”与“Constructive Possession”在其发展历程中，已经作为法律术语或专有名词而独立存在，但远未发展到对其内涵予以明确的陈述规定达到大陆法系法律概念的精确化程度，再者法律术语的含义源自于法律实践，并存在于特定的法律概念、术语体系中，没有一个法律术语是能够超越其关联的法律体系，而具备适用一切法律文化背景的普适性。因此我们理解这两种术语应当有一定的语境，应与这两种术语所赖以存在的法律文化背景相联系，如果离开这两种术语存在的特定法律文化背景，我们无法正确理解并科学地揭示这两种术语的准确含义。

四、债权关系说

债权关系说的代表者是李海教授[5](P81)，正是李海教授1996年发文率先质疑提单是物权凭证的定论，一时间才引发了国内学界关于提单法律性质轰轰烈烈的大讨论。他认为，承运人要按法律的规定凭提单交货，提单受让人亦可以凭此提货。这种学说认为提单其实仅体现了债权上的货物交付请求权，所以是一种债权证据，而认为把提单说成是物权凭证不仅“不合时宜”，而且是“错误的”。这种学说还认为，在国际贸易中，提单并无必要成为或强化为物权凭证，持有提单在多数场合可望直接占有货物，这是由提单的债权效力予以保证的，因此提单持有人只要用提单交换，任何时候都可以要求承运人交付货物，从而实现对货物的现实支配。如果货物灭失或由善意第三人取得，现实的交付不可能，则还原到提单的债权效力问题上。这种学说认为所谓提单的物权效力，即对货物的所有或占有，其实只是提单债权效力的自然结果，并无特意考虑提单作为物权凭证的需要，因为提单体现着一种货物交付请求权，即使就质权而言，也无须将提单拟制为货物本身。

债权关系说提出之后，因其对提单“物权凭证”说质疑的合理性，并将海商法界对提单法律性质的认知，从“物权凭证”说的垄断中解放了出来，受到许多学者的赞同。该派学者又在找寻债权关系的理论依据过程中，将其发展成合同关系说、提单关系说和法律规定说三大流派。

(一)合同关系说

此派理论在摒弃提单为物权凭证的同时，否认提单构成独立的法律关系，认为货物运输合同是提单债的关系的源泉，故提单主要体现的是运输合同关系，甚至等同于运输合同关系。⑩这种合同关系因英国《代理法》的适用或合同的让与而使提单持有人成为该合同项下权利义务的受让人。该说又可细分成三种观点。

1．合同让与说

所谓合同让与说是指提单的转让交付并未构成对提单权利义务内容本身的改变，只是合法提单持有人取代了原海上货运主体托运人的地位，即提单让与所发生的变化仅只是运输合同债的主体，而运输合同债的内容则并未变化。英国1855年的《提单法》和1992年的《海上货物运输法》均以合同让与方式赋予提单持有人享有对承运人的诉权。其中，英国1992年《海上货物运输法》规定提单合法持有人、海运单收货人、交货单收货人受让合同下的权利义务，就如同他们原本就是合同一方，该观点认为，提单转让使得提单所证明的运输合同的主体在托运人和提单持有人或收货人之间发生了变更，提单持有人或收货人继受了托运人的权利而成为提单所证明的运输合同的新当事人。这种学说在理论和实践中被广为接受，但是，从合同转让的相关规定及法律原理来看，这种学说尚存在不足。

(1)通常，这种合同债的内容不变而主体改变的合同之债变动情况，被称为合同权利、义务的概括转移，当合同权利、义务发生概括转移时，基于合同关系的相对性，各国法律规定应当取得非转让方的同意，才能发生转让的效力，而“合同让与说”对于提单债权关系未经通知承运人即可进行让与的行为，未能作出合理的解释。

(2)如果提单债的关系系受让运输合同所得，提单持有人取代托运人，取得了运输合同主体的法律地位，则提单持有人也应享有托运人在运输合同下对承运人的权利义务，提单持有人与承运人双方之间权利、义务的依据唯运输合同足矣，但事实是决定承运人、提单持有人 (收货人)法律关系的是提单记载本身而非被让与的运输合同。[17](P107)

(3)在合同被让与提单持有人之后，托运人应当退出运输合同，不再享有承担合同下的权利和义务，但依我国《海商法》的相关规定，合同转让后，托运人仍需承担运输合同下的部分义务和责任。⑪

(4)在跟单信用证结算的情况下，对于银行来说，银行向作为受益人的托运人 (卖方)支付货款是以换取提单作为其提供银行信用的担保条件，其意在提单所表征提货权的质押权利，而成为运输合同下的当事人则非其所欲也，但根据合同让与说，银行也成为运输合同的主体之一，这是与银行在信用证结算活动中的意愿与实际情况相悖的。

2．为第三人合同说

这种学说认为，海上货物运输合同是托运人为了收货人的利益而订立的，⑫主张运输合同的第三方受益人也即收货人，对承运人享有独立的请求权，可以要求其履行运输合同下的义务，而且当承运人违约时，收货人也可以独立起诉承运人。

但是从我国《合同法》对利益第三人的现行规定来看，《合同法》所规定的利益第三人的法律地位显著不同于提单持有人(收货人)，在我国《合同法》下，利益第三人并不享有该理论所主张的独立法律地位。如我国《合同法》第64条、第65条分别规定了当事人约定债务人向第三人履行债务和当事人约定第三人向债权人履行债务的情况。[18](P384)根据这些规定，当合同债务人违约未能按合同约定全面向第三人履行债务的时候，违约的债务人只是向合同的债权人而非利益第三人承担违约责任。同时，在这种有利益第三人的合同关系中，债务人主张行使债权的对象也只能是债权人而非第三人，但是在提单关系中，我国《海商法》第78条明文规定:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”这种规定明确了提单持有人(收货人)是提单法律关系的主体地位，提单持有人(收货人)可以依据提单，与提单法律关系的另一方当事人互享权利、互担义务。可见，为第三人合同说是和我国《海商法》的规定不一致的，我国《合同法》中所规定的利益第三人充其量只是使合同关系中受领履行利益的对象发生变化，并不能使合同关系的主体发生变化。

另外，为第三人合同说的危害之处在于:提单下的收货人作为运输合同第三方收益人，收货人的权利不是独立的权利，其权利完全取决于承、托双方的合同约定及合同履行情况，凡是承运人可对抗托运人的一切抗辩事由均可援引用以对抗收货人的权利请求，包括承运人对托运人的违约抗辩，这对收货人实现其提货权造成威胁，不利于保护收货人的合法权益，也不符合凭清洁提单即可向承运人主张提货权或索赔的原则，其直接后果会危及提单的转让、流通，也使在英国判例法下发展出来并为制定法所确立收货人依清洁提单就可向承运人行使提货权或诉权的努力付之东流。

3．代理说

持代理说者认为提单持有人(收货人)之所以能对承运人享有独立的提货权，主要是依据代理制度，托运人是作为提单持有人(收货人)代理人的身份，为被代理人的利益与承运人签订海上货物运输合同。[19](P1123)然而根据代理制度的原理，代理人为法律行为时应以被代理人的名义且应在授权范围内进行，但事实上，提单项下的货物在途运输过程中，托运人可以不经收货人的授权甚至无须通知收货人，就可凭自己的意愿指示承运人将途中的货物任意更改交货地点和交货对象，因此，托运人中途停运权的存在就足以使“代理说”之拙毕露。

持提单为合同关系说的学者认识到提单赋予提单持有人的权利是一种请求承运人交付货物的权利，该权利与提单持有人是否对货物享有物权无关，持有提单的条件无法推出提单持有人对货物享有物权的结果，因此自觉地摈弃了提单物权凭证说的观点，将提单法律性质与债联系在一起。但该派学说的缺陷之处在于:过于强调提单与货物运输合同的关系，未能将提单视为一种独立的法律关系，未能将提单关系与其基础关系——货物运输合同关系予以区分，试图以海上货物运输合同为基本立足点来阐释提单的法律性质，虽然因各自的视角不同，形成了第三人合同说、合同让与说、代理说诸派论点，但均无法解释提单法律关系所适用的准据是提单而非其原始的货物运输合同，因此在论证提单法律性质时难免左支右绌，难以自圆其说。而且该学说因未将提单关系与其基础运输合同关系区分开来，在解决提单争议纠纷中，将使托运人、承运人、提单受让人陷入运输合同约定提单条款的纠缠之中，无法区分特定主体之间的法律关系，也无法识别相应的法律适用规则。

(二)提单合同说

提单合同说认为提单的法律性质就是一种合同，不过有别于合同说的是，该论点主张提单虽然是源于运输合同，但当提单行为签发完成以后，其本身的记载成为一种新的合同，该合同独立于原始运输合同，成为提单持有人和承运人之间债权债务关系的基础。该学说又细分为以下两种观点。

1．默示合同说

该说认为，虽然运输合同是承运人和托运人签订的，但是，当提单持有人凭提单向承运人提货，承运人放货时，提单持有人和承运人之间就形成了一份新的合同，提单持有人提示提单构成要约，而承运人放货则构成承诺，提单持有人交付的运费是他付出的对价，这一理论是英国法的概念，自从1924年在“Brandtv．Liverpo”一案中确立以来，常常在英国被引用。[17](P108)笔者认为，默示说显然也有其自身运作中不能避免的缺陷:由于这一理论认为新的合同仅在提单持有人提示提单且运费到付时才得以成立，因而实际上是否能默示出一个合同，提单是否能成为提单持有人和承运人之间的合同，要视每个案件的具体情况而定，在运费预付的情况下，提单持有人对承运人的对价就无从说起，合同也就无法成立。该说在英美法系以法官通过以个案诸如运费到付的对价等具体条件的满足来作为判断个案中提单合同的成立与否进而判明提单持有人与承运人之间的权利、义务关系适用的依据，于个案的裁决有一定的借鉴意义，一定程度上，也能实现英美法系的具体正义。该说亦反映了英美法系的法律思维方式，即习惯按照对具体案件的直观认识，根据个别争议解决和诉讼程序的要求来提出规则与观点。但这种具体经验式的思维方式只与具体事实场景相联系，关注的是研究对象表象，欠缺对研究对象本质的考量，对提单法律性质这一反映提单本质属性带有普遍意义的抽象命题研究，根本毫无适用之处。

2．法定默示说

该说在坚持持有人和承运人之间的权利义务关系为新的合同关系，为弥补默示法定说之不足，主张提单为法定的默示合同，即这种法定的默示合同，当事人之间无须有明示的协议，也无须有对价或约因，其债权、债务关系是因法律的规定而产生的。[20](P10)

该说的不合理之处在于:意定性即双方当事人意思表示合意一致是合同的本质特征，合同的债权、债务关系正是建立在合同当事人之间的合意基础上，如果说提单债权、债务关系因由法律的规定而产生，这种法定之债怎么能冠以“提单合同”之名呢?

(三)法律规定说

该说一反法定默示说的观点，主张提单所生债权关系非当事人意定而是法定。如我国台湾学者杨仁寿认为:“收货人之所以取得权利，其法律上之根据，固有代理说、无因管理说、新契约说、转让说及第三人契约说之争、惟吾人以为收货人之取得权利，是基于法律之规定，收货人之取得权利，既非受让托运人之权利，也非出于契约之约定，故应以‘法律规定说’为是。”[21](P279)也有学者认为:“显然，转让提单并不是转让运输合同，因为运输合同下的义务并没有转让。事实上，运输合同下的义务从来没有转让过，也不能转让，行使权利的持单人之所以要承担运输合同下的责任，完全是基于法律的直接规定，而不是基于义务的转让。”[22](P91)该说将提单持有人的权利归因于“法律规定”，而现有的民法理论对法定之债所作的两大基本分类，不当得利之债和无因管理之债，都不可能将这种独立的提单之债关系涵摄进去。⑬再者，该说将提单关系视为一种法定之债，也无法对在提单关系中何以仍存在需要双方当事人意思一致的情形给出一个合理的解释。

法律规定说貌似对提单为独立之债的根据给出了解释，但实质上细一探究，我们就会发现这个解释几等于无，于理论研究毫无助益。法律对某种行为作出了规定，只能说法律对这种行为进行了认定或调整，而我们现在探讨的是提单何以被“法律规定”为合同，换言之，“法律规定”提单为合同的法理依据是什么?我们现在要寻找的是解释和支持“法律规定提单是合同的”理论依据。归根结底，权利为法律基本概念的属性决定了任何权利都可以说是来自于“法律的规定”。如果按照对一切受法律调整的社会关系或权利的依据都可以用“法律规定说”来解释，那么我们探寻法律规定背后法理依据的理论研究毫无必要。

总体而言，较之于“物权关系说”、“所有权凭证说”、“占有凭证说”，债权关系说因注重提单所表彰权利的实质，准确地界定了提单权利的本质就是货物的交付请求权(提货权)，与货物的物权、所有权、占有权等无涉，可以说是对提单权利正本清源，触探到了提单权利的实质。但其理论上的局限性在于，将提单自身的法律性质与提单所表彰权利的法律性质混为一谈，毫无疑问，提单所表彰的权利，是货物的提货权(交付请求权)，但提单凭证自身并不等于其上所记载、表彰的权利，提单法律性质与提单所表彰权利的法律性质是两个不同的问题，债权关系说未能将二者加以区分，而是将提单法律性质混同其所表彰权利的法律性质，实质上还是未能对提单法律性质这个命题给出一个相对周全的答案。而且提单债权关系说无法处理提单合同和其原始的运输合同的关系，无法解释提单一旦为托运人持有时，为何就变成了承、托双方之间法律关系的“初步证据”，提单的法律地位何以从独立的合同降格为货物收据了。

五、阶段论说

有鉴于提单法律关系的复杂性，该学派采用了民法理论界近年来兴起的“功能性定义”方法来对提单法律性质予以界定。[23](P86)阶段论说认为:由于提单联结着国际海上运输和国际贸易这两种不同的国际经济活动，既作用于国际海上运输领域，又作用于国际贸易领域。因此，提单的功能多样，既是运输单证，又是贸易单证，而在不同的领域，提单的效用是有区别的，有着“横看成岭侧成峰”的法律特点和实务品行。[24]故提单的法律性质应依其在不同经济领域中的功效来区分，我们不能将提单的法律性质局限在某一领域中，仅以其在运输领域或贸易、结算个别领域的作用来对其整个法律性质予以归纳、抽象，得出提单的功能和性质仅仅是单一的物权凭证或者债权凭证的结论是片面的。反之，对提单法律性质的研究应以一种系统论的视角，立足于整个国际贸易而不是局限于某一个商业环节，应对提单在每个商业环节的经济功效予以考察，遂得出提单在经济活动中不同的阶段有不同的法律性质，此谓提单法律性质阶段论说抑或综合说。[25](P90)依据该说，提单在贸易、结算阶段主要体现的是物权关系，但当事人的权利绝不是根据提单本身，而是根据贸易流通和结算转让中事先已经存在的各种合同或约定，例如货物买卖合同、申请信用证的约定等等。而在运输阶段，提单体现为一种债权关系，其表彰的是提单持有人与承运人之间的债权债务关系，这种债权关系与提单在贸易、结算阶段中的买卖合同关系、结算合同关系乃至其赖以产生的运输关系是相互独立、完全不同的法律关系，提单持有人不管是基于何种法律原因取得提单，但一旦提单为提单持有人所取得，确定提单持有人和承运人之间法律关系依据的只是提单的文义记载。

阶段论说目前几乎成为提单法律性质理论中的“显说”，受到许多学者的赞同，并在相关提单争议纠纷所涉法律问题讨论中，常常被援引作为基本的理论依据。阶段论说可取之处在于:从提单在经济生活中的功能出发，对其在不同领域的作用及法律关系的差异有所知悉和区分，能够厘清与提单相关的各种法律关系，该种思路因明晰提单相关法律关系进而有助于把握提单相关法律关系之间的联系和区别，对个案中提单相关法律关系所适用的法律依据能够正确运用，对提单的司法审判实务有较强的指导意义。⑭

但是，该说的最大缺陷在于，将提单的法律性质混淆为提单的功能。因为提单的法律性质是提单的本质，也就是提单这个事物在法律上区别于其他事物的质的规定性，提单法律性质是一个隶属于法律范畴的概念，是在法律层面上对提单各种法律现象进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性的范畴，其具有内定、恒定的性质。而提单的功能指的是提单这个商事活动的单证在经济领域对经济活动的作用与功效，是一个隶属于经济范畴的概念，提单作用于国际贸易多个领域的效用决定了提单功能的多重复合性，亦决定了其功能在特定相关领域的具体性与表象性。提单法律性质与提单功能是隶属于不同范畴的概念，不具有同一性。提单这个商事单证由于在经济生活中的诸多功能，而被纳入法律的视野，成为受法律调整的客体之一，其自身不会像在经济领域那样，对法律有什么作用与影响，对法律具有什么功能，所以说国内诸多学者在称谓所谓的“提单的法律功能”时，这个提法本身是不严谨、不科学的，只能取而代之以“提单的经济功能”来表述。提单因其作用的经济领域广泛，在不同的领域有不同的功效，所以其经济功能可以有多样性，但内生于提单本质根据提单的法律特征、法律现象而抽象出的提单法律性质应该是恒定而不变的，⑮不可能具备阶段论说所认为的那样在不同的领域而随之变换，具有变色龙般的法律性质。阶段论说关于提单法律属性的确定不能一以贯之，这在逻辑层面有违同一法律。

阶段论说貌似完成了提单法律性质的界定，实质上是思维“懒政”的体现。因为，同一概念在不同场合，表现形式可能不同，但其质的共性应该相同。提单法律性质概念的逻辑界定要求思维对提单经济活动中所呈现出来的法律特征予以透析，从提单不同的表现形式中提炼出共性，任何抽象都是从不同场合不同形式的对象中完成的，可以说没有抽象就没有概念、范畴，缺少界定明确的概念和范畴，无法对研究对象进行研究，亦无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。[23](P86)

事实上，国内诸多学者根据我国《海商法》第71条对提单的定义⑯，往往不知不觉地将提单的经济功能混同于提单的性质，进而着手去把握提单的性质，此种研究方法无异于盲人摸象，必然“摸出”各不相同的性质。这种囿于局部而未探究本质的思维方式，也是提单法律性质至今仍众说纷纭的原因之一。

六、有价证券说

1991年宋春林首次发文提出应从有价证券的角度来研究提单的法律性质。[26](P87)后来一些学者从有价证券的视角出发，对提单法律性质作进一步的阐释与研究。[27](P105)有价证券说在提单法律性质的诸学说中逐渐的显露头角，并得到越来越多学者的认同。而在我国台湾地区，理论界及立法均已肯定提单有价证券的法律性质，如张东亮先生认为提单是“承运人或船长于货物装载后，因托运人的请求，所发给托运人，承认货物业已装船，约定运送间权义，及领受货物之特种有价证券”。[28](P284)为区别于金钱证券票据及资本证券股票、债券等，我国台湾地区法律理论及立法将提单称为载货证券。

提单有价证券说的基本观点是:提单不仅仅是运输合同的证明和货物收据，其更是将提货权证券化的单据，收货人所享有的提货权被记载、表现于提单上，即提单表征着提货权，提单成为提单持有人行使提货权的依据，提单持有人凭单即可要求承运人放货，享有受领运送物交付的权利。提单上提货权的行使或转移必须以提单的占有或转移为前提。除记名提单外，提单可自由流通，而且这种流通具有公信力。

本文在对国内十多年来提单相关法律性质诸论点予以全面检索、梳理、评议的基础上，最赞同的是提单有价证券说，认为将提单法律性质归结为有价证券，将“Document of Title”这一源于英美，而后被世界各地海商法界所共同认同，能在一定程度上阐释提单法律性质的语词表达，按其字面含义翻译成中文“权利证券”。[29](P114)再结合提单的实际功能，援用大陆法系相较于古老的物权、债权概念而言，⑰19世纪才提炼出来的新的法律概念——“有价证券”对提单法律性质作一个比较清晰的界定，将“权利证券”这个外延非常宽泛、内涵不明确的学理概念明确化为“有价证券”。至此，可以说是在忠于提单“Document of Title”字面含义及属性的前提下，按照中国法律基本理论，正本清源，完成了提单法律性质的鉴别及界定工作。将提单归入有价证券这一类属，应该是实至名归，能够呼应提单的实践需求和发展，并和当今提单制度国际立法趋势相一致，可以从根本上引导、解决我国提单诸多立法及实践问题，提单有价证券说是目前关于提单法律性质诸理论中最为先进、合理，最能反映提单在商事实践活动本质的一种观点与理论。

注释:

①《中国海商法年刊》可谓是中国内地比较权威的海商法学学术刊物，自1991年其创刊的第2卷伊始就有烟台大学宋春林先生的一篇文章《提单的法律性质》，该年刊其后与另一海商法学专业刊物《海商法研究》陆续多次刊登该相关论题文章。在近年来国内公开出版的多本与提单相关的著作中，基本都对此问题有过论述。

②就目前所掌握的文献中，最早使用“物权凭证”这一译词的为施米托夫的《出口贸易——国际贸易的法律与实务》的中译本，北京对外贸易学院国际贸易问题研究所译，中国财政经济出版社1978年版，第397～421页。可见我国改革开放之初的法学翻译中对“Document of Title”一词就使用了“物权凭证”的表述。转引自吴仁坚著:《解析提单物权凭证功能的内涵》，载于《中国海商法年刊》2008年，第245页。

③参见:《最高人民法院公报》，1991年第1期，第47页;1994年第4期，第155页;广州海事法院编著，《海事审判实务》，海天出版社1992年版，第5页。

④《中华人民共和国物权法》第26条规定:“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”《德国商法》第450条规定:“如果货物已被货运商接管。当货运单向通过该凭证可以证明自己有权接受货物的人移转时，对于货物之权利取得，货运单移转与货物移转具有同等效力。”我国台湾地区《海商法》第104条准用《民法》第629条规定:“交付载货证券于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权转移之关系，与物品之交付，有同一之效力。”

⑤根据1855年《提单法》，运输合同的诉权的取得仅限于受让提单且与受让提单同时取得货物所有权的人，这就表明提单的转让和所有权的转移并无必然的牵连。

⑥在承认物权行为独立性的德国与我国台湾地区，所有权变动不需要债的合意，交付是被视为足以能产生所有权变动的独立的法律行为。

⑦占有与占有凭证是有区别的，占有性质虽然有事实说与权利说之分，但占有凭证的提法排除了占有为事实上管领、控制的性质，意味着占有的法律性质只能是权利。

⑧关于占有的法律性质的规定只能由物权法一般法来完成，调整提单关系的商法作为特别法是不能在这个问题上有所作为的。

⑨就占有而言，在大陆法系国家，占有本质仍是所有权范畴内的概念。而反观英美判例法，财产所有权的观念虽然存在，但一开始就与占有概念并行不悖 (对王室土地而言，title即所有权，与seisin或possestion分别代表两种独立的权力)。长期以来，占有作为财产法的一个独立分支得以存在和发展，其意义和价值甚至在所有权之上。转引自施玮，施祖斌著:《罗马法占有制度对两大法系之影响》，载于《安徽工业大学学报(社科版)》，2006年第1期，第37页。

⑩如司玉琢先生认为:提单发展到今天，更多地表现为运输合同而非运输合同的证明。在承托双方没有另外签订运输合同或合同约定的情况下，提单本身就是运输合同。即使承托双方此前已有海上货物运输合同的约定，其中也会有某些细节在装船之前无法确定，例如货物的最终装船数量、装船日期等。提单的内容构成了运输合同本身或对已签订的运输合同的补充。因此，提单完全有可能是运输合同本身或是对运输合同的补充。转引自司王琢著:《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版，第270页。

⑪也有学者主张，提单只是运输合同的一部分，来解释提单转让后，托运人何以仍然享有承担运输合同下的权利、义务。其认为承运人通过提单转让将提单所表彰的属于托运人的部分权利和义务让与给第三方提单持有人，从而使承托双方原始建立的海上货物运输合同演变成有提单受让人加入的三方海上货物运输合同。转引自刘萍著:《无单放货中国际私法问题研究》，法律出版社2008年版，第4页。

⑫“海上货物运输合同，通常都是为第三人 (收货人)的需要而订立的合同……收货人虽未参与合同的签订，但在合同成立后，便享有一定的权利，承担一定的义务。”转引自夏斗寅著:《海商法基础》，法律出版社1988年版，第60页。也有学者认为:“海上货物运输合同具有以下特征……收货人虽然不是海上货物运输合同的当事人，但根据承运人和托运人在海上货物运输合同中的约定或者法律的规定，可直接取得合同规定的某些利益，并承担合同约定的或者法律规定的某些义务。”转引自司玉琢著:《海商法》，法律出版社2003年版，第100页。

⑬当然也有学者试图以无因管理说来对提单独立的债权、债务关系作出解释，但显然承运人交付货物是其法定义务，哪里能谈得上无因管理呢?

⑭国内诸多学者是将提单法律功能与提单法律性质两个问题，不加区别地混在一起讨论。

⑮对事物的区分应依据其本质而定，事物的本质主义集中关注本质和个体同一性之间以及本质和类型之间的关系。本质主义主张认为，在事物所具有的性质中，能够区分出它的本质属性和偶然属性。对象的性质对于它是本质的，只要该对象存在着，它就不能不具有这些本质。如果本质是内在于事物的，那么就存在着对象及其性质的必然真理。转引自(美)尼古拉斯·布宁，《西方哲学英汉对照词典》(余红元编著)，人民出版社1978年版，第322页。

⑯海商法第71条对提单列举式的定义，在国外著作中就明确地被表述为功能 (function)，而非性质(nature)，参见 IVOR R．SALTER: ＜Business and Law for the Mariner＞ ， Brown ， Son and Ferguson， Ltd， Glasgow，2008 ，p170;Michael White: ＜Australian Maritime Law＞ ，the Federation Press Press 2000 ，p85。

⑰有学者认为:“由于物权、债权概念是一个相对封闭的类型结构，因而在瞬息万变、一日千里的社会经济发展面前，日益成为法律适应现实生活的障碍。”转引自余延满:《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第66页。

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