国际协议在内地与特别行政区之间的适用

■陈 虹

国际协议一般是指调整国家之间权利义务的法律规范，在不同缔约方之间适用，用来解决不同缔约方之间的法律冲突问题。港澳回归前，中国内地作为一个整体，统一适用国际协议，香港、澳门作为分别由英国、葡萄牙负责国际关系的领域适用国际协议，那时内地与港澳之间的法律冲突在条约法上实际是属于中国与英国、葡萄牙之间的法律冲突，主要是通过国际协议来解决。港澳回归后，内地与香港特区、澳门特区成为一个主权国家内实行不同法律制度的区域。按照香港特区基本法和澳门基本法的有关规定，中国缔结或加入的国际协议可以延伸适用于香港特别行政区、澳门特别行政区 (以下简称香港特区、澳门特区)，特别行政区经授权可以自己的名义缔结或加入某些国际协议。由此可见，国际协议在中国不同区域内出现了不同的实施途径，国际协议是否还能统一地适用于内地与港澳特区，成为各方学者关注的问题，本文将就此问题展开讨论。

本文讨论的国际协议不包括以下两类:第一类，内地与港澳特区之间签署的协议。内地与香港、澳门特区同属于一个中国，内地与港澳特区之间签署的协议不能被称为国际协议。第二类，外交、国防类国际协议。特别行政区是中国不可分离的部分，中国对其享有主权并行使治理权，按照基本法的规定，特别行政区的国防、外交事务由中央政府统一管理，凡中央政府缔结的象征国家主权的政治、国防、外交类的国际协议，内地与特别行政区作为一个整体统一适用该类国际协议。

一、中国参加并延伸适用于特别行政区的协议在内地与特别行政区之间的适用

缔约权是国家的当然权力，是国家行使主权的一项重要权能。国际协议由主权国家缔结，并根据协议的规定和国际法的规则在国家全部领土内或经缔约国声明在其部分领土内适用。通常而言，一个国家的地方行政区域没有缔约权，不能缔结或参加国际协议，但是，基本法授权特别行政区可以在特定领域内单独缔结国际协议，参加国际组织。中国参加或缔结并延伸适用于特别行政区的国际协议是指由中央政府缔结或参加的，并声明适用于特别行政区的国际协议。在未声明的情况下，中国缔结或参加的国际协议，除按照国际协议的性质和协议本身的规定必须适用于国家全部领土外，通常不在特别行政区适用。

内地与特别行政区是不同法域。法域是指具有独特法律制度的特定范围，法域具有两个特点:第一，具有独特的法律制度，法域所具有的独特法律制度有时包括所有法律部门，有时只包括法律的某些部门或法律的某些方面;第二，法域为特定范围，法域依独特法律制度管辖的区域大小而定，可以是国际性法域，如欧盟;可以是国家法域，即以国家为单位的法域，如意大利;可以是一个国家内部地区为单位的法域，如美国各州。

内地与特别行政区之间是区际法律关系，内地与特区是一国之下的区与区的关系。内地与特别行政区不是行政区划中的地区之间的关系，而是实行不同法律制度的区域关系，内地整体作为一个区，实行社会主义法律制度，香港特区是实行普通法的地区，澳门特区是实行大陆法的地区，内地与特别行政区各法域间具有相对独立性，一方面，内地、香港特区、澳门特区各个法域之间的法律制度是平等的，拥有独立的立法机构和独立的司法制度;另一方面，各法域受到中央立法的制约，如法域内施行的独特法律制度的范围受到中央立法的限定，各法域之间法律冲突的解决在一定程度上受制于中央立法。[1]（P600）在此，笔者将中国参加并延伸适用于特别行政区的多边协议分为国际司法协助类和国际民商事协议类，并以此来探讨多边协议在内地与特别行政区的适用问题。

（一）国际司法协助协议的适用

司法协助是指一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达司法文书、代为调查取证等。广义的司法协助还包括承认和执行外国判决和仲裁裁决。司法协助又可分为民商事司法协助和刑事司法协助两大类，民商事司法协助围绕民商事诉讼活动展开，刑事司法协助则围绕刑事案件展开。

1.基本法分别规定了适用范围的司法协助

国际司法协助多在不同国家的司法机构之间进行。香港、澳门特区是中国的一个地方行政区，从严格意义上说，香港、澳门特区不可能有独立的涉外司法协助制度。但是考虑到香港、澳门特区的历史现实，中国恢复对香港、澳门行使主权后，特别行政区作为中国的独立司法区域，保留了独立的司法权和终审权。为了有利于特别行政区法院的司法审判活动顺利进行，基本法分别对特别行政区与中国内地、与其他国家和地区的司法协助做出了规定。如《香港特别行政区基本法》第95条规定:“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”该法第96条规定:“在中央人民政府协助或授权下，香港特别行政区政府可与外国就司法互助关系作出适当安排。”《澳门特别行政区基本法》第93条，第94条与《香港特别行政区基本法》规定的措辞一致。上述规定表明，香港、澳门特区与内地之间的司法协助既不能单独适用香港、澳门特区与外国的双边司法协助协议，也不能适用多边司法协助协议。

2.本身具有适用范围的国际司法协助协议

目前，内地与香港、澳门特区均适用的民商事方面的国际协议主要为:《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》、《承认及执行外国仲裁裁决公约》等。这类公约都有适用范围的规定，例如《承认及执行外国仲裁裁决公约》第1条规定:“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。”该公约所指的仲裁是在不同缔约国间需要承认执行的仲裁，排除了一国内部各法域之间适用公约的可能性。而刑事方面的国际协议主要有:《关于制止非法劫持航空器的公约》、《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》等，这些公约的条文中同样有适用范围的规定，还有要求各缔约国将公约所规定的犯罪以国内法形式转化实施的规定，这些公约在内地与特别行政区之间的适用不存在冲突。

3.具有很强公法性的国际司法协助协议

国际民事司法协助协议在很大程度上规范的是缔约国之间在调查取证、文书送达、法院判决和仲裁裁决的相互承认与执行等问题上的协作关系，尽管会涉及私人的诉讼权利和诉讼义务，但其具有的国家间公法性质没有改变，该类协议通常在缔约国内的适用是强制性的，不能由法院或当事人选择。同样，刑法的公法性，决定了刑法更多从公共利益的角度出发规范社会行为，使得国际刑事司法协助的公法性显现出该类国际协议的强制性特征，只能适用于缔约国之间，不能自行选择在缔约国内部不同法域之间适用。

（二）国际民商事协议的适用

按照解决法律冲突法律途径的规定，我们可以把国际民商事协议分为统一实体法公约和统一冲突法公约。

1.国际民商事统一实体法可以由当事人选择适用

国际民商事统一实体法公约在不同程度上体现着契约自由的理念，有些公约明确允许当事人排除公约的适用，减损公约的规定与效力，具有一定的任意性，由此可以反推出不排除当事人选择适用公约。例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》(简称CISG公约)第6条规定:“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约任何规定或改变其效力。”这表明公约是任意性规范，而非强制性规范，当事人可以在整体上排除适用公约，使公约的全部条款都不适用于销售合同，当事人也可以排除或变更公约某一条款的内容。关于公约的选择适用问题，联合国贸易法委员会《关于

＜联合国国际货物销售合同公约＞判例法摘要汇编》对“选择适用”部分给出了明确的答案:未声明在本公约不适用的情况下双方当事人是否可以指定本公约作为适用于其合同的问题……并不一定就意味着禁止双方当事人“适用”……因为当事人意思自治原则足以允许双方当事人“适用”公约。[2]

2.国际民商事统一冲突法一般不适用于内地与特别行政区之间

某些国际民商事统一冲突法公约隐含有不排除适用于一国内不同法域之间的规定。该种规定一般有如下表述形式，其一是规定一国没有义务或不必须将该法适用于国内不同法域之间的冲突，例如1985年《关于信托的法律适用及其承认的公约》第24条规定:“由各自有其有关信托的法律规则的不同领土单位所组成的国家，没有义务将本公约适用于仅仅发生在这些领土单位之间的法律冲突。”①其二是规定可以适用于一国内不同法域之间，同时又规定在不导致适用其他国家法律时，可以不受公约约束，例如1973年《海牙产品责任法律适用公约》第12条规定:“若一国由几个领土单位组成，而且每一领土单位有其自己关于产品责任的法律规则，为按照本公约选择适用法律之目的，每个领土单位应视为一个国家。”该《公约》第13条又规定:“若一个具有统一法律制度的国家根据本公约第四条和第五条不受适用另一国家的法律拘束，则一个拥有不同领土单位，而且各自订有其自己关于产品责任的法律规则的国家可不受适用本公约的拘束。”②

但是，大部分国际统一冲突法明确排除或没有规定可以适用于国内不同法域。例如1989年《海牙死者遗产继承的准据法公约》就没有相关规定，1980年《欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约》则明确排除公约在国内不同法域之间适用，该《公约》第19条规定:“在一国内其不同的领土单位各有其自己关于合同债务的法律规则时，仅仅在这些领土单位间发生的法律冲突不适用本公约。”

尽管有些冲突法公约规定不排除适用于区际法律冲突，但通常法院不会适用。从国际实践角度看，国际统一冲突法公约的缔结数量以及参与缔约的国家都非常有限，远比国际统一实体法公约少。冲突法是一种法官适用的法，当事人一般不能选择适用何种冲突规范，因此，国际统一冲突法公约不能经由当事人的选择适用于解决国内不同法域之间的法律冲突。对于法官而言，法官适用国际法是严格受到有关适用国际法的国内法规则的限制，如果公约本身没有明确规定可以适用于一国国内不同法域之间，或者虽规定可以适用，但国家在缔结或参加此类公约时或公约在国内适用时没有声明公约可以适用于国内不同法域之间，则公约不能适用于解决国内不同法域之间的冲突。

二、特别行政区具有单独缔约地位的国际协议在内地与特别行政区之间的适用

按照基本法的有关规定，在某些领域，特别行政区可以单独对外缔结国际协议，加入国际组织。从港澳回归后的外交实践看，特别行政区具有独立地位参加的多边国际协议主要表现为因加入国际组织而适用的国际组织的有关规章和协议，例如香港、澳门特区是国际刑警组织的会员，是世界贸易组织(WTO)的正式成员。以下以世界贸易组织一揽子协议(以下称WTO协定)为例具体分析。

（一）特别行政区在WTO中的法律地位

1.WTO成员方是以单独关税区为标准，不以主权国家为标准

根据GATT1947第26条、第31条和第33条的规定，只要是单独关税区，不管是否为主权国家，都可以按照规定的程序成为GATT缔约方。《WTO协定》秉承了GATT1947有关成员资格的规定。尤其是《WTO协定》的解释性说明特别强调，“本协定和多边贸易协定中使用的‘country or countries’应理解为包括任何WTO单独关税区成员。对于WTO单独关税区成员，除非另有规定，如本协定和多边贸易协定中用‘national’一词表述，该表述也应理解为是指单独关税区。”[3]（P42）可见，WTO的成员资格是以单独关税区为标准，是否为独立的主权国家不是WTO成员资格的必备条件。

2.特别行政区是以单独关税区身份成为WTO的成员

按照GATT1947第26条第5款第3项的规定:“原由一缔约方代表其接受本协定的任何单独关税区，如拥有或取得处理对外商务关系和本协定规定的其他事项方面的充分自治权，经由对其负责的缔约方发表声明确认上述事实，应视为本协定的一个缔约方。”英国是GATT的创始国，并于1948年将该协定延伸适用于香港，当时的香港作为英国的海外属土，还不是GATT的独立缔约方。1984年12月中英两国政府签署《中英联合声明》，宣布香港为自由港和单独关税区。经过与GATT的商谈，依据GATT第26条第5款第3项的规定，1986年4月，中英两国政府同时向GATT秘书处递交声明，英国声明香港作为一个单独的关税地区，享有贸易自主权，自1986年4月23日起成为GATT的缔约方。中国政府声明自1997年7月1日起，香港特别行政区将以“中国香港”的名义继续以单独关税区身份作为GATT缔约方。葡萄牙1962年加入GATT时，澳门是葡萄牙的海外省，澳门与葡萄牙是作为一个关税区，适用GATT的规则，1987年，中葡两国政府发表《中葡联合声明》，宣布澳门作为自由港和单独关税区。同样依据GATT第26条第5款第3项的规定，1991年1月，中葡两国政府同时向GATT秘书处递交声明，共同完成了澳门成为GATT缔约方的转换程序。根据上述安排，1995年1月1日起，香港、澳门以单独关税区的身份成为WTO的创始成员方。

（二）WTO各项规则在内地与特区之间平等适用

虽然《WTO协定》第13条规定“多边贸易协定在特定成员间不适用”，但中国内地、香港、澳门均没有适用该条，因此，中国内地、香港、澳门之间，与其他成员方之间在WTO范围内所享有的实体权利和承担的实体义务是一致的，即WTO的各项规则以及各项原则都平等的适用于内地与港澳单独关税区之间。

1.特别行政区是WTO的正式成员方，特别行政区政府有权代表特区独立参与WTO常设机构的会议

《WTO协定》第4条第1款、第2款规定，WTO的决策机关是部长级会议，部长级会议由所有成员的代表组成，总理事会在部长级会议休会期间，行使部长级会议的职能，总理事会也由所有成员的代表组成。在WTO部长级会议和总理事会中，中国和中国香港、中国澳门的代表分别代表中国内地、香港特别行政区、澳门特别行政区参加会议，并代表各自的经济利益。特别行政区还可以单独成为WTO分理事会和委员会的成员，可以中国香港、中国澳门的名义独立派遣驻WTO的常任代表。

2.特别行政区是独立的成员方，可以利用WTO争端解决机制独立承担责任

根据《关于争端解决规则与程序的谅解备忘录》(以下简称《谅解备忘录》)第1条的规定，该《谅解备忘录》附录1所列各项协定的磋商和争端解决规定所提出的争端以及各成员间涉及《WTO协定》和《谅解备忘录》规定的权利和义务的磋商和争端都可以依据该《谅解备忘录》来解决。中国、中国香港、中国澳门各自拥有独立的申诉权，独立承担责任，中国香港、中国澳门如果发现其权利遭受WTO其他成员损害，可以按规定的程序独立提出申诉，如果其他国家发现中国香港、中国澳门违反WTO的义务，可以直接对其提出申诉。同理，在WTO体制下，中国内地与中国香港、中国澳门之间的争端，也属于WTO不同成员之间的争端，也可以通过WTO争端解决程序解决。

（三）WTO协议适用于内地与特区之间的法律限制

尽管如前所述，中国内地与特别行政区在WTO中是平等的成员关系，可以独立行使WTO一揽子协议规定的各项权利和独立承担各项义务。但必须铭记，特别行政区是中国的地方行政区域，特别行政区的一切权力源于中央的授权。作为一个国家内的地方政府，在处理与其他国家、其他地区的经济贸易关系时，能否作出与中央政府完全相反的决定，是否可以毫无顾忌地利用争端解决机制申诉其他成员方，能否在其他成员方申诉中国时，加入第三方行列，或加入申诉方行列，能否独立申诉中国等问题，需要审慎考虑。同时，特别行政区与内地，是不同于完全独立的国家或单独关税区，也是一国之内的经贸关系，应该在WTO的规则范围内，发展更加紧密的经贸关系。

WTO规则在内地与特别行政区之间的适用受到“一国两制”的限制，中国与中国香港、中国澳门属于同一主权国家，基于国家利益原则和共同的经济利益，更可能通过协调，在参与多边经贸谈判和WTO决策中采取共同的立场。[4]与此同时，还必须重视利益均衡，在维护国家利益的同时，应当充分考虑内地与特别行政区具有不同的经济制度、不同的产业结构、不同的经济发展水平，不能以牺牲一方发展为代价，以压制一方的利益来满足另一方，应尊重各独立关税区的发展意愿，兼顾各方利益，协调各方立场，以期达到在WTO中的共赢。

制度经济学研究表明，制度并非单纯的文本变化，蕴涵着非正式约束的文化也会在制度的演进中起重要作用，从而成为制度变迁路径依赖的重要根源。[5]在这一变迁过程中，体现了各国综合实力的角力，各国在国际社会中都面临着是跟随规则，还是引领规则的境地，中国应当从适应规则，使用规则的被动层面上向参与制定新规则的主动层面迈进，充分利用在WTO中一国多席的优势，参与制定新规则。

因此中国必须遵循WTO一揽子协议的规则，内地与香港、内地与澳门之间的经济合作是在一个国家、两种制度、两个单独关税区之间的合作，需要充分考虑“一国两制”框架下两地经济和社会各个层面的独立性和独特性，需要在遵守WTO贸易规则的前提下进行合作，这决定了两者间的合作是一种“有限的合作”，不可能完全融合。

利用WTO规则，在有限合作中发展更加紧密经贸关系。作为国际贸易体制的基石的最惠国待遇原则，是贯穿WTO所有多边贸易协议的基本思想，成员间的经贸关系，都必须符合该原则的要求。但是，世贸组织的最惠国待遇原则存在着诸多例外，如依据《关贸总协定》第24条和《服务贸易总协定》第5条关于区域贸易协定的规定，以及《差别与更优惠待遇，互惠及发展中国家更充分参与》决议中的授权条款，成员间如签订了区域贸易协定，则其相互间在上述领域给予的贸易优惠，不受最惠国待遇原则的约束。以此为据，内地与香港、澳门特区签订了《更紧密经贸关系的安排》，在该安排内，内地与香港、澳门特区承诺，相互给予对方以特别的贸易优惠。

三、结论

国际协议是否可以适用于内地与特区之间，解决内地与特别行政区之间的法律适用问题，既要对国际协议进行分类研究总结出类别共性，也要对国际协议进行逐一研究。中国缔结或加入并延伸适用于香港、澳门特区的多边国际协议，一般而言，涉及民事诉讼程序、民事司法协助、刑事司法协助等带有公法性质的国际协议，通常都会规定在缔约国之间进行，涉及国家与国家之间的关系，具有强制性特征，不能适用于内地与特区之间，但是特区与内地之间可以参照公约签订有关区际协定，在内地与特区之间适用。如果国际统一实体法公约本身规定可以由当事人约定排除或减损公约的适用，或体现出任意性，则可以选择性适用于内地与特区之间。对于允许特区单独成为当事方的国际协议，国际协议可以在内地与港澳之间适用，例如WTO一揽子协议，中国、中国香港、中国澳门作为WTO成员的法律地位已经为WTO及其全体成员所承认和接受。从国际层面看，他们是WTO这一国际经济组织的平等成员;从国内法层面看，他们是同一主权国家的不同关税区。为谋求三地之间的共同发展，可以利用WTO规则体系，依据国家主权原则和具体情况，以更加灵活的方式建立三地之间的更加紧密经贸关系。为促进与其他成员方之间经贸关系的良性双赢发展，可以利用三地在WTO中的多席位优势，根据利益最大化原则，采取三地共同磋商的方案，齐心协力与其他成员方发展经贸关系。

注释:

①1973年《海牙扶养义务法律适用公约》第17条有类似规定。

②1978年《海牙代理法律适用公约》第19条与第20条具有类似规定。

[1]丁伟.国际私法学[M].上海：上海人民出版社，2004.

[2]宣增益，王延妍.我国法院对《联合国国际货物销售合同公约》的适用[J].法学杂志，2012，（5）.

[3]赵维田.世界贸易组织（WTO）的法律制度[M].长春：吉林人民出版社，2000.

[4]曾华群.略论WTO体制的“一国四席”[J].厦门大学学报（哲学社会科学版），2002，（5）.

[5]李燕萍.粤港澳紧密合作中法律协调的法理思考[J].港澳研究，2009，（冬季号）.