反腐视角下的我国财产申报制度与刑法制度的衔接

张曙光，杨会友

(1.井冈山大学政法学院,江西 吉安 343009；2.安徽省人民检察院,安徽 合肥 230000)

“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”是我国反腐败斗争的指导方针。根据这一方针,对于腐败问题,我们既要治“标”,更要治“本”；既要有严厉的法律制裁手段,更要有一般性的预防儆戒制度。我国目前反腐斗争的“支柱性”手段仍是针对 “孤立的犯罪”个人进行刑罚惩治的刑法制度,缺乏强有力的、具有涵盖性的预防、儆戒机制的制度体系。①刑法针对的是严重的孤立的个人侵犯统治秩序的行为,贪腐犯罪虽然较多,但受到刑事惩治的毕竟是少数,可以视之为对“点”的反腐措施。相应地,对全体或大多数公职人员的一般性的预防、儆戒制度是对“面”的,具有覆盖性的措施。我们应建构以预防、儆戒为主的财产申报制度与以严厉惩治为特点的刑法反腐制度“联袂”的反腐法律制度体系。其中,如何处理我国财产申报制度与刑法之间的关系、做到二者之间的有效衔接是一个重要课题。

一、反腐视角下的财产申报制度与刑法的一般关系分析

财产申报制度是近代以来在西方国家首先出现,并为现代各国反腐斗争实践中所普遍接受的一项重要的、基本的廉政法律制度。②财产申报制度起源于240多年前的瑞典家庭财产收入申报制度。1766年,瑞典公民就有权查看从一般官员直到首相的纳税清单。此外,还有一种说法认为财产申报作为一项法律制度,始于1883年英国的《净化选举,防止腐败法》。它要求法定范围内的国家公职人员依照法定的期限和方式,向有关机关如实申报其财产状况及变化情况,接受有关机关监督检查。［1］如果违反相关义务,那么将根据情况对相关人员予以纪律、行政、经济乃至刑事制裁。申报公开、如实申报和强制申报是其三大基本原则。

财产申报制度具有有效遏制、预防腐败现象、廉洁公职人员行为的功能。联合国相关机构③该机构全称是联合国社会发展和人道主义事务中心预防犯罪和刑事司法处。编写的《反对腐化实际措施手册》(以下简称《手册》)准确地描述了它这种功能:“可以实现警告和预报,据此可以看出一个公职人员的消费水平和生活方式是否与其收入相符,如不相符,即可要求其做出解释,或对其进行监督观察。 ”［2］(P19)其特点是通过对公职人员“物”的直接监控来间接防范公职人员的贪腐行为,这是对直接规范公职人员行为的传统制度的有效补充,但更为有效和易于操作。它使公职人员的财产状况暴露在“阳光”之下,对其进行常规性、普遍性的监督,不仅能有效遏制腐败现象的发生、防止轻微的贪腐行为发展为严重的犯罪,而且也易于发现腐败现象和贪腐犯罪,因而有“阳光法案”、“终端反腐”之誉。财产申报制度的功能和特征,决定了它在各国反腐斗争制度体系建构中处于重要的、基础性地位和作用。事实证明,凡是政府廉洁指数较高的国家通常都是那些具有完善的财产申报制度的国家。

刑法是人类社会进入国家以来的一种预防和惩治犯罪最为严厉的常法,是良好社会的秩序、安全和稳定的最后保障和维护者,也是除其自身之外的其他法律制度的保障法。各国政府面对无处不在、防不胜防的腐败现象必然要动用和倚重刑罚予以严厉打击。但是,刑法任何目的的实现都必须以惩罚为基础或基本手段,刑法的适用将导致公民的财产、自由、名誉乃至生命的丧失,这将使社会本身也付出较大的代价和成本,因此,刑法通常被称为最后手段法、事后法,是社会在不得已的情况下才采取的手段。笔者认为,在反腐斗争中,刑法固然起“定海神针”的作用,但仍是最后的手段作用。只有如此,才符合“惩防并举,重在预防”的方针。

财产申报制度与刑法虽然在性质上、目标和功能上等各不相同,在反腐斗争中的作用也各有偏重,但二者也存在相辅相成、相得益彰的密切联系:

一方面,财产申报制度有助于提高刑法反腐的效能和水平:首先,在整个反腐斗争体系中,财产申报制度在源头上预防控制腐败,对许多腐败行为起到第一次有效拦阻作用,经过这种源头控制和“拦阻”,腐败行为就会大为减少,重大的、严重的贪腐行为数量就会下降,这就减少刑法制度惩治的任务和压力,降低刑事司法资源成本和社会成本,有助于刑法制度反腐发挥更好的效能。其次,财产申报制度的有效适用能够及早发现犯罪线索、能为刑法制度反腐提供犯罪事实、证据材料,有助于发挥刑法制度反腐的威力。如多数贪污、受贿等腐败犯罪通常具有私密性质,“自然”案发通常有待时日,证据难以收集,影响及时打击。有了财产申报制度,就可以较早的发现犯罪线索,保留和固定犯罪事实证据,保障刑事追诉的顺利进行。再次,财产申报制度为新的刑法反腐制度创建提供前提和法理基础。财产申报制度为公职人员设定了申报义务,如果公职人员拒不申报、拖延申报或不实申报,或者,不能说明财产的合法来源,那么立法者可以此为理由设立罪名进行刑事惩治,这就使刑事法网更趋严密,更有利于发挥惩治腐败现象的效能。此外,事实也证明,一国如果没有财产申报制度或财产申报制度运行不畅,那么其刑法反腐制度的效果就会大为降低。

另一方面,刑法制度是财产申报制度有力保障,对其发挥作用提供有力支撑。财产申报本质上是一种主要由行政法律规范组成的行政法制度,虽然也有自身的惩罚手段,但是仍需要刑法作为制度运行的“后盾”。刑法能对财产申报制度提供有力保障:一是针对一定违背财产申报制度规定的申报义务而不履行的行为,如拒不申报、申报不实、拖延申报等,情节较为严重的,可在刑法上确立公职人员拒不申报罪、公职人员申报不实罪等予以刑事制裁,以最严厉的手段保证财产申报制度得以切实贯彻；二是对拥有较多或巨额财产的财产公职人员被监察时拒不说明、不能说明财产来源的情况确立财产来源不明罪；三是根据财产申报制度发现公职人员存在贪污、贿赂行为的,刑法将追究其贪污、贿赂犯罪予以支持配合等。第一、二种情况典型地表现为对财产申报制度的维护。第三种情况则体现了刑法对财产申报制度支持。显然,如果没有刑法这种强有力的保障,仅依靠党纪政纪处分、行政处分是难以保障这一制度的有效适用。

所以,财产申报制度和刑法虽是两种性质不同、功能各有偏重的法律制度,但在反腐制度体系中,二者却能够起到相辅相成、相得益彰的反腐作用。我国反腐制度体系的建构,也可同时容纳两种不同制度,让二者在反腐斗争中相互呼应、互相借助,共同发挥反腐威力。此外,无论是从刑事政策的基本方针即“惩防并举、重在预防”出发,还是从人权保障的理念出发,财产申报制度的预防作用在反腐斗争中应得到优先强调。

二、我国目前以刑法为主的反腐制度体系检讨

我国改革开放后,经济、社会迅猛发展。与此同时,公权力领域也出现“异常”的贪污腐化现象,一些国家工作人员利用手中权力大搞权钱交易等违法犯罪活动以敛取钱财,严重损害了人民大众利益和党和政府的形象,影响了廉洁高效政府的创建和市场经济的健康发展。目前腐败问题已经成为关系到我国党和政府生死存亡、改革开放事业能否最终成功的重大问题。

为了遏制腐败现象,我国立法(主要是刑事立法)迅速做出反应,不断严密刑事法网,扩展打击范围,加大刑罚惩治力度,以加强和提高反腐斗争的力度和水平。如1997年新刑法典设贪污贿赂专章,确立了比较完善的刑法反腐罪名体系；受贿罪从最初的单一刑种扩展到今天的单位受贿罪、介绍贿赂罪、利用影响力受贿罪等一组刑种,主体的范围也不断扩展。最能说明问题的是巨额财产来源不明罪的确立:为了克服因贪污贿赂罪多发性、隐秘性带来的实务上常难以具体查明一些国家工作人员拥有的明显超过合法收入、差额巨大财产的来源、难以依照传统罪名(如贪污、贿赂等)予以定罪的问题,在尚没有确立财产申报制度的情况下,1988年国家立法机关单独确立了著名的巨额财产来源不明罪:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论,处5年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处没收其财产的差额部分。”目的是在传统贪污贿赂等反腐罪名之外另设的一个专门的补漏性、堵截性罪名,以严密法网、防止有“漏网”之犯罪。此外,我国还一直不断地借鉴国外反腐经验,加强国际合作和交流,以不断提高刑罚反腐斗争的水准。今天,我国刑法反腐制度体系总的来说已经较为完善,我国反腐制度体系形成了主要依赖刑法作为反腐主要手段的格局。

但是,尽管经过长期的努力,我国的腐败现象仍处于高发状态,反腐形势没有多少改观,刑事司法在实务中不堪重负,刑罚惩治对腐败犯罪的影响也似乎越来越弱,而刑法反腐制度体系已没有多少提升空间。如前文提到的巨额财产来源不明罪,该罪一经颁布就立即在司法实务中得到频繁适用,成为目前反腐斗争的一个不可或缺的罪名。但我国腐败犯罪大案要案频发,案件数量、涉案数额是如此之多、之大,使该罪预期的有限堵截和惩治作用效果已变得无足轻重,甚至一定程度上“异化”为贪官们为自己开脱罪责、逃避严惩而争先进入的“避风港”、“安全岛”。这迫使立法者在《刑法修正案 (七)》将其法定最高刑从5年提高到10年,但仍不能改变这一现状。事实上,从世界范围看,我国巨额财产来源不明罪的法定刑幅度已经是最高的了。这里根本不是巨额财产来源不明罪的法定刑问题,而是在于其上游出现了太多的、涉案数额越来越大的巨额贪腐行为,相比这些巨额贪腐行为,巨额财产来源不明罪的惩治已难以构成什么威慑和遏制了。①值得注意的是,由于财产来源不明罪是贪污、贿赂等犯罪的补充性、堵漏性罪名,在多数贪腐犯罪案件中与贪污罪、受贿罪等一起出现,由于数罪并罚制度,巨额财产来源不明罪的量刑对最后量刑结果通常微不足道,甚至是毫无影响,失去了其威慑意义。这一反腐利器的现实“窘境”,其实是整个刑法制度反腐困境的一个 “缩影”。我国现行刑法反腐制度无论是其完善程度、严厉程度和现实效果等,都是可以称道的,在现实中也对遏制腐败发挥着中流砥柱的作用,但是在严峻的腐败犯罪形势面前却让人有“孤军奋战”或“寡不敌众”之感。

问题的根源在于我国反腐制度体系建设严重依赖刑法,轻视刑法之前一些常规、有效的预防腐败犯罪的制度或机制的建构,特别是缺乏严格意义上的财产申报制度。由于缺乏对公职人员的财产状况常态、有效的预防监督机制,公职人员的腐败行为呈现自然成长状态,出现后又得不到及时制止,任其发展成为腐败犯罪,无疑增添了刑法反腐制度的工作量,而且因为不能适时地发现违法犯罪情况,等到事后才发现腐败犯罪的现象,难免会因“事过情迁”难以收集、提供足够的证据而妨碍对其进行有力制裁,实务上不能不退而求其次运用巨额财产来源不明罪来进行有限惩治,这本身已经妨害了刑法反腐的效果。而此时许多案件往往已发展成为惊天大案、复杂大案,数额巨大且难以查清来源,结果只能按照巨额财产来源不明罪的法定刑“从轻”处理,②与贪污罪、贿赂罪等罪相比较,巨额财产来源不明罪是“轻罪”。这就使得该罪“异变”为贪官们的“安全岛”或“保护伞”,成为人们所指责对象。这说明,如果缺乏常规、有效的预防腐败犯罪机制,单凭倚重刑法制度反腐,无论增添多少个刑法罪名、设置多少道最后防线、提高多少刑罚量,恐怕也难以抵挡汹涌而来的腐败犯罪浪潮。相反,如果刑法之前有常规的、有效的对公职人员的行为或财产状况进行监控的制度,不仅可以在刑法 “上游”拦截大量可能发展成为犯罪的腐败行为,将处在萌芽状态的腐败行为消灭,防止微小的腐败行为发展成为复杂、令人震惊的大案,具有独立反腐的价值,减少刑法制度反腐的压力,还能够提升现有刑法制度反腐的能力和效率。因为这种常规性、有效的监控能够及时发现公职人员的行为与财产的“异动”,因而能够及早地收集和固定证据,有利于迅速及时地运用刑罚手段对腐败犯罪进行有效打击,减少腐败行为对社会的伤害。

因此,无论是从我国反腐方针、一般理论和现实性来看,我国都亟待建构财产申报制度与刑法“联袂”的反腐制度体系,而不是单纯依赖刑法制度反腐的体系。根据目前我国处于急剧的社会转型期、犯罪高发期的严峻现实,必须尽早确立具有涵盖性的、有效的、具有预防、预警和刑事司法铺垫和辅助功能的财产申报制度。根据财产申报制度与刑法反腐的一般关系和反腐方针的要求,还应当以财产申报制度为主要倚重重构我国整个反腐制度体系,改变过去倚重刑法制度反腐的反腐制度体系。

三、我国财产申报制度的建构及其与刑法的衔接

早在上世纪八十年代,在我国立法机关研究确立巨额财产来源不明罪的同时,国务院监察部会同法制局起草了 《国家行政工作人员报告财产和收入的草案》。然而,该草案迄今仍未面世。1994年全国人大将《财产收入申报法》列入“八五”立法规划；1995年4月30日,中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》,该《规定》被视为我国创建财产申报制度的里程碑；1997年1月31日中共中央办公厅、国务院办公厅又发布了《关于领导干部报告个人重大事项的规定》；2001年6月15日,中共中央纪委、中共中央组织部联合发布了《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》的行政规范文件；此外,个别地区还出台了《县(处)级领导干部财产申报规定(试行)》,等等。上述行政文件被人们称为目前我国“特有”的财产申报制度［3］,个别文件出台之初,还被誉为我国创建“财产申报制度”的里程碑。

但是,迄今为止,上述“财产申报制度”在我国无不形同虚设,几乎没有实际意义。资料表明,有关公职人员根据上述规定主动申报的概率通常是零,没有人因为上述“财产申报制度”的适用而被给予刑事处理。①根据统计资料显示,1997年至2009年,我国惩处县处级以上官员4万多人,省部级官员也有100多人,其中没有一人是因为执行上述《规定》的结果。具体参见许向阳:《“阳光法案”应尽快出台——关于建立“公职人员财产申报制度和公示制度”的思考》,载《中国改革》,2005年5期。原因是上述“财产申报制度”实在难以称得上真正意义(或严格意义、法律意义)上的财产申报制度:一是效力地位低。上述各种《规定》制定主体都是党政机关,在性质上属于政策性文件,不是严格意义上的法律制度,权威性、严肃性较差,引不起规范主体的重视。二是象征意义大于实质意义,文件内容简单、粗疏。以1995年《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》为例,该《规定》申报范围仅限于四类“收入”而不是所有“财产”,申报形式单一,受理机关是本机关的组织、人事部门等等。这种内容规定难以产生实际效果,很难实现对公职人员财产起到具有实际意义上的监控。三是普遍缺乏有力的制裁措施。上述《规定》尽管都规定了一定范围内公职人员申报收入或财产的义务或纪律,但是如果违反这种义务或纪律,那么仅得到的警告、记过等纪律处分(当然,这与上述《规定》本身都是政策性文件有关)。这种惩治措施过于“柔性”,难以保证公职人员进行申报、如实申报,必然使《规定》流于形式。四是申报制度很难达到财产申报制度的三大标准,即申报公开、如实申报和强制申报。这里以缺少申报公开为例说明。财产申报制度之所以被称为“阳光法案”,申报公开是其三大基本原则之一及制度首要内容。因为申报公开,公职人员的财产状况才能处于人民群众和有关部门的监督之下,“阳光法案”才能发挥其威力,才能有效震慑、遏制各种各样的腐败。我国的”财产申报制度“普遍缺乏这种公开性,如中共中央办公厅、国务院办公厅的两个《规定》只是要求申报主体向所在单位的领导班子公开其申报内容。而《广州市依申请公开政府信息办法》明确规定”领导成员廉洁信息“不应公开,与国际上通行做法明显相悖。缺乏公开性的财产申报制度,不仅使人民群众无法对公职人员实行监督,而且也导致有关机关无法对其有效监督和制约。

这种非严格意义上的财产申报制度,不仅无法在实务中发挥作用,也无法与刑法这种保障法衔接,更不用说与刑法一起构筑反腐制度体系,是没有现实价值的。这里的关键问题是应建立严格意义上(即法律意义上)的财产申报制度。

对于建构严格意义上(或法律意义上)财产申报制度的重要意义及基本内容,国内理论界、实务界已进行了较多的研究、探讨,本文已无须过多置喙。这里只就严格意义上的财产申报制度与刑法之间如何衔接略陈己见:

(一)二者在反腐斗争制度体系中的地位和作用问题。严格意义上的财产申报制度应当在反腐制度体系中处于基础性地位,在反腐斗争中发挥基础作用,而刑法在整个反腐斗争中应当主动“退居二线”,恢复其“保障法”、“二次法”的地位。财产申报制度在整个反腐制度体系中与其他一般性预防腐败法律制度(如公务员法)一起预防腐败、处罚轻微的腐败行为并防止进一步发展,这种预防主要通过保证相关人员不能腐败或难以腐败来实现。财产申报制度的这种预防作用在客观上有规范公职人员行为、“防微杜渐”、减少腐败犯罪之效,在价值层面有助于保彰人权,因而在政策上应当优先重视。刑法的主要功能在于惩治腐败犯罪以恢复被腐败犯罪侵犯的秩序,威慑其他腐败分子和不稳定分子,保障其他法律制度的贯彻执行的作用,但因其本质上是一种“剥夺”、“恶”,是社会肌体的“自虐”,应当在不得已时才采用的手段,因此,在政策上应处于“二线”地位,发挥着最后的手段作用,改变目前过度依赖刑法反腐的做法。

(二)刑法反腐的罪名体系、罪状、罪名法定刑幅度应适当调整。这里至少包括:

1.重新确定巨额财产来源不明罪在反腐制度体系中的地位和作用,并据此调整该罪罪状、降低量刑幅度。

由于我国目前没有严格意义上的财产申报制度作为前提,立法机关在刑法体系中确立巨额财产来源不明罪作为追究国家工作人员贪污、贿赂等犯罪的补漏性、堵截性罪名。这是一种权益之计,该罪在反腐斗争中只能发挥其有限的惩治作用。这种惩治作用也会由于该罪法定刑幅度较低而在面对大量腐败犯罪、涉案数额较高的案件时变得无足轻重。一旦确立严格意义的财产申报制度,巨额财产来源不明罪固然仍有其惩治腐败犯罪的作用,但更关键的意义在于对财产申报制度的有效适用起到保障作用。在制度、适用机制安排也能够“摆脱”对贪污、贿赂等关联犯罪以及对整个刑法的依赖,成为相对独立的罪名,其建构可直接与财产申报制度关联,可以以附属刑法的方式成为财产申报制度的组成部分。这种意义上的(巨额)财产来源不明罪才真正找到自己的价值归宿和体系归宿,才能充分发挥其应有的反腐作用。

在重新厘定巨额财产来源不明罪的价值定位和作用前提下,可改“巨额财产来源不明罪”为“财产来源不明罪”。现行的巨额财产来源不明罪要求以“国家工作人员拥有明显超过其合法收入、差额巨大的财产”为基本事实条件即“巨额”条件,在此条件基础上,才基于“不能说明来源”的事实进行“非法所得论”的推定,进而追究相关人员的刑事责任。在这里,“巨额”条件很大程度上体现了一种立法“犹豫”——推定有可能造成无辜,“巨额”条件的要求能够减少这种可能性、从而增强该罪的正当性。说到底,这是没有财产申报制度的无奈之举。然而,“巨额”的事实条件提高了该罪的 “门槛”,束缚了该罪发挥严密刑事法网、防止放纵犯罪的堵截作用,特别是在案件数量多、涉案金额大的情况下,其惩治效果可能也因此无足轻重。严格意义上的财产申报制度的创建为财产来源不明设立提供了充分的正当化基础。根据该制度,公职人员应定期申报并对所有财产说明来源,一旦对异常变动的财产不能说明合法来源的,那么我们就完全有理由推定其收入通过不光彩的手段获得,为了维护国家工作人员的清廉形象,以“财产来源不明罪”追究其刑事责任就是一个非常自然合理的事情,而不必要求推定为非法和“数额巨大”的条件要求。用“财产来源不明罪”取代“巨额财产来源不明罪”的益处多多,既有助于设置更为严密的刑事法网,也是对财产申报制度的适用的重要保障,但这必须以财产申报制度存在为前提。

应对财产来源不明罪规定较低的法定刑。一方面,确立了严格意义上的财产申报制度,那么,客观上就能够避免出现 “像今天这么多的国家工作人员巨额财产来源不明罪的尴尬现象,”［4］(P2)能够减少该罪“沦为”贪官的“避风港”、“安全岛”的“奇特景观”,立法机关也不必面临着提升该罪法定刑的压力。另一方面,财产来源不明罪回归了其主要是保障财产申报制度在现实中有效适用的作用,而不是为了惩治。在这种情况下,对财产来源不明罪规定较低法定刑是合理的。

2.可以确立拒不申报(包括拖延申报)财产罪、申报不实罪。财产申报制度为国家工作人员确立强制性的申报义务,为了确保这种制度的有效实行,提升刑法制度反腐的效能,我们可以借鉴国外的一些做法,在刑法中增设一定范围内的国家工作人员拒不申报财产罪和国家工作人员申报财产不实罪。针对一定范围内的主体,违反申报义务且情节严重的情况下,给予适当惩治。二罪的法定刑设置不必过高,如二年以下有期徒刑、拘役或者管制,单处或并处罚金、没收财产即可。如果行为人成立拒不申报财产罪或申报不实罪,同时又构成其他犯罪,可以从一重处罚。

(三)财产申报制度的确立应关照刑法反腐制度的适用,为刑法制度反腐提供实体和程序上“铺垫”。财产申报制度本质上属于一种行政法律制度,既有实体性的规定也有程序性规定。前者要具体明确公职人员的义务和责任,为刑法中相关罪名的确立做铺垫；后者规定程序,要注意行政义务履行、行政责任追究与刑事责任追究之间的衔接,注意证据、赃物的收集、保存、移交,最终能有助于使刑法上的罪名得到顺畅追究。