罗尔斯程序正义思想研究——以《正义论》为中心

叶国平

（井冈山大学政法学院,江西 吉安 343009）

罗尔斯程序正义思想研究
——以《正义论》为中心

叶国平

（井冈山大学政法学院,江西 吉安 343009）

程序正义是罗尔斯正义理论的核心。在1971年出版的《正义论》中，罗尔斯将程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义三种不同类型，以程序正义、尤其是纯粹的程序正义作为正义原则证成与实现的基础，使程序正义取得决定实体正义的优先地位。但在后正义论时期，罗尔斯的正义理论发生了“去程序化”转向，从单纯重视程序正义转向程序正义与实体正义并重。

《正义论》；程序正义；实体正义；纯粹的程序正义

《正义论》是美国当代最伟大的政治哲学家和伦理学家约翰·罗尔斯1971年出版的专门探讨社会正义问题的著作。该书出版后,评介与争鸣的论文、论著如洪水般涌现,形成了蔚为壮观的“罗尔斯产业”学术景观。我国学者中也出现了数次学习和研究罗尔斯的正义理论的高潮。但让人遗憾的是这些“火热”的研究遗忘了罗尔斯正义理论中的一些重要方面,程序正义、正义原则的程序主义证明和程序性应用问题就是没有引起学者的足够重视的问题之一。

一、正义的诸类型

正义是人类思想史上最具魅力的一个概念,从古希腊到后现代,无数思想巨匠执著于对它的探求。它也是一个像迷一样的概念,没有哪一个思想家有幸窥得其全貌。“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”［1］（P252）每一个人所看到的、所描绘的都只是正义向他展现的一种面貌。那么,作为晚近最杰出的正义理论大师,罗尔斯向我们描绘的是什么相貌的正义呢？

在《正义论》中,罗尔斯将正义分为实体正义①《正义论》中使用的是Substantial Justice一词,其在汉语中有两种译法:实质正义与实体正义。一般而言,在与形式正义对应时,学者习惯使用实质正义；在与程序正义对应时则通常用实体正义一词。本文为统一用词,凡是表示Substantial Justice之含义时,均使用实体正义。、形式正义和程序正义三种类型②也有学者指出,罗尔斯基本上将形式正义与程序正义作为同一概念使用,因此,正义只区分为实体正义与程序正义两种类型。我们认为这种观点不妥,形式正义只要求同等情况同等对待,而程序正义除了这一点外,还有程序参与、程序中立等要求；形式正义与实体正义一样,是一种结果正义,而程序正义则是过程正义。在罗尔斯的正义理论中,对形式正义一词的使用确实有含混之处,但基本上还是将两者作为两个不同的概念来使用。。实体正义是关于社会实体目标和个人实体性权利与义务的正义,这些实体性内容由作为社会基本结构的制度作出安排,只要符合社会正义原则的制度都是正义的制度,制度本身的正义就是实体正义。从社会正义的视角观察,实体正义所指向的制度是作为一个整体的社会体系的基本结构,必须将其与单独的一个或一组规范、一种制度区别开来。“一个社会体系即使各种制度单独地看都不是不正义的,但从总体上说它却是不正义的,这种不正义是各种制度结合成一个体系时产生的结果。”［2］（P57）同样,包含有某些不正义制度的制度体系整体上可能是正义的。一个规范或一种制度的不正义性可以因补偿了另一种更大的不正义而获得正当性的证明。形式正义是指对法律和制度的公正一致的管理,它强调的是规则的一致性、无差别适用,是对原则的坚持或对体系的服从。“如果我们认为正义总是表示着某种平等,那么形式的正义就意味着它要求:法律和制度方面的管理平等地（即以同样的方式）适用于那些属于由它规定的阶层的人们。”［2］（P58）程序正义也称为作为规则的正义,它存在于一种正义的社会基本结构①按罗尔斯的理解,社会基本结构包括政治、经济和其他社会基本制度安排。的背景之下,意指规则的制定与施行、社会合作利益与责任的分配程序本身所必须具有的正当性。

形式正义与实体正义的关系,要以对制度的全面理解为前提去把握。罗尔斯所说的制度是一种公开的规范体系,这个体系对职务和地位、权利与义务进行分配。制度具有双重性,“首先是作为一种抽象目标,即由一个规范体系表示的一种可能的行为形式；其次是这些规范指定的行动在某个时间和地点,在某些人的思想和行为中实现”。［2］（P55）前者是形式的制度,后者是现实的制度。罗尔斯说:“正义与否的问题只涉及现实的并且被公平有效管理着的制度。”［2］（P55）这里的“正义与否”中的“正义”,恰当的理解应当是“实体正义”。在形式的制度变为现实的制度之前,规范体系并不对社会合作利益作实际分配。形式正义则存在于形式的制度和现实的制度两者之中。制度一旦确定,作为一个公共规范的体系,必然要求形式上的正义、要求得到人们一以贯之地解释和执行。可以被人随心所欲地解释与对待的“规则”,将不成其为规则,更无公共性可言。因此,制度作为抽象事物总是具有形式上的正义性的。制度的落实与实体正义相关是毫无疑问的,但它怎样与形式正义相联系呢？形式正义本身内涵于制度之中,却又容易被制度的实施者所破坏,有时甚至假借维护实体正义之名。人性、认知的虚妄以及技术上的限制都将影响形式正义的实现。

在现实的制度之下,形式正义是否与实体正义保持一致？罗尔斯列举了两种相反观点,却未在其中作出选择。第一种观点来自西季维克,他认为:法律和制度可能在被平等地实施着的同时还包含着不正义,也就是说类似情况类似处理并不足以保证实体正义。因为形式正义只要求法律和制度被公正一致地执行,而不管被执行的制度是否具备实体的正义。苏格拉底的审判即为典型。据此,罗尔斯认为:“形式正义要求的力量或遵守制度的程度,其力量显然有赖于制度的实质性正义和改造它们的可能性。”［2］（P59）另一种观点是由朗·富勒在《法律的道德性》中提出的。这种观点认为“实体正义和形式正义事实上倾向于结为一体,因此,至少那些很多不正义的制度是不可能被公正一致地管理的,至少这种情况很少见”。［2］（P59）因为人们研究发现,凡发现有形式正义的地方,一般也能发现实体正义。罗尔斯认为这种观点是有一定道理的,但不想作进一步考察。有一点是可以肯定的,那就是罗尔斯认定无论实体正义存在与否,形式正义总是有价值的。形式的正义排除了一些重要的不正义,在形式正义保护之下,即使制度是不正义的,前后一致也比反复无常好,处于不利境地的人们还可以作出选择以最大限度避免不正义的制度对自己的侵害；而缺少了形式正义,人们就无法对自己的生活前景和行为结果进行预测。所以说:“在一个实体上不正义的制度中,形式上的正义还可以保障弱者所分得的一份起码的权益；如果连形式上的正义都没有,连这一点少得可怜的份额也会被侵占。”［3］（P38）

程序正义与实体正义有着非常明显的区别。实体正义是一种结果正义,其正义是由事物的因果关系决定的；而程序正义是一种过程正义,其正义是由程序本身建立或保证的。以选择国家的统治者（领导者）为例。实体正义的要求是对这一职位的工作与职责进行分析,考察这一职位所要求的各种条件,再找出最能胜任的人来担任这一工作。柏拉图通过这种分析,认为哲学家最适合做城邦统治者。至于这个统治者是像中国古代的尧、舜、禹那样经由禅让得到职位,或者是通过选举还是其它方式获得职位,则不是实体正义需要考虑的问题。程序正义则不然,它不考察谁最有管理国家的能力,即谁是最胜任统治者这项工作的人,相反,它致力考查的是获得这一职位的人是否经由正当程序产生。如果存在选择的正当程序,且获选者是经由这个程序产生,则无论是谁获选都是符合程序正义的。没有证据证明奥巴马比麦凯恩及其他所有美国人更具备做总统的能力,但不能说他当选总统是不公正的,至少从选举过程符合美国宪法规定的选举程序这一层面上可以这样认为。

程序正义与形式正义的关系在《正义论》中没有明确的表述。姚大志教授认为,程序正义就是形式正义。他说:“程序正义要求,法律和制度的执行应该是始终如一的,其程序对所有人都是一律的,而不管这些法律和制度的具体内容是什么。这就是形式的正义。”“程序正义……从形式上来满足正义的要求,由程序来保证结果的正义性。”［4］我们认为,姚教授的理解可能并不符合罗尔斯的本意。《正义论》中的形式正义和实体正义一样,本质上是一种“结果价值”,是对程序运行产生的结果所作的价值评价。程序正义则是一种“过程价值”,它体现于程序的运行过程之中,与程序产生何种结果无关。假使A、B二位妇女身患同一种疾病,医生认为只有切除子宫才能保住她们的生命。A的医生未征求A意见就为她实施了手术,挽救了她的生命；B的医生在征得B的同意后实施手术,同样挽救了B的生命。就执行医生应当为患者选择最好的治疗方案这一规则而言,两个医生的行动都符合形式正义的要求,因为医生没有对患者作出主观任意的区分,规则被一以贯之地坚持。程序正义在一视同仁之外,还要求对程序本身作出评判,程序选择必须得到受程序产生的结果影响的主体的同意。参与性是程序正义的核心要素之一,以此判断,医生对B的行动才实现了程序正义。另外,程序正义并非像姚教授所说的那样“不管这些法律和制度的具体内容是什么”。程序本身是对形式化与实体化的扬弃,虽然程序是否正义不依据它是否能够实现结果正义来判断,但并不是说程序从此与结果无任何关系。在程序制定或选择过程中,程序主体必须具备一种对实现结果正义的直觉确信。不能单纯地为程序而程序,不能在明知某种程序不能或很小可能性产生正义结果时,仍然坚持这种程序。无疑,程序正义的基础是形式理性再加上对可想望之结果能否实现的直觉判断。

二、纯粹的程序正义

纯粹的程序正义是《正义论》中程序正义的核心概念,要理解这一概念,最好将其与完善的程序正义和不完善的程序正义对比进行。罗尔斯把程序正义作为一个独立的范畴加以类型化,对正义理论尤其是程序正义理论的研究有重大促进作用。在《正义论》发表之后,学者在论述程序正义问题时,都偏爱从罗尔斯开始。

完善的程序正义是能够保证实现这样一种结果的程序所体现的正义品质,这种结果依照独立于程序的标准去评价总是正义的。罗尔斯指出,完善的程序正义的两个特征是:“首先,对什么是公平的分配有一个独立的标准,一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次,设计一个保证达到预期结果的程序是可能的。”［2］（P85）简单地说就是“有标准、有程序”。［5］（P113）这两个特征同时也是评判一个程序是否具备完善的程序正义性的标准和完善的程序正义实现的前提。在《正义论》中,罗尔斯以一些人分蛋糕为例来说明完善的程序正义。“一些人分一个蛋糕,假定公平的划分是人人平等的一份……我们把技术问题放在一边,明显的办法就是让一人来划分蛋糕并得到最后一份。”［2］（P85）完善的程序正义依赖于结果的实体正义,以结果正义作为必要条件,结果是正义的程序才可能是正义的。

不完善的程序正义指的是有独立于程序的结果正义,但是确保结果正义实现的程序却不存在。《正义论》以刑事审判为例来说明不完善的程序正义。在刑事审判中,正义的结果是“有罪者均被宣判为有罪并判处该当的刑罚,无辜者被宣告无罪并释放”。审判程序以实现这个结果为目标,但也许除了全知全能的神之外,人们无论如何努力也无法设计出总能实现这一结果的程序规范。“即使法律被仔细地遵循,过程被恰当公正地引导,还是可能达到错误的结果。”［2］（P86）而且,这种错误的结果不是来自于人的过错,而是来自于客观条件的限制和各种偶然因素。所以,它最明显的特征是:有一种判断结果正义的独立标准,却没有可以保证达到它的程序。即“有标准、无程序”。［5］（P113）

“与（完善的程序正义和不完善的程序正义）相对照,在纯粹的程序正义中,不存在对正当结果的独立标准,而是存在一种正当或公平的程序,这个程序一旦被人们恰当遵守,无论产生什么结果,这个结果都是正确的或公平的。”［2］（P86）纯粹的程序正义的明显特征便是“无标准、有程序”,［5］（P113）程序的正当性成为确定结果正当性的唯一标准。《正义论》用以说明纯粹的程序正义的例子是赌博。一些人在进行一系列赌博活动后,只要赌博程序本身是公平的,也没有人有作弊行为,则最后的赌金无论被谁赢得,无论赢得多少,结果都是正义的。

纯粹的程序正义是《正义论》中的核心概念。罗尔斯自己认为,他的涉及权利与义务分配的正义观就具有较大的纯粹的程序正义成分,并且他把这看作是中心特征。这种特征差不多呈现在《正义论》有关两个正义原则本身及其论证与应用过程的各个细节之中。在两个正义原则中,机会公平平等原则被认为最集中体现了纯粹的程序正义的精神,这一原则本身即是程序性的,其作用在于确保社会合作利益的分配属于纯粹的程序正义。两个正义原则的论证来自于契约论,它们之所以是正义的、之所以优越于功利主义原则等其它原则,就在于它们得到了在公平的原初状态中缔约的各方代表的一致同意。正义原则从理论落实到现实社会生活也是程序主义的,第一原则在立宪阶段实现,与不完善的程序正义关系密切,第二原则在立法、执法与守法阶段实现,体现的主要是纯粹的程序正义。

纯粹的程序正义成为程序正义之基础与核心还有另一个理由。日本学者谷口安平对上述分类进行研究后认为:“从理论上承认这些分类并不意味着现实生活中总是照此区分程序的正义”。［6］（P3）落实到现实生活中,纯粹的程序正义才是三者所共有的程序正义。

完善的程序正义奠基于“有标准,有程序”两个条件之上,稍微改变其中一个,完善的程序正义便不能得到保证。在分蛋糕的例子中,罗尔斯预设了几个前提。其一,用于切割蛋糕的器械能够做到精准的平均分割,或者说分蛋糕者拥有平等分割蛋糕的技术能力。其二,负责分割蛋糕的人必须是理性的、自利的个体。一群帕金森病人用一把切菜刀无法实现蛋糕分配之完善的程序正义。其三,罗尔斯假定“公平的划分是人人平等的一份”,预设了一个平等的正义观,同时还要求没有人对蛋糕有比其他人更优先的请求权。这个平等的正义观是针对结果而言的,是一种实体正义。实际上,人们对实体正义的观点总是十分不统一,这是多元时代的典型特征之一。这些严格的条件限制,使完善的程序正义在现实生活中难以实现。现实中更为可行的做法是所有有权分得蛋糕的人共同选择一个分配蛋糕的程序①虽然人们对什么样的程序是公正的程序也存在争议,但就程序正义达成一致应当比就实体正义达成一致更容易得多。,例如决定由他们中最忠厚正直的长者对蛋糕进行分割、分蛋糕者最后一个拿蛋糕等等,实施这一程序之后不再需要对结果作精密的测量,人们就假定结果合乎正义而为此安心了。罗尔斯的理论分析,湮灭了人们正义观多元、技术局限和支付高额谈判成本的特质。［7］（P136）“显然,在日常生活中,没人用精密的器械与量器来分蛋糕,而是采取一种正义的程序来切分蛋糕。”［8］这样可以得出一个结论,在生活中,完善的程序正义,首先是一种纯粹的程序正义。

在不完善的程序正义中,程序无法确保正义结果之实现,那么,人们如何选择和（或）完善程序呢？路径大概有两条。第一条,继续依赖结果正义进行评判。虽然所有的程序都无法保证正义结果百分之百出现,但还是有一些程序产生公正结果的概率比其它程序更高,概率较高的程序的不正义性相对较小,是我们应当优先予以关注的程序。但对各种程序产生公正结果的概率进行精确的比较成本过高、难度太大,现实中常常采用的是第二条路径,即强调程序的独立价值。程序之整体或一部分本身应当具有独立价值,这种价值甚至以实体正义的名义也不能逾越。有一部名为《被告》的电影有助于我们对程序独立价值的理解。电影的女主角在酒吧被三个男人强奸,但无人愿意向法庭作证,在案件移交法院之前,控方律师请求与被告人及其律师进行交易,结果,三名强奸犯同意接受指控、认罪并接受较轻的惩罚。但是,受害人被激怒了,因为她被剥夺了向法庭作事实陈述的机会,在她的强烈要求下,法庭不得不开庭审理这一案件。②这个电影情节转引自戴维·米勒的《社会正义原则》,当然,他在书中用以说明的问题与此处有不同。［英］戴维·米勒.社会正义原则［M］.应奇译.南京:江苏人民出版社,2005,第143-144页。受害人被激怒是因为她被剥夺了程序参与权,这种参与权所体现的正是一项重要的程序的独立价值。为了完善程序,也采取程序独立价值之路径。“需要借助于程序正义的正当化作用,普遍的做法是采用法律拟制,即通过追加一种所谓半纯粹的程序正义使结果正当化。”［9］例如在诉讼程序中增加接近正义制度、证据开示制度、陪审制度等。在现实的刑事诉讼过程中,“采取的方法在实质上就与分蛋糕并无多少区别。……例如,实际上从事了犯罪的人却被宣告无罪是违反实质性正义的,但程序上仍采取无罪推定原则。这个原则意味着从方法和过程上已尽了最大努力仍不能确定实体时,假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协。在这里,理论上是不完全的程序正义在制度上却作为纯粹的程序正义而发挥了作用”。［6］（P3-4）由此看来,不完善的程序正义首先也是一种纯粹的程序正义。

与完善的程序正义和不完善的程序正义相比,在纯粹的程序正义中,程序本身的独立价值得到最好的显现,因为它不像它们一样存在独立的结果评价标准。结果标准不仅仅评价程序之结果,而且间接评价程序本身——一个很少实现正义结果的程序不能被认定为正义程序,这实质是为程序设置了外在的目标。当然,我们绝不能说某一结果是恰当地遵守程序达到的就说它是正义的,它至少要求所遵守的程序是公平的程序。这样就给我们留下了一个难题,即程序本身的公平与否由谁判断、如何判断？有学者认为,自愿的转让（自由的协议）是再分配资源的唯一合法程序。①可参阅［美］罗伯特·诺齐克.无政府、国家和乌托邦［M］.姚大志译.北京:中国社会科学出版社，2008，第七章。但是,事实情况也许并非如此。因为,人们不仅不可避免地会受到智识上的限制,而且主体间讨价还价的实力也经常是不平等。在某些情形下,我们能够自由同意违反程序正义和（或）实体正义的规范程序,但是同意并不能取消不正义这一事实。

三、程序正义与实体正义的关系

程序正义与实体正义的关系问题是程序正义理论研究者必须面对的一个难题,其核心内容是程序正义与实体正义谁优先。总体而言,近代以前的学者基本上只关注实体正义的价值,忽略程序正义的存在,或认为程序只是实现实体价值的手段,程序只具有工具性价值。近现代以来,虽然仍有不少学者坚持实体中心主义,但越来越多的学者认识到程序的独立价值,认可程序正义的优先地位,部分学者明确指出程序正义是实体正义的基础,程序的正当性决定实体结果的正当性。

诺齐克是程序正义的坚决捍卫者,他认为只要规定了基本的运行程序并认真遵行,结果就无所谓应该与不应该。在《无政府、国家与乌托邦》一书中,他提出了分配正义的三条原则:财产获得方面的正义原则、财产转让方面的正义原则和一个通过矫正过去的不正义来说明正义要求的原则。获得的正义原则规定了人们通过什么样的方式拥有无主物并使其成为自己的合法财产；转让的正义原则说明财产该如何转让,转让的合法性来自于权利人的自愿；矫正正义原则的作用是对以前实际发生的非法持有进行纠正。依这三条原则,诺齐克提出了关于持有正义的一般纲领:“如果一个人依照获取和转让原则或依照对不正义的矫正原则对其持有是有权利的,那么他的持有就是正义的；如果每个人的持有都是正义的,那么持有的总体就是正义的。”［10］（P183）只要遵循这三条程序性原则,社会分配的实体结果就是正义的,无论这个结果是什么。这与罗尔斯的纯粹的程序正义概念完全一致。不仅如此,诺齐克在承认自己理论是程序主义的同时,还指出罗尔斯的契约论看起来是程序主义的,而实际上却不是。

的确,对于实体正义是否完全是由程序正义来决定这一问题,罗尔斯的回答不像他的同事兼论敌诺齐克一般肯定。但毫无疑问的是,在《正义论》中,罗尔斯十分重视程序正义,尤其是纯粹的程序正义,他努力建构的就是一种奠基于程序正义基础上的社会正义理论（尽管这种努力并未完全成功）。这种努力始于他读研究生的时期,在1951年发表在《哲学评论》上的论文——《用于伦理学的一种决定程序的纲要》中这种努力取得了长足的进展,《正义论》则是罗尔斯程序主义正义观的集中展现。也正是在《正义论》中,他对程序正义的关注程度达到最高值,实体正义基本上处于被决定的地位。

正义原则的证明程序体现了纯粹的程序正义观念。两个正义原则之所以能成为正义原则,罗尔斯提供了一种契约论的证明。在一种公平的原初状态中,各方代表人要选出应用于他们将进入的社会的基本结构的正义原则。在这一境况中,没有人知道什么样的分配才是正义的,但是,人们能够设立一套选择出正义原则的公平程序。由于无知之幕的作用,任何人都无法利用自身的优势（因为他们根本就不知道自己有什么优势）,也不敢冒险,最后大家一致同意从正义原则列表中选出“两个正义原则”作为正义原则。“两个正义原则”也因为大家的一致同意而超越了列表中的其它原则而获得了正当性的证明。这种契约论的证明实质上是一种程序,在这个程序中,所有受到程序结果影响的人都参与其中,所有的人在程序中都处于平等地位。这个程序是一个公平的程序,按罗尔斯的说法,这个程序一旦启动,所得到的任何结果都是正义的。很明显,在推导两个正义原则的过程中,罗尔斯借助了纯粹的程序正义这个概念,用它来说明立约者选择这两个正义原则的行为为什么能成为它们具备正义性的依据。“原初状态这个设想就是要订立一套公平的程序,这样,任何被同意的原则将会是正义的。它的目的就是要用纯粹的程序正义这个概念作为理论的基础。”［2］（P136）

罗尔斯程序正义观念的另一个表达是两个正义原则的落实过程。罗尔斯认为,处于原初状态下各方主体一旦选定正义原则之后,就会召开立宪会议,通过会议来确定基本的政治结构并选择出一部宪法①罗尔斯正义理论中的“宪法”不等于一个冠以“宪法”之名的法律文件,很多国家最重要的宪法性文件没有冠以“宪法”之名,一些以“宪法”命名的文件中的某些内容却不属于罗尔斯所理解的“宪法实质”内容。我国宪法学理论中有“形式意义的宪法”与“实质意义上的宪法”之区分,“实质意义上的宪法”包括分散于不同法律文件中的宪法性质的条款,与罗尔斯所理解的“宪法”比较接近。,然后进入立法阶段,制定各种有关社会经济政策的立法。无论在立宪阶段还是立法阶段,人们最终会选择哪一种宪法、哪一种经济和社会制度安排总不是很确定,而且任何政治与宪法程序都不能保证不制定不正义的法律,任何立法都不能保证完全实现公民基本权利与义务、社会合作产生的利益的正义分配。要在落实两个正义原则时实现完善的程序正义（即实现社会利益实体上的正义分配）是不可能的,能达到的最好方案只是一种不完善的程序正义。为了避免结果的正义性不确定的问题,再次借助纯粹的程序正义的概念。“在允许的范围内,各种制度是同等正义的,即各种制度都能被选择,并且和正义论的所有约束相协调。这样,为了解决社会、经济政策的各种问题,我们必须转而回溯一种准纯粹的程序正义的观念:即只要各种法律和政策处在允许的范围内,并且一种正义宪法所授权的立法机构事实上制定了这些法律和政策的话,这些法律和政策就是正义的。”［2］（P201）

不仅如此,罗尔斯关于分配份额的论述,也是在纯粹的程序正义概念下进行的。“直觉的观念是:要这样设计社会系统,以使它无论是什么结果都是正义的。”［2］（P85）随着两个正义原则分别在宪法和法律及其它制度中发挥作用,它们便在分配份额的实际决定中合并成纯粹的程序正义的重要因素,保证在恰当的范围内,通过社会基本结构达成的各种分配结果都是正义的。两个正义原则并不把分配正义的主要问题像功利主义一样解释为一个配给正义的问题,“在程序正义中,利益分配一开始就不是对一定量的可用于已知个人的特定欲望和需求的利益的分配。……在这种程序正义中,分配的正确性取决于产生分配的合作体系的正义性和对介入其中的个人要求的回答。”［2］（P88）

在阐述关于分配份额的程序正义思想时,罗尔斯还说:“为了在分配份额上采用纯粹的程序正义的概念,有必要实际地建立和公平地管理一个正义的制度体系。只有在一种正义的社会基本结构的背景下,在一种正义的政治结构和经济与社会制度安排的背景下,我们才能说存在必要的正义程序。”［2］（P86-87）有学者从这一阐述中,引申出罗尔斯不再坚持纯粹的程序正义,转而强调实体正义,强调程序正义对实体正义的依赖的观点。［11］（P39）依他们的理解,罗氏所言的作为背景正义的社会基本结构是一种实体性规范,所体现的是实体正义,这种实体正义对社会分配程序是否正义有决定作用。“是什么因素决定了此程序是正义的,而彼程序不是。要明确回答这样一些问题,必须引入实体正义的内容。在此阶段,实体正义的内容决定了程序正义与否,即存在着程序正义对实体正义的基础性依赖。”［8］我们认为,这些学者将社会基本结构理解为实体性规范的做法是值得商榷的。罗尔斯所理解的社会基本结构,基本上等同于政治结构和主要的经济与社会安排或政治结构和主要的经济与社会安排分配权利和义务的方式。通过对现存的文明国家的主要社会制度进行考察,不难发现其既可能是实体性的,也可能是程序性的,现代社会更为强调制度的程序性质。罗尔斯认为主要社会制度是程序性的,以最重要的宪法制度为例,他说:“一部正义的宪法就是一个旨在确保产生正义结果的正义程序。”［2］（P197）看来,作为背景正义的制度所体现的也是一种程序正义,这种程序正义又用来评价社会分配的具体的细节性的程序是否具备正义性。程序正义不以实体正义为构建前提。

四、《正义论》之后的程序正义

在《正义论》发表之后,好评如潮,但各种批判性意见也和好评一样多,有来自自由主义和社群主义的内外夹击,也有来自哲学、法学、经济学等多学科的交叉批评。作为对批评的回应和自身学术思想的完善,罗尔斯修正了自己的正义理论。

大约从1977年开始,罗尔斯的正义理论逐步发生了微妙的变化,这种变化被学者称为“去程序化”。［12］最早发生改变的是对社会结构中程序正义的作用的看法。在《作为主题的基本结构》一文中,罗尔斯说:缺乏一种社会理想图景的指导,纯粹的程序正义说明不了任何问题,单纯程序正义的社会可能是或可能变成不正义的社会。“（两个）正义原则具体说明了基本结构的理想形式,依据这个理想形式来制约和修正纯粹的程序正义。”［13］在这里,罗尔斯的社会基本结构不再只是一种社会合作利益的程序,而是以两个正义原则为指导的有关权利义务分配的实体规范。实体正义不再单纯地由程序正义来决定,对结果正义与否已经有了实体评价标准,这个标准还间接地对程序是否正义作出评判。此后,这种观点被不断强化,直到明确断言:“不可能存在任何相对于政治正义的纯程序,也没有任何程序能够决定其实体性内容。因而,我们永远都依赖于我们的实体性正义判断。”［14］（P457）一种程序正当与否,总是依赖于实体正义了。在1993年出版的《政治自由主义》一书中,程序正义对实体正义的依赖被扩大到了正义原则的证明过程之中。在《政治自由主义》里,罗尔斯以“自由平等的公民”的政治概念取代了原来的康德式的“道德人”哲学概念,提出的“公共理性”、“重叠共识”等新的概念。“重叠共识”成为取代原来正义原则程序主义证明的关键概念。所谓“重叠共识”,简单地说就是在理性多元时代,各种合乎理性的学说从各自观点出发,共同认同的基础性内容。重叠共识既包括对实体正义的共同认同,也包括对程序性内容达成的一致。实体正义共识对正义程序的形成和完善有重要作用,已形成的正义程序进一步扩大实体正义共识的范围。这基本上对应了季卫东教授的表述:“程序正义的非程序性基础是实体正义,实体正义的非实体性基础是程序正义”。［12］有人质疑:在理性多元时代,实体正义共识能否达成？罗尔斯援引柯亨的话作为回答:“一般来说,对实体性问题的重叠共识决不比人们对程序正义达成一致更具乌托邦性质:一种宪法共识已经在很大程度上意味着对实体性问题的一致。”［15］（P449）可见,罗尔斯修正了对两个正义原则的论证逻辑,引进了实体正义理念。实体正义不再完全以程序正义为基础,也不要由程序正义来证明,相反,重叠共识中的实体性共识构成了实体正义与程序正义共有的根基。

但从总体上讲,罗尔斯对社会正义问题的研究模式与论证方法并未完全改变。在他的理论中,仍然保留了原初状态和契约合作的理念。事实上,程序正义仍然是罗尔斯政治自由主义理论的核心。他说:“政治的正义原则是一种建构程序的结果,在这一建构程序中,有理性的个人（或他们的代表）服从于理性的条件,采用这些原则来规导社会的基本结构。这些原则源于一种适当的建构程序,恰当地表达了实践理性的必要原则和观念,我把它们看作是合乎理性的。这些原则所支持的判断也是合乎理性的。”［15］（P8）在《政治自由主义》以及罗尔斯的其他的后期作品中,罗尔斯并没有放弃程序正义,只不过是修正了正义原则的证明方式,从对程序正义比较绝对的重视,转向程序正义与实体正义并重,以适应多元民主群体分化的世界现实,以期为当前存在并将长期存在的理性多元化的社会的长治久安开出良方。而今,这位真诚的思想者已离我们远去,再也无法对人们的评判作出回应,也不可能再对理论进行修正。对他早期的以程序正义为基础的正义理论及其晚期的“去程序化”的修正,赞成者与反对者的论争还在激烈的进行。不过,可以肯定的一点是,“他的理论主导了当代的辩论,并非因为每个人都接受它,而是因为别种看法常作为对它的回应而提出。”［16］（P10）

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［11］龚群.罗尔斯政治哲学［M］.北京:商务印书馆,2006.

［12］季卫东.法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索［J］.北京大学学报:哲学社会科学版,2006（1）.

［13］John Rawls.The Basic Structure as Subject［J］.American Philosophical Quarterly,1977（14）.

［14］［美］罗尔斯.作为公平的正义——正义新论［M］.姚大志译.上海:上海三联书店,2002.

［15］［美］罗尔斯.政治自由主义［M］.万俊人译.南京:译林出版社,2000.

［16］W ill Kym licka.Contemporary Political Philosophy［M］.Oxford:Clarendon Press,1990.

A Study of Raw lsˊThought of Procedural Justice——Centering on his A Theory of Justice

YE Guo-ping
（School of Politics and Law,Jinggangshan University,Ji′an 343009,China）

Procedural justice is the core of Rawlsˊtheory of justice.In A Theory of Justice，his monograph published in 1971，he classifies procedural justices into perfect procedural justice，imperfect procedural justice and pure procedural justice.He takes procedural justice，particularly pure procedural justice as the basis for formation and realization of fairness principle，and puts procedural justice in priority for achievement of substantive justice.But in his late theory，his justice theory undergoes a“de-procedure”turn，shifting from mere emphasis of procedural justice to attention to both procedural and substantive justices.

A Theory of Justice；procedural justice；substantive justice；pure procedural justice

B712.6

：A

10.3969/j.issn.1674-8107.2013.04.011

1674-8107（2013）04-0062-08

（责任编辑：吴凡明）

2013-01-14

江西省高校人文社科项目“《正义论》中的程序正义思想研究”（项目编号：ZX1205）。

叶国平（1979-），男，江西南丰人，讲师，哲学硕士，主要从事法学理论研究。