未成年人刑事犯罪宽严相济政策诠释

■何显兵

少年司法是最近十年来中国刑事司法理论研究中的热点问题之一，研究成果也比较丰富，但对未成年犯罪具体的防范与治理模式的研究却相对薄弱。2005年12月，时任中央政法委书记的罗干同志在中央政法工作会议上提出了宽严相济的刑事政策，此后，对未成年人犯罪适用宽严相济的刑事政策的研究也开始活跃。但是，笔者深感宽严相济刑事政策在防范和治理未成年人犯罪方面的研究还不够深入，在此提出一些问题，就教于方家。

一、对未成年人犯罪适用宽严相济刑事政策的理解

未成年人犯罪适用宽严相济刑事政策，现实中存在着一些理论宣传与司法实务相互矛盾的现象。一方面，学术界大力倡导对未成年人犯罪要充分重视“宽”，能够不立案的尽量不立案，能够不起诉的尽量不起诉，能够适用社区矫正的尽量适用社区矫正，即矫正论的观点。矫正论的中心议题就是通过刑法的适用，矫正犯罪人的人格，促使其再社会化，最终将犯罪人矫正成为遵循社会主流文化意识形态为基础的规范的守法公民[1]。但另一方面，实务界面对当地社会舆论和被害人家属的压力，尤其是在一些严重暴力犯罪的处理上，却又不得不“严厉惩罚”。对此，笔者认为应当有更全面的理解。

(一)宽严相济应当理解为犯罪防范与治理的综合性刑事政策

最初，宽严相济的刑事政策仅仅是刑事司法政策。罗干同志当初在全国政法工作会议上指出:“贯彻宽严相济的刑事政策一方面必须坚持‘严打’方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在稳、难、狠上和及时性上全面体现这一方针;另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社会矫正工作。”解读上述文本，可以看出，宽严相济中的“宽”与“严”主要是从刑罚投入量的角度来把握，因而主要是一项刑事司法政策。宽严相济刑事政策提出以后，学术界进行了全面而又深入的讨论，逐渐演变为指导整个犯罪防范与治理的综合性刑事政策，尤其在提出“社会管理创新”的大背景下，宽严相济的刑事政策的内涵与外延都有所发展。学术界提出，宽严相济不仅是刑事司法政策，也是刑事立法政策[2];并对宽严相济刑事政策的在公安工作、检查工作、审判工作、监狱行刑工作、犯罪预防等领域的运用都进行了广泛研讨。从刑事一体化的角度来看，将宽严相济的刑事政策理解为整个犯罪防范与治理的刑事政策，能够在预防未成年人违法犯罪方面发挥更为积极的作用。从规范意义上看，未成年人犯罪是指未成年人实施了违反刑法规定、依法应受刑罚处罚的行为;从犯罪生涯的角度看，未成年人犯罪心理的生成，通常并非突然发生，而是从越轨行为到违法行为再到犯罪行为这样一个从量变到质变的过程。将宽严相济的刑事政策贯穿于防范和治理未成年人违法犯罪的始终，能够充分发挥宽严相济刑事政策的效果，正如李斯特所言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。

(二)对未成年人犯罪的“严”，应当着重强调严密防范

宽严相济的刑事政策，既然是一种“刑事政策”，就应当强调其“刑事”的一面，即在刑事立案、刑事侦查、刑事起诉、刑事审判和刑事执行的各个环节都要全面贯彻的政策。当前司法实践中，对未成年犯罪人的处理上如何理解和适用宽严相济的刑事政策上还一些偏颇，一些司法部门简单地将其理解为“尽量不处理”或者“轻判”，即仅仅强调“宽”的一面，对“严”的一面关注不够。学术界对“宽严相济”中“宽”、“严”的理解，主要是针对刑罚的投放量而言的，也即在“严惩”与“宽大”中选择平衡点。但将宽严相济作为调整整个未成年人犯罪防范与治理的政策，对宽严相济的含义也应理解为:对未成年人犯罪在处罚上要“宽”，但在防范上要“严”，即这里的“严”是指“严密防范”，并非“严厉打击”。“严厉打击”强调的是打击的力度，而“严密防范”强调的是对未成年人人身安全的严密保护、对越轨未成年人采取严密的事先防范措施，从而达到从源头上预防和治理未成年人犯罪的目的。当前社会上呈现出一些很不好的现象:教师害怕被社会舆论报道为“没有爱心”而不敢严格教育越轨学生;警察害怕被批评为不贯彻未成年人刑事保护思想而不敢严格处理未成年罪犯。其结果，导致理论上强调对未成年人的保护，实践中却异化为对未成年犯罪人的放纵。当前，一些公立社区学校的校风很差，其中很大程度上是因为教师不敢严格管教越轨学生，导致优秀生源被转移到一些私立学校 (因为私立学校可以开除严重违反校纪校规的学生)，致使一些公立学校的生源和教育教学质量进一步下降。①

因此笔者认为，应当借鉴美国警务部门的“破窗理论”②，对未成年人犯罪采取严密的防范措施，学校要强调对未成年越轨学生的严格管教，警察要介入学校欺凌现象。对任何学校欺凌现象的容忍，不仅会导致被欺凌学生的严重心理障碍，而且还会导致放纵越轨学生的进一步越轨行为，可能促使更多人走上犯罪道路。“破窗理论”被部分学者推崇为“社区警务”的蓝本，受到了极大推崇。其实，“破窗理论”的实质并不复杂:无序与犯罪之间存在相关性。要防范和治理未成年人违法犯罪，不能等到未成年人实施了犯罪才去干预，而应提前介入未成年人的越轨行为、违法行为，净化学校风气，让未成年人生活在有序的学校和社会中，才能促使其完成正常的社会化过程。

对未成年人犯罪的处理落实宽严相济的刑事政策时，需要有相应的配套制度和措施予以保证。缺乏相应的配套制度和措施，宽严相济的“宽”容易蜕化为对未成年人犯罪的放纵，“严”容易在制造“公众恶魔”的社会舆论的影响下蜕变为“顶格量刑”，而不是严密防范。

二、落实宽严相济的“严”所需要的配套机制

所谓“严密防范”，并非是将未成年人都当成潜在的罪犯来监控，而是要为未成年人提供较为纯粹的学习和生活环境，阻断未成年人不良社会交往的途径。为此，可以采取必要的措施。

(一)建立未成年人社区文化活动机制

文化不是抽象的观念存在，而是容纳、蕴涵于特定的社会规范、社会制度乃至社会组织体中的。接受、吸纳文化，也需要一定的组织体来进行，需要社会成员付出一定的时间，这就使得未成年人在接触社区良性文化模式时，不仅能获得对社会主流文化的认知，而且在特定的场所占用其特定的活动时间，减少了未成年人接触不良文化、参与不良社会交往的机会，从而达到以非正式的手段增强对未成年人活动时间与活动场所的控制，最终从正反两方面强化未成年人接受社会主流文化并减少不良因素的干扰。基于未成年人的主要生活地点，笔者认为，构建社区未成年人文化活动机制主要包括:(1)建立社区家长学校，开展家庭教育宣传，普及家庭教育知识，推广家庭教育的成功经验，帮助和引导家长树立正确的家庭教育观念，掌握科学的家庭教育方法，提高科学教育子女的能力。(2)建立社区儿童服务中心和少年活动中心，为入学儿童、少年提供课外生活和学习指导，同时也应当适当开办社区托儿所、社区幼儿园等社区福利性质的服务机构以帮助儿童、少年完成正常的学业和发展其他能力，而且可以发挥一定的社会控制功能，阻止儿童自发向外寻求户外活动参与，避免接触不良文化和参与不良社会群体活动，减少其形成反社会心理的机会。(3)招募社区文化志愿者，培育社区少年儿童的社区责任感、帮助他们在业余时间参加健康的社会交往。[3]

(二)基于社区警务，介入未成年人前期越轨行为

社区警务的实质在于:警务工作必须立足于社区，融入社区建设、社区发展的系统工程建设中，利用社区自治建设的契机充分发动社区居民积极参与社区治安防控工程，了解社区、研究社区中的各种情况，以创建安全社区为基点，将犯罪的防范作为警务工作的中心内容并贯彻到社区中去。笔者认为，警察应当基于社区警务战略，依据《治安管理处罚法》、《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》等法律，介入未成年人前期越轨行为，有效化解当前一些学校中出现的较为严重的学生越轨现象。

1.警察对学校欺凌现象的介入

在我国的一些地方，义务教育存在一种尴尬现象:教师不敢管、怕管“调皮捣蛋”的学生，警察没有权力去管“调皮捣蛋”的学生，家长不愿意管或者没有能力管自己的未成年子女。学校在出现经常性欺凌现象的时候，只能单纯依靠教师的思想教育，但教师未必能够成功地解决这个问题。当教师不能解决的时候，就可能出现比较严重的后果:被欺凌的学生心理受到伤害，可能会因此变得孤僻、自闭，也可能会形成严重的报复心理，酿发严重的暴力冲突事件;欺凌他人的学生从欺凌中获得某种心理上的满足，教师的无能为力助长了他们的嚣张气焰;旁观的学生群体逐渐习惯了这种强者生存的暴力亚文化，对其产生的负面心理暗示不容低估。新闻媒体经常在师生冲突事件的报道中指责教师，似乎一些教师心理变态，有意折磨学生。这种现象在一定程度上反映出的是教师面对暴力少年的无能为力但又希望能够有所作为的尴尬处境。

笔者认为，学校应当建立规范化的处理学生欺凌现象的应急机制以及与警察机构的联动机制。在发生学生欺凌现象的时候，学校应当主动介入、及时处理;学校的处理应当有一套常规处理机制，避免出现教师处理不当而引发的法律纠纷;当出现比较严重的学校欺凌现象，或者出现“累犯”的时候，学校应当及时报告社区警察，由社区警察介入，会同各方当事人，采取恢复性司法的处理模式，共同解决学生欺凌现象。

2.警察对家庭暴力现象的介入

未成年人生活的主要环境，一个是学校，另一个就是家庭。可以做出这样的大致判断，激化未成年人犯罪的重要根源，一个是学校的欺凌现象处理不当，另一个就是家庭暴力对未成年人的负面影响。家庭暴力包括两个方面:针对未成年人的管教过度，即体罚现象;不针对未成年人的家庭暴力现象，例如夫妻之间的暴力、成年人对长辈的暴力。应该说，学术界对家庭暴力对未成年人的负面影响认识已经非常深刻，但实践中尚未建立起有效应对家庭暴力的处理机制。甚至有不少人认为，家庭暴力是家庭生活的正常现象，警察基本上不应当干涉家庭暴力。最近媒体报道了一个案例:一对夫妇在上海打工，长期将女儿放在老家由祖父母抚养，后来将女儿带到上海后，由于女儿对父母感到生疏、缺乏感情，出现一些“不听话”的现象，于是父母长期以严重暴力体罚小女儿，最终因将女儿推在墙壁上意外碰死。笔者认为，这样一个比较严重的案件，法院却仅判处了缓刑，非常典型地说明司法机关不愿意介入家庭暴力现象。

笔者认为，应当改变目前的不作为局面，警察应当有效介入家庭暴力的处理，公安机关应当建立起处理家庭暴力现象的规范化处理机制。当接到报案后，应当由社区警察主导，采用恢复性司法的处理模式，会同各方当事人，共同解决家庭暴力现象。

3.警察对不良少年群体的介入

由于复杂的社会分层纠葛、学校教育面临的升学压力、文化多元带来的不良影响，未成年人尤其是在学校教育中失败的未成年人很容易结成不良少年群体。在学校教育中竞争失败的未成年人，可能会在完全不同的亚文化群体中寻求获得尊严和满足感，更可能在相互感染、造势的情况下，在学校内部欺凌其他学生，在学校外面寻衅滋事，甚至实施盗窃、伤害、抢劫等违法犯罪活动。单个不良少年在街头游荡，造成比较严重的暴力犯罪的几率不高，但结成团伙的不良少年，可以相互支撑、相互感染、相互壮胆，易做出一些平时不敢做出的举动。对此，犯罪学已经有非常丰富的研究成果。由于警力不足、社会治安压力巨大，警察将更多的精力放在查处大案要案的工作当中，而对不良少年群体的不法行为可能没有采取主动及时的介入策略，但这很可能带来“割韭菜”的效果:不良少年群体是滋生少年犯罪的肥沃土壤，如果不对不良少年群体进行主动介入，很可能导致一些未成年人犯罪就将一茬接一茬，就像韭菜割了、根还在一般。因此，警察应主动介入不良少年群体，使其尽早地消失在初期阶段。

上述三个方面的内容，仅仅是笔者初步的思考。对于未成年犯罪的处理来说，笔者认为，宽严相济中“严”应为“严密防范”，强调警察应当介入未成年人前期越轨行为的处理，以有效化解当前一些学校中出现的较为严重的学生越轨现象。所以，只有建立起完善的事先防范处理机制，人们所津津乐道的人性化的少年司法理念和制度才能真正得到落实。

三、落实宽严相济的“宽”所需要的配套机制

未成年人的身心发育尚不成熟，社会化过程尚未结束，从这个意义上说，对未成年人违法犯罪，全社会都应当承担一部分责任。研究表明，惩罚量的过高投入不仅不能发挥良好的威慑效果与矫治效果，反而可能激发更高的违法犯罪率[4]。因此，防范和治理未成年人为犯罪，既要落实严密防范，又要在违法犯罪行为发生以后，落实“宽”的应对方式。

(一)工读学校教育与收容教养制度的融合

当然，任何事先的防范处理机制都不可能完全阻止部分未成年人从轻微越轨阶段步入严重越轨阶段，这就需要完善未成年犯罪人的教育矫正体系。笔者认为，现阶段应当进一步发展和完善工读学校教育，改革收容教养制度，并将收容教养与工读学校教育相结合，使之融为新的工读学校教育体制。

工读学校曾经是矫正越轨未成年人的主要方式之一。1981年国务院批准的《教育部、公安部、共青团中央关于办好工读学校的试行方案的通知》中明确规定:招生对象是十三周岁至十八周岁有违法或轻微犯罪行为，不适宜留在原校学习，但又不够劳动教养或少年管教条件的中学生(包括那些被学校开除或自动退学，漂流在社会上的十八周岁以下的青少年)。1999年以前，进入工读学校多为经学校报公安局批准，或者公安局报教育部门批准后，即可强制实行。但是1999年颁布的《预防未成年人犯罪法》，将工读学校的强制入学制度改为自愿入学制度以后，工读学校生源锐减，招生规模大幅萎缩。

笔者认为，现阶段有必要重视工读学校的发展和建设，并将其纳入法制化的轨道。如前所述，当前的义务教育阶段呈现出一种尴尬现象，即极少数越轨学生确实难以被一般教师教化，但由于不能被公立学校开除，导致一种义务教育的非意图性效果，即整个班风、校风很可能被极少数严重违纪的学生破坏。上述现象带来的负面效果则是，要么其他未成年学生被影响，要么父母将自己的子女转入其他学校，这其中许多是私立学校。目前，中国有些地方的私立学校教育发展很成功，主要是与其严格的校规校纪有关。

笔者认为，应当改革收容教养制度，将其全面融入工读学校教育制度。规制收容教养行为的法律依据有《中华人民共和国刑法》第17条第4款、《中华人民共和国未成年人保护法》第39条和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第38条。如我国《刑法》第17条第4款规定:“因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养。”虽然收容教养制度虽然有法律依据，但在操作过程中遇到不少法律问题。笔者的思考在于:收容教养的对象是客观上实施犯罪行为，但由于未达到刑事责任年龄的未成年人。前述对象并非必定要被收容教养，收容教养的前提是监护人不愿意管教或者无能力管教。既然如此，笔者认为，可以将收容教养制度与工读学校教育制度结合起来，将收容教养重塑为工读学校。同时，工读学校的发展和建设应当纳入法制化的轨道，并完善以下内容:(1)工读学校的人事管理由教育主管部门和司法行政机关共同负责。(2)工读学校实行严格的管理，可以配备由警察担任的专职班主任专司思想教育。(3)学生在工读学校就读，不留下档案，学籍档案保留在原学校，工读学校的学生名单，应当保密。(4)将工读学校的自愿入学模式改为强制入学与自愿入学相结合的模式。应当制定专门法律，明确规定强制入学的各种条件，并由学校或者公安机关提出申请，人民法院以简易程序裁判决定。(5)作为社区矫正对象的未成年学生，应当强制转入工读学校教育。客观上实施犯罪但因未达到刑事责任年龄而不负刑事责任的未成年人，其中有些人应当强制转入工读学校教育。

(二)恢复性司法机制的全面引入

对犯罪人而言，刑罚应该是他行为的必然结果[5]，但刑罚本身不是目的。恢复性司法不仅仅是一种处理犯罪的措施和技术，还是一种新的理念。因此它对于整个犯罪预防和控制体制的设计具有指导意义，对于现行整个刑事司法制度的改革具有借鉴意义。恢复性司法对于预防和控制未成年人犯罪，教育矫正未成年犯罪人的作用尤为明显。西方国家恢复性司法象征的三种模式，即被害人与犯罪人调解模式、小组会议模式以及圆桌会议模式，最初主要是以未成年犯罪人为适用对象，现在已经广泛适用于不同犯罪主体。

加拿大的恢复性司法实践普遍运用于未成年人犯罪。如1979年，一个基督教机构在加拿大的温尼伯创设了受害者与犯罪者调解服务机构，其中被调解的青年案件(12-17岁)占了37%[6]。在新西兰，被害人与犯罪人调解模式在未成年人犯罪的司法程序中得到较为普遍的使用。小组会议模式于1989年被引入新西兰，其适用对象是17周岁以下的犯罪人。其他许多国家在恢复性司法的适用对象上也首先适用于未成年犯罪人，这说明未成年犯罪人适用恢复性司法更容易获得社会的支持，也更容易成功。

自恢复性司法被引介到中国学术界以来，已经成为一个新的学术增长点，并已经影响到了司法实践。有些学者质疑恢复性司法，认为这是后法治社会适用的司法理念，在我国目前法治社会尚未建成的时期，不宜大规模引入，属于那种“看上去很美”的东西。笔者不同意这种观点，恢复性司法原初就起源于非正式的司法处理程序，甚至是土著人的犯罪处理模式，但已在欧美的司法实践中产生巨大影响。作为一种“担心”，质疑论者的质疑毫无疑问有助于深化对恢复性司法的理解，但这种担心不应成为阻碍恢复性司法在中国传播的理由。恢复性司法不一定就是正式的司法处理程序，完全可以是非正式的处理程序。恢复性司法内含的恢复性正义理念，决定了恢复性司法的处理模式完全可以适用于刑事犯罪以外的其他社会矛盾的化解与处理。从犯罪学的角度来看，未成年人犯罪可以分为如下三种类型:被人民法院确定为有罪的未成年人;因未达到刑事责任年龄而未被人民法院确定为有罪，但客观上实施了符合犯罪构成客观要件的社会危害行为的未成年人;存在各种越轨行为，但其社会危害程度尚未达到犯罪客观标准的未成年人。恢复性司法对于处理上述三种未成年犯罪人都可以适用。在此笔者呼吁，开展对于恢复性司法的研究，以便更有效地预防、控制和减少未成年人违法犯罪，更有效地教育矫正未成年犯罪人。

注释:

①笔者工作所在地城市有这样一个典型案例：小学三年级学生王某习惯性盗窃，屡教不改。教师对此束手无策，警察也拿他没办法，其父母长期在外地打工，爷爷奶奶也管不住。后来，该小学生发展到带动班上七八个同学去偷东西。最终的结果是：家庭条件好的学生，都被家长想办法转学了，剩下没条件转学的，只好继续呆在这个学校。

②1982年，美国学者威尔逊和凯林首次提出了“破窗”理论，其以“破窗”为喻，形象地说明了无序的环境与某些犯罪之间的关系。即：如果一个公共建筑物的一扇窗户损坏了并且没有及时得到修理，很快该建筑物的其他窗户也会被损坏；因为坏的窗户表明没有人关心它，那么损坏其他更多的窗户也不会有什么不良的后果。作者据此指出，公共场所或邻里街区中的乱扔垃圾、乱涂乱画、打架斗殴、聚众酗酒、强行乞讨等这些较小的无序和破窗一样，如果得不到及时整治，就会增加那里的人们对犯罪的恐惧、导致社会控制力的削弱，从而引起更加严重的无序甚至犯罪；而如果警察和社区能够积极地干预这些可能诱发犯罪的无序环境，就可以有效地控制、预防和减少无序的累积和某些犯罪的发生。参见李本森：《破窗理论与美国的犯罪控制》，载《中国社会科学》，2010年第5期，第154页。

[1]何显兵.社区刑罚的根据[J].吉首大学学报(社会科学版)，2011，(4).

[2]龙宗智.宽严相济刑事政策问题新探[J].中国刑事法杂志，2011，(8).

[3]王平，何显兵.论建立预防未成年人违法犯罪的社区文化机制[A].澳门青少年违法犯罪学术研讨会论文集[C].澳门：2004.

[4](比利时)洛德·沃尔格雷夫.法与恢复性司法[M].郝方昉，王洁，译.北京：中国人民公安大学出版社，2011.

[5]孟庆涛，犹佩雨.国家刑罚权基础的现代性语境[J].吉首大学学报(社会科学版)，2011，(5).

[6]温景雄.复和司法——加拿大温尼伯调解服务与新加坡社区调解中心比较研究[A].恢复性司法论坛(2005年卷)[C].北京：群众出版社，2005.