指定监视居住执行过程中的监督问题研究

黄含未，夏 臻

(中国地质大学法律系，湖北武汉430074)

指定监视居住执行过程中的监督问题研究

黄含未，夏 臻

(中国地质大学法律系，湖北武汉430074)

指定监视居住的确立丰富了监视居住的内容，弥补了不适宜逮捕但适用其他强制措施又有所不足的立法空缺。随着新刑事诉讼法的实施，指定监视居住在实践中的执行效果让人期待。但与此同时，执行过程能否得到有效监督的问题依旧令人担忧，检察监督难以到位、被追诉方监督有名无实、法律文本设计不完备、监督体系运行不协调以及局部监督现象突出等问题严重制约着监督作用的发挥。

指定监视居住;新刑事诉讼法;执行监督体系

2013年1月，修订后的《刑事诉讼法》正式实施，这对我国刑事诉讼活动来说是一次巨大变革，同时也带给了我们诸多值得思考的地方。其中，关于指定监视居住的相关规定及其实践适用情况，成为学界和实务界热议的焦点。作为完善监视居住制度过程中的重要举措，指定监视居住的规定具有创举性意义，它弥补了立案后不适宜逮捕，但适用其他强制措施又有所不足的立法空缺。但是，作为一项强制措施，指定监视居住同时具备着强制措施应然的强制特征——限制公民的人身自由。因此，要想使指定监视居住在实践中得到正确适用，并且有效地防止措施被滥用于侵犯公民合法权利，就必须加强对其执行过程的监督。

一、指定监视居住执行的监督体系

孟德斯鸠曾经说过:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”这种约束权力的权力即是监督。我国新刑讼法对指定监视居住的执行监督作出了规定，这些规定加上以往对于强制措施的执行监督的一般规定，共同构成了我国目前指定监视居住的执行监督体系。对此，我们可以从局部和整体两个角度予以探究。

从局部的角度看，新刑事诉讼法通过新增及修改法条确立了指定监视居住制度的监督体制。新《刑事诉讼法》第73条第4项规定:“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”明确了人民检察院作为指定监视居住的监督主体地位，其监督内容包括决定阶段的监督和执行阶段的监督。同条第1款规定，“无固定住处的”、“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准”，可以在指定的居所执行，但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。由此限定了指定监视居住的适用范围和场所，防止侦办机关肆意采用指定监视居住，同时杜绝其在执行过程中以羁代监现象，有效控制了指定监视居住适用过程中的冒用、滥用等情况。新刑事诉讼法还规定，指定监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。此规定修改了1996年刑诉法“有碍侦查”的模糊表述，规定“除无法通知的以外”这一严格条件，给予被监视居住人及其家属、辩护人抗辩的理由，借助被追诉人一方的力量监督公安机关执行强制措施的活动。

从整体的角度看，综合分析刑诉法条文及相关解释，可以归纳出我国指定监视居住的执行监督体系主要包含以下几个方面:一是法律监督系统。亦即，刑诉法严格规定指定监视居住的适用条件及适用范围，避免法条的宽泛性引起执行的滥用性。二是检察机关监督系统。这也是最主要的监督系统。宪法确立了检察机关的法律监督地位，刑诉法也确立了人民检察院诉讼监督的职责，“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”。三是被追诉方监督系统。包括犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属以及辩护人可以对公安机关执行监视居住中的违法情况进行申诉和控告，并有权申请变更、撤销或者解除强制措施。四是上级监督系统。公安机关侦办的涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪(以下简称三类犯罪)的案件，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，也可以在指定的居所执行。五是自我监督系统，执行机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。

考察指定监视居住的执行监督体系，可以看出其具有的几个特点:首先，监督过程突显检察机关的监督主体地位。在指定监视居住的执行监督体系中，检察机关对公安机关执行监视居住的具体情况进行监督，同时上级检察机关还享有指定监视居住的执行审批权。其次，在监督过程中检察机关和公安机关分工与合作。公安机关负责指定监视居住的执行，检察机关对执行活动实行监督，二者分工明确，各司其职，同时又相互配合，合力侦破案件，实现刑事诉讼惩罚犯罪的任务。再次，强调被监视居住人家属的知情权。及时通知被监视居住人的家属，家属能够准确把握被监视居住人当前状况，并在最短的时间内聘请或申请辩护律师，为被监视居住人提供法律帮助和辩护。

二、指定监视居住执行过程的监督状况分析

现有的指定监视居住执行监督体系，对于保证准确、及时地查明犯罪事实，保证刑事诉讼活动的顺利进行，维护被追诉人的诉讼权利和其他权利都起到了一定的作用。但是，在现行的监督体制下，监督机关与执行机关之间往往存在种种利益瓜葛，监督工作举步维艰;当事人监督因其在诉讼活动中的弱势地位，失去了应有作用;上级监督由于行政设置形成的指导关系而形同虚设，监督制约作用微弱。因此，目前要实现对指定监视居住执行过程的全方位监督，实际上还困难重重。

(一)检察监督难以到位，监督效果差

人民检察院依照法律规定独立行使检察权，对刑事诉讼活动实行法律监督。检察监督作为最主要的刑事诉讼监督方式，其在指定监视居住执行过程中承担主要的监督职责，并且这一监督贯穿于整个侦查过程。然而，在实践操作当中，检察监督却往往由于信息来源受限、滞后和监督方式不科学，监督不全面、不及时，对公安机关的监督难以到位，致使监督效果大打折扣。

检察监督的过程分为启动和运行两个阶段。检察监督的前提是知情，检察机关必须掌握指定居所监视居住的具体情况，因此检察监督的启动机制的关键是信息获取机制［1］。

指定监视居住执行情况的信息来源有两种:一是自主获取，二是被动获取。无论是哪一种监督信息来源，检察机关的信息获取都受到极大的限制。在自主获取方面，检察机关通过审查批准、审查起诉等方式审查适用强制措施存在的问题。然而，迄今为止，除了审查批准逮捕活动以外，检察机关似乎还没有找到制约公安机关侦查权的有效途径［2］。在被动获取方面，检察机关通过被监视居住人一方的变更申请或者申诉控告等方式来知晓监督信息。然而，从刑诉法的规定中我们可以发现，被追诉方在申请变更、解除强制措施或者申诉、控告时，必须先向执行机关提出，对处理不服的才可以向同级检察院申诉。这无形之中在被追诉方和检察机关之间设立起了障碍，大大限制了检察机关被动获取信息的来源。

运行阶段检察监督的关键是采用合理的监督方式，但我国目前确立的检察监督方式是一种审查书面材料、提出纠正意见的监督模式。这种监督模式具有一定的局限性:(1)书面审查，审查内容有限，难以察觉潜在问题;(2)监督后果是通知纠正，缺乏对强制措施执行错误的强制性制裁;(3)秘密审查，决策程序缺乏公开性，相关当事人难以信服;(4)监督手段单一，监督效能有限。运行如此监督模式，势必造成检察监督难以达到预期效果，还极有可能因为程序的非公开性造成公众信服力的下降。

(二)被追诉方监督有名无实，难以发挥应有效用

笔者所述被追诉方，是在指定监视居住执行过程中区别于公安机关、检察机关，能够对指定监视居住执行状况起到监督作用的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人等被监视居住人一方。他们是与被监视居住人关系最密切的主体，强制措施执行状况直接关系着他们的切身利益，刑诉法规定这些人有权对不正确执行强制措施申请变更、解除或者申诉、控告，这是一种不同于检察监督，但同样有着其特殊优势的监督形式。然而，这种本具有巨大优势的监督形式在实践操作中却陷入了有名无实、难以发挥效用的尴尬境地。

一方面，新刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护律师，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人代理申诉、控告、申请变更强制措施，但同时又规定三类犯罪“在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”、“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，也适用此款规定”。亦即，刑诉法允许辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人会见，但适用指定监视居住的三类犯罪的被追诉人会见辩护律师必须经由侦查机关许可。由此，在司法实践之中，我们便无法避免如下情况发生的可能性:侦查机关在辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时又不能派人监听的情况下，为了防止辩护律师和被监视居住人串供、毁灭、伪造证据，通常会选择以各种理由拒绝辩护律师会见被监视居住人。

另一方面，新刑事诉讼法规定除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。但是，这一规定却存在着明显的不足——缺乏相应的救济措施。刑诉法既没有设置强制措施救济的专门条款，被追诉方也无法直接依据其他规范对“不通知家属”情形进行申诉和控告。虽然被追诉方可以“强制措施执行违法”的理由抗辩控诉，但这只是事后补救手段，无法改变被监视居住执行中犯罪嫌疑人、被告人权利遭受侵害的事实。

(三)法律文本设计不完备，增加了实践中监督的难度

在新《刑事诉讼法》颁布之初，指定监视居住的相关条文就备受论者诟病。由于规范的原则化以及法条的简洁性，法条文本设计的不完备性毋庸置疑。新《刑事诉讼法》第72条规定，公、检、法机关对具有法条情形的犯罪嫌疑人、被告人可以监视居住。第73条又规定，无固定住处的，可以在指定监视居住执行;对于涉嫌三类犯罪，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。亦即，指定监视居住的决定或者批准机关应分为两种情形:一是“无固定居处的”，公、检、法机关都可以决定监视居住;二是“涉嫌三类犯罪”的，由上一级人民检察院或者公安机关批准执行。采用如此制度设计，势必导致执行监督更加困难，难以制约公安机关的权力行使。

比如，刑诉法规定公安机关可以对“无固定居处的”指定居所实行监视居住，这无论是如一些论者提出的“无固定居处”的含义可能被肆意解释的危险，还是如此可能对制约公安机关的效能性造成的破坏，都是不可忽视的问题。强制措施制度的设计既要有助于防止犯罪的再发生，促进案件的侦查审理，同时也要维护被追诉人的基本权利，防止强制措施被滥用。新《刑事诉讼法》将监视居住定位于减少羁押的替代措施，旨在减少侦查活动中侵害被追诉人权利的现象，因此，指定监视居住制度理应起到制约公安机关的权限，保证制度本身的纯洁性的作用。但新《刑事诉讼法》关于公安机关有权指定监视居住的规定实难与之相符。再比如，上一级公安机关享有对于三类犯罪批准采用指定监视居住的职权。然而，将这种被适用者人身自由受到较高强度、长期性限制的强制措施，交由与侦查利益具有直接关系的侦查机关一体行使决定权和执行权，权力是否会被滥用，不能不令人怀疑。而事实上，外界担忧这一中国式措施的诞生是侦查机关与立法机关博弈的产物，在实践中它可能引发不正当审讯、变相羁押之类的后果［3］。

(四)监督体系运行不协调，制约了监督作用的发挥

在新《刑事诉讼法》所确立的指定居所监视居住的监督体系当中，对于涉嫌三类犯罪的，指定监视居住包括检察监督系统和上级监督系统，这样虽然加强了监督力度，但也造成了监督体系运行不协调的弊端。

一方面，监督主体科层差异可能给监督工作带来困扰。由于审批监督和执行监督的主体存在科层差异，下级检察机关无权对上级公安机关的诉讼行为予以监督。因此对于公安机关侦办的案件，上一级公安机关批准执行指定监视居住后，如果同级检察机关在行使检察权发现执行有误时，将可能牵扯出上下两极公安机关与检察机关四者之间的监督冲突问题。届时，这种监督主体的科层差异将大大增大，同时也存在对被监视居住人的人身自由带来侵害的可能。

另一方面，上级公安机关审批监督本身值得质疑。指定监视居住不同于一般的监视居住，其具有独特的存在形式，虽不如逮捕具有强制羁押性，但却又比拘传、取保候审、一般监视居住在执行上更为严苛，其性质更接近于准羁押强制措施。刑诉法规定其期限应当折抵刑期，这是拘传、取保候审、一般监视居住所不具有的。而且刑诉法还规定监视居住可长达6个月，而一般的逮捕羁押期限通常为2—3个月。由此观之，其在法律后果的严厉性方面并不亚于羁押。显然，将逮捕交由侦查机关以外的外部机关进行审查控制，却将时间可能更长且实质上具有一定羁押性质的指定监视居住交由具有高度利益关联性的上级侦查机关决定，无论在逻辑上还是法理上都说不通［3］。

(五)局部监督现象突出，难以形成全面监督

监督应当与执行同在，强制措施的监督应当是一项经常性的工作，存在于强制措施执行过程的始终。但我国对于强制措施的监督工作重心往往放在查错而非预防上，偏重于“查错纠偏”的事后监督。可以说，这是一种惩罚式监督或者救济性监督，监督关注局部，难以形成全面监督，致使强制措施滥用现象严重。指定监视居住虽然规定了类似逮捕审批制度的审批程序，但效果是否能够如逮捕审批一样，还有待实践的考验。同时，指定监视居住作为一种“年轻”的强制措施，其在监督过程中需要的特殊监督手段还须在操作中探寻，而且新增的电子监控、通信监控和不定期检查等监视方法的规定，无疑给执行过程中的监督带来了更大的困难。由于缺乏有效的侦查跟进机制，在指定监视居住执行过程中公安机关的行为通常只能等到产生了严重后果，才能够发现然后予以查处和惩罚。缺乏事中监督，监督局部化现象突出，难以形成事前、事中、事后监督环环相扣的全面监督局面，整个监督工作陷入消极被动的不利处境，以致强制措施执行情况混乱，公民权利得不到尊重和保障。

三、加强指定监视居住执行过程中的监督作用的建议

(一)贯彻“尊重和保障人权”理念

将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，是此次刑诉法修改的一大突破。人权被认为是我们这个时代唯一已经获得普遍承认的价值体系，唯一已经得到普遍接受的政治和道德观念，人权几乎在当今世界所有国家的宪法中都被奉为神圣［4］。《公民权利和政治权利国际公约》也指出:“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，确认这些权利是源于人身的固有尊严。”然而，在长期的司法实践中，为了侦破案件，忽视犯罪嫌疑人、被告人的权利的事件屡见不鲜。将“尊重和保障人权”列入刑诉法是一次革新，更是一次思想理念的升华。以保障人权作为刑事诉讼立法与司法实践的基本导向，既是深化改革刑事诉讼制度的需要，也是我国人权发展国情的需要。因此，在刑事诉讼当中必须始终贯彻“尊重和保障人权”理念，坚持以“尊重和保障人权”为行动指南。立法上以尊重和保护人权为出发点，司法上重视尊重和保护人权原则，以人权优先指导司法，寻找人权保护与侦查便利的结合点，避免为侦办案件而牺牲人权。具体到指定监视居住，一方面，以人权保障状况作为评判公安机关办案人员侦办能力的重要依据;另一方面，在指定监视居住执行过程中贯彻落实保障人权的基本目标，严厉惩治侵犯人权的行为;另外，坚持两利相权取其重，两害相权取其轻的原则，当惩罚犯罪和保障人权相冲突时，保障人权应当优于惩罚犯罪。

(二)完善被追诉方监督，扩大申诉、控告的范围

正如边沁所述，人们总是在追求着利益、优势、快乐、好处或幸福，也在防止发生损害、痛苦、灾难或不幸。作为被追诉方的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人等，监督强制措施的正确执行能够让他们得到最大利益。因此，完善被追诉方监督，能够有效加强对公安机关执行强制措施工作的监督。

具体而言，必须进一步完善律师会见制度，扩大强制措施申诉、控告的范围。首先，辩护人持三证要求会见被监视居住的三类犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，取消应当经侦查机关许可的规定，只需事前告知侦查机关即可，或者由检察监督部门批准许可，后者也能够加强检察机关对强制措施执行情况的了解。当然，侦查机关可以对会见的次数、时间、方式等设置具体的限制，但这种限制仍须以法律的具体规定为准。其次，扩大被追诉方申诉、控告的范围，将采取强制措施后不通知家属的情形列入申诉、控告范围，其中“不通知家属”应当包括“故意不通知、不及时通知、捏造不能通知的事实”等。再次，应当允许被追诉方直接向同级或上一级检察监督部门申诉或者控告。检察机关一旦受理申诉、控告，应当及时处理。

(三)引入检察引导侦查机制，完善检察监督

鉴于当下指定监视居住的检察监督职能弱化的状况，可以引入检察引导侦查机制，完善对指定监视居住的检察监督。检察引导侦查机制是在检察机关制度改革的潮流中应运而生的，现如今已衍变成为检察介入侦查、强化检察监督的重要制度。检察引导侦查体现在侦查环节，主要是强化对强制性措施适用情况的监督和对一般侦查行为实施情况的监督。指定监视居住作为一项强制措施，引入检察引导侦查机制，完善侦查活动的事中监督，能够对其执行过程形成有效的检察监督。

目前检察引导侦查机制在逮捕程序中的适用最为普遍，因此可以借鉴逮捕程序的适用规则。在逮捕制度的实践工作中，检察引导侦查分为逮捕前的检察机关提前介入并参与指导公安机关重大案件的侦查活动、逮捕过程中的审查批捕、逮捕后的起诉意见书等三种形式。通过事前、事中、事后的全面控制，能够更好地确保逮捕羁押适用的正确性和执行过程的合法性。指定监视居住也可以建立相应的检察审批、主动介入以及事后核查的监督形式，形成全面监督局面，制约公安机关的执行过程。在具体的机制设置上，可以通过在公安机关基层分局设立常驻检察员的方式［5］，适时介入监督，在案件处理上，积极主动介入刑事案件，参与侦查活动，全面审阅材料、参加讨论，严格监督。当然，检察引导侦查也必须掌握好其应有的度，防止过犹不及情况的发生。

(四)不断加强和提高公安机关执行队伍的素质

制度本身再健全，缺乏了合格的执法者犹如空中楼阁、水中蕖影。目前指定监视居住的前景备受论者质疑，存在制度缺憾固然是主要原因，但公安机关执行队伍人权意识不强、程序执法意识差等也是一个重要原因。公安机关办案人员在执行强制措施过程中，往往忽视被监视居住人的权利，在主观上给被监视居住人贴上犯罪人的标签，依照被监视居住人的合作态度决定其所受待遇。这种情况在很大程度上影响了侦查机关侦办案件的客观真实性，也严重侵害了被监视居住人的合法利益。因此，必须不断加强和提高公安机关执行队伍的素质。公安机关系统内部应当定期采用多种形式加强对执行队伍的素质教育，提高办案人员的程序意识;在人事任免上排除执法队伍中的害群之马，大力吸收作风端正、进取心强的人;加强系统内部作风建设，端正侦查和执行过程中的不良风气;加强人才流动，吸收更多高素质、有文化、人权意识强的人进入到公安队伍中去，保持执行队伍的纯洁、生机和活力。

［1］陈利红．浅议指定居所监视居住的检察监督［J］．重庆科技学院学报(社会科学版)，2012，(16)．

［2］陈瑞华．诉讼监督制度改革的若干思路［J］．国家检察官学院学报，2009，(3)．

［3］左卫民．指定监视居住的制度性思考［J］．法商研究，2012，(3)．

［4］白桂梅．人权法学［M］．北京:北京大学出版社，2011．3．

［5］张智辉．强制措施立法完善研究［M］．北京:中国检察出版社，2010．29．

责任编辑:赵新彬

D925

A

1009－3192(2013)02－0082－05

2013－01－23

黄含未，男，中国地质大学法律系硕士研究生，研究方向为诉讼法学;夏臻，女，中国地质大学法律系硕士研究生，研究方向为诉讼法学。

本文为中国法学会课题“关于羁押必要性制度”(编号:CLS(2012)D201)的研究成果之一。