国际融资实务中的契约性担保机制探讨

张天奎

（四川省社科院 法学所，四川 成都 610072）

一、引 言

当前企业募集外部资金的管道已朝多元化发展，但间接融资仍为企业重要的融资方式之一。银行是否放款的关键在于借款人能否提供充足的担保，特别是涉及巨额的银团贷款或项目融资贷款案时，实践中最为典型且应用最普遍的项目融资担保方式可谓浮动担保。浮动担保虽是一套十分适合于项目融资的担保机制，然因其发源于英国衡平法，并非每个国家皆承认，即使浮动担保机制的国家，其规范上亦难免各有差异而且浮动担保本身也有其先天性缺陷：首先，浮动担保赋予担保人对担保财产自由处分权，大大削弱了银行的监控力度而增加风险控制难度；其次，浮动担保中的担保标的物具有浮动性而不利于抵押物保值，从而弱化了抵押权的实现性；最后，浮动担保中抵押财产的不确定性影响到抵押物毁损后的抵押物替代性。为弥补浮动抵押的先天性缺陷或保障项目融资顺利实施，实务中通常还会在浮动担保的框架下综合采用消极保证条款（the negative pledge clause）、合同权利让与担保（security over contracts）、直接协议（directagreements）以及债权人合意（inter-creditoragreements）等担保机制，否则容易出现银行无法确保项目公司过度贷款或银行难以接管或直接介入借款人与第三人的合同关系或债权人难以相互利益平衡等情形。但由于这些担保机制在我国法制上并未有明文规范，因而可能仅有债权的相对效力而无物权的对世效力，故本文暂以“契约性担保机制”统称。尽管如此，此类契约性担保机制对于提供融资资金的银行而言的确可起到完善和补充法定担保的作用，故有必要对其作详细探讨，以促进我国企业利用国际资金以及我国银行参与国际金融市场运作。

二、消极保证条款机制

（一）消极保证条款的含义

消极保证条款（the negative pledge clause）指借款人向贷款人所做的不从事某一行为的保证，即借款人向贷款人所做的否定性保证，具体指借款人向贷款人保证在还本付息前，不以其现在或将来所有的财产和收入上为其他债权人设定优先于该贷款人任何担保物权[1]。有学者认为应将该条款译为消极承诺条款较为妥适[2]，也有学者译为“反面承诺”[3]，更有学者译为“不得再担保条款”，亦指“借款人对贷款人作出的不得在其财产上为其他债权人再设立优先于贷款人权利之担保的承诺”[4]。笔者认为，从词义上看，“pledge”本义为“一项正式的承诺和保证”[5]，在我国担保法体制下，它基本上等同于“保证”类型的担保，因此，翻译为“消极保证条款”比较符合英文本义而且可为担保法概念范畴所涵盖。

（二）消极保证条款在担保法上的实益之争

从合同法的角度，消极保证条款属于债权人与借款人约定的违约条款之一。若借款人在消极保证条款中进一步承诺，若以其资产为第三人设定担保，则亦必须按债权人与第三人债权比例以该资产为债权人设定同顺位的担保权，或提供其他资产为债权人设定同价值的担保权，此即为同等担保型消极保证条款[6]。若借款人承诺，若其提供资产为第三人设定担保，在该资产上债权人亦会自动享有相同的担保权，且债权人的担保权会优先于第三人的担保权，此即为自动担保型消极保证条款[7]，但其效力如何一直饱受争议。否定者认为，此种约定仅具有债权性质，无法使债权人在借款人违约为第三人设定担保权时自动取得优先于第三人的担保权，其原因主要有：（1）纵使借款人违约为第三人设定担保权，债权人的担保权亦不存在使其担保利益成立的新约因；（2）若担保权的类型依法需登记始可成立的，债权人在不知借款人为第三人设定担保权的情形下，则债权人亦不可能去办理该担保物权登记，因此该未办理该等登记的担保物权依法亦不能成立①；（3）通常而言，担保权优先次序系依担保权成立的先后顺序而定，既然借款人为第三人设定担保权是导致债权人的担保权成立的先决条件，其发生必先于债权人的担保权而成立，因此，债权人的担保权自然无法取得优先权[8]。持肯定意见者则认为：（1）债权人的担保权并欠缺新约因，鉴于贷款合同中已明文约定以借款人违约对第三人设定担保权作为债权人担保权的成立条件，即双方在贷款合同中已将此种情况纳入考量，换言之，贷款合同即是债权人担保权成立的约因所在；（2）既然浮动担保中标的物的结晶或特定化不受质疑，在消极保证条款的情形下，虽债权人担保权标的需在借款人为第三人设定担保权时方可确定，但这与浮动担保并无二致[9]。

尽管消极保证条款在担保法上的效力和实益存在上述争议，但银行仍愿意采用此类消极保证条款，一方面是银行不愿轻易放弃任何提供贷款以赚取利息的机会，即使该消极保证条款存在一定风险；另一方面是尽管在某些特定情形下银行可能无法获得充分的担保物权，但通过消极保证条款的限制和制约，第三人在没有担保权的情形下亦不愿贷款给借款人，因此，该条款亦具有避免借款人过度借贷的功能[10]。此外，当债务人违反消极保证条款为第三人设定担保权时，银行可以主张加速贷款到期的权利，从而增加谈判筹码并可吓阻借款人的不当行为。

（三）消极保证条款的禁止范围及例外

如上所述，消极保证条款的重要功能就是使银行能在一定程度上阻止其他任何人享有优先受偿权或者限制第三人取得担保权，因此，消极保证条款必然涉及限制债务人特定行为的约定和例外。首先，消极保证条款所禁止借款人设立的担保类型通常相当的广泛。若条款约定为“借款人承诺不设定任何担保权，亦不允许任何担保权继续存在”，则借款人除了负有消灭现存的担保义务外，债权人亦可能会禁止借款人与他人设定为保障标的物买卖价格而以该标的所成立的担保权[11]。不过，不论范围如何广泛，消极保证条款通常皆不会禁止法定担保权的成立，如银行留置权（banker’s lien），但对于准担保权的部份，例如买卖及反租（sale and lease-back）、买卖及回购（sale and repurchase）的情形，虽然这些方式亦具有担保功能，但不是所有国家的皆认可其为担保效力，因此，若消极保证条款的禁止范围欲包含此些部分，就必须加以明确表示。其次，消极保证条款有时亦会扩及于禁止借款人的子公司为他人设定担保权。这是因为借款人有时会利用子公司规避消极保证条款从而间接影响其还款能力。然而，借款人的子公司并非签订消极保证条款的当事人，其本不该受到该条款的拘束，因此，消极保证条款通常是规定借款人必须要求其子公司不可违反该条款，否则视为借款人违约[12]。

不过，若消极保证条款禁止范围太广，则可能会使债务人的正常营业行为随时处于违反该条款的情形中而对债务人的营业行为会造成不当限制，最终反而对债权产生不利影响。因此，消极保证条款应列出例外可允许借款人的行为，使其不虞因小额交易而导致可能违约的风险。但为保护债权人利益，同时也应该为该例外条款设定上限，避免借款人利用此项例外，积少成多最终影响银行债权。

（四）消极保证条款担保权的实现途径

1.银行对借款人的主张

（1）损害赔偿金

借款人违反消极保证条款时，如同违反其他合同条款般，银行通常可依违约条款主张贷款合约加速到期。若银行因借款人违反消极保证条款而受有损害时，银行亦可请求损害赔偿金。然而，依违约条款请求损害赔偿往往不仅旷日费时，更可能因债权人的资产有限，银行根本无法藉由拍卖借款人的财产获得清偿，或者说银行所获得者仅为一纸判决书。因此，此种救济方式对银行而言往往是不切实际的[13]。

（2）禁止令

若银行事前知悉借款人将要违背消极保证条款为他人设定担保时，银行可向法院申请禁止令阻止借款人的行为[14]。在通常情形下，申请禁止令的当事人必须举证证明损害赔偿已非适当的救济方法。然而，如果要证明损害赔偿已非适当的救济方法，银行必须要证明借款人的资力已出现问题，若借款人仍有偿还能力，借款人则会主张银行可以透过违约条款主张贷款合约加速到期或解除合同或是主张违约而终止贷款合同并请求损害赔偿而且会获得完全的保障。但银行可抗辩主张若贷款合约加速到期或终止贷款合约，其将会丧失长期投资的权益，因此，纵使借款人仍有资力，损害赔偿亦非适当的救济方式[15]。

（3）指派接管人

在特殊情况下，主要是当有必要紧急保存借款人的资产以待终局判决或清算程序终结需求时，禁止令对银行而言亦非适当的救济途径，这时法院可基于银行的申请指派接管人接管借款人的资产[16]。通过接管人接收并管理抵押财产，一方面维持抵押人的经营，通过经营可能改善债务人偿债能力，另一方面可以将抵押财产整体出售，避免将企业资产零碎贱价处理，有利于发挥企业的整体价值[17]。我国《物权法》对浮动抵押权的实现方式并未进行专门规定，实践中只能适用一般抵押权的实现规则，即以抵押财产折价或者拍卖、变卖来清偿债权②。这不利于发挥抵浮动抵押和消极保证条款的优势，也无法防止抵押人在浮动抵押固化后恶意处分抵押财产[18]。

（4）强制履行

在同等担保型消极保证条款情形下，若借款人违反该消极保证条款时，银行可否申请借款人强制履行此一承诺？在英国法上，是否允许强制履行属于法院自由裁量事项。当借款人破产或无资力时，银行请求损害赔偿已无实益，此时法院即有允许银行申请强制履行该消极保证条款的正当基础。但需要注意的是，强制履行并无溯及效力，若第三人已顺利取得担保权，则强制履行的结果最多亦仅能使银行获得次顺位的担保权[19]。依自动担保型消极保证条款的设计，若借款人在违反该条款为第三人设定担保权时，银行即可分享该担保权或自动对该资产拥有担保权，更有甚者，银行的担保权会优先于借款人违约为第三人所设定的担保权[20]。但在我国法制下，若消极保证条款涉及到不动产的，则自动担保型消极保证条款难逃其先天的缺陷，亦即若缺乏登记，其有效性难有保障。

2.银行对第三人的主张

当借款人违反消极保证条款为第三人设定担保权时，银行对对第三人的主张主要有下列三种：

（1）德玛托斯（DeMattos）原则

依据DeMattosv.Gibson一案[21]中所阐述的原则：“基于公平与正义原则的要求，若受让人在受让财产时明知让与人与第三人间存有合法的合同关系，而让与人须受该合同的拘束，仅得出于特定目的方可使用该让与财产，且受让人不应将该财产使用于有违让与人与第三人间合同约定的使用情形，从而对让与人就该财产存有合同关系的第三人造成损害。”此即为德玛托斯（DeMattos）原则。对于借款人违反消极保证条款的情形，若第三人知悉消极保证条款的存在，则银行可主张借款人应受到此原则的拘束，申请禁止令禁止第三人行使其担保权[22]。不过，英美法院在适用De Mattos原则时比较倾向于认为：一方面，银行需具备财产权利益，另一方面，尽管DeMattosv.Gibson案的判决并未限制该原则的适用范围，但DeMattos原则通常只适用于特定资产（如船舶）为标的的合同。在消极保证条款情形下，银行可以主张“以约定将成为担保权客体资产作为合同标的，恰好符合此‘特定资产’要件”[23]。可见，DeMattos原则的适用范围并非十分明确，银行不宜过度依赖此原则。

（2）干扰合同关系

在 D.C.Thomson&Co.Ltd v.Deakin一案[24]中Jenkins L.J.法官认为：“如果第三人明知与其缔约的相对方和他人间存有合同关系，而第三人和该相对方所为法律行为会使该相对方违反其与他人间的合同关系，该第三人的行为即可被控以干扰。”但银行行使此项请求权时需满足以下三要件：首先，第三人知悉消极保证条款的存在。虽然有人主张第三人不需实际上知悉消极保证条款的存在，仅需第三人在与借款人接触的过程中知悉借款人与银行间存有无固定担保的借贷合同即可，但英国法院反对此种拟制知悉的看法[25]，因为即使在无固定担保借贷合同中通常有消极保证条款的存在，亦无法仅因第三人知悉无固定担保借贷合同的存在就直接认定该无固定担保借贷合同必然存在消极保证条款且第三人亦知悉消极保证条款的存在。退而言之，即使该第三人知悉借款人与银行间存有消极保证条款的约定，亦无法直接认定其知悉该消极保证条款的具体内容，虽然在实际运作上，谨慎的债权人通常会加以询问，但在法律上其并无询问的义务[26]。其次，第三人有扰乱银行与借款人间借贷合同的意图。在此要件上，只要第三人知悉消极保证条款的存在仍与借款人设定担保权即可认定第三人具备干扰的意图。最后，第三人的行为与借款人违反消极保证条款间有因果关系。在此因果关系的认定上，虽然第三人会主张借款人之所以违反消极保证条款系因借款人有获取新贷款的需求，然而，若第三人要求设定担保，借款人欲获得新贷款不可避免地会违反其与银行间的消极保证条款的约定，第三人此种主张则难以成立[27]。若上述要件皆符合，银行即可请求第三人赔偿其因第三人享有担保权所遭受的损失。

（3）衡平担保权

当借款人违反消极保证条款为第三人设定担保权时，银行可对第三人主张银行在一开始签订消极保证条款后即享有一衡平担保权，而且优先于嗣后由借款人提供给第三人的担保权[28]。在英国法上，消极保证条款并不足以立即创造担保物权利益，通常亦未依英国1985年公司法§395条之规定加以登记③；又，银行尚且无法对借款人主张担保权的存在，更不论对第三人主张其担保权。因此，银行此种主张在英国法上是无法被允许的[29]。在美国法上，虽曾有判决认为一旦银行与借款人间签订了消极保证条款，银行即拥有衡平担保权[30]。但纽约联邦地方法院在Kelly v.Central Hanover Bank&TrustCo.一案[31]中，采取了与前述英国法相同的看法，虽该判决随即遭上诉法院加以撤销发回且未附理由[32]，然而，此判决似乎仍影响了美国多数的法院。因此，美国法院多数的见解与英国法相同，即银行并不因其和借款人签订消极保证条款而立即享有担保利益[33]。

三、合同权利让与担保机制

在项目融资中，项目公司可提供作为担保品的财产种类繁多，包括项目计划所使用的土地、固定设备、厂房、机器设备及其他动产等其他具有让与性的财产权，但项目计划的预期收益往往才是项目公司偿还贷款的首要还款来源，甚至是唯一收入来源[34]。为锁定和稳定项目的收入来源，项目公司往往与购买项目产品或服务之人订有长期购买合同，如：供应付款合同（Take-if-Offered Contract）或买定合同（Take-or-Pay Contract），约定购买者每年须给付项目公司的价金以确保项目公司的稳定收益。因此，项目公司计划产品或服务的长期购买合同所产生的合同权利，通常即为担保贷款债务的主要担保品[35]。

（一）担保法语境下的合同权利让与

通过合同权利的让与担保，银行会要求项目公司将其在项目中与其他第三人缔结的合同项下的金钱请求权、损害赔偿请求权、因解除或终止项目合同所生的损害赔偿请求权、各项违约金、履约保证金请求权等均让与银行以为担保，实际上就是收入的让与。所谓收入让与是指借款人将其对于第三人以特定法律关系所能收取的金钱转让给贷款人以作为借款担保，这种依特定法律关系所能收取的金钱，如电力制造者提供电力给消费者所得的收入；油管公司提供油管给他人使用的报酬；高速公路收费权等[36]。收入让与生效后，第三债务人即有义务依照合同规定，在每一支付日期或者借款人不履行或贷款人要求时，将其应支付给借款人的款项直接支付给贷款人。因此，此种担保可以视为第三人的间接保证。

（二）合同权利让与担保的应用困境与纾解

让与担保是国际金融实务上广为使用的担保机制之一，但该让与担保权的合法性及实现性屡遭质疑，尤其是在下列事项上：

1.让与担保是否违反强行法规定

让与担保违反强行法规定而无效的质疑，主要集中于让与担保有违反禁止流质规定④之嫌。首先，让与担保的特色就在于，债权人为担保标的物法律上的所有权人，而债务人仍占有担保标的物并加以使用，动产质权与让与担保的担保作用不同，动产质权的担保作用在留置效力，但让与担保的担保作用在取得标的物的受偿权。其次，在让与担保的实务运作中，在担保债权清偿期届满而债务人不履行债务时，担保权人可直接受让债权（直接收取权）以清偿担保债权（受偿权），乃为债权让与担保的本质及担保功能。所以，担保债权的清偿期后于让与担保标的债权的清偿期者，于担保债权清偿期届至时，担保权人可直接请求第三债务人清偿债务，这一点并不存在疑义；对于担保债权的清偿期先于让与担保标的债权的清偿期者，基于担保权人已受让债权而成为新的债权人，故于让与担保标的债权的清偿期届至时，担保权人亦可直接请求第三债务人清偿债务，且于请求第三债务人给付时，可就超过担保债权部分的金额一并请求，因为担保权人在法律上是债权的概括受让人。因此，在让与担保的实际运作上，其实不存在规避流抵或流质禁止规定之嫌。

2.未来债权能否作为让与担保标的

在为银行设定让与担保时，项目公司对第三人的某些权利根本尚未发生，充其量只是作为该权利发生原因的基础合同关系已经存在，若仅依基础合同关系是否足以将尚未发生的权利予以特定化恐有争论的余地。根据英国普通法，未来债权在早期的英国不能构成普通法上的转让，只能作衡平法的转让[37]。美国则允许将来的债权作让与，《美国统一商法典》§9-204（1）规定，“除本条第2款另有规定外，担保协议可以规定以日后取得的担保物作为担保协议中全部或部分债务的担保。”在德国法、法国法体系下，未来债权的让与则受制于特定性原则。该原则系指若要进行权利的转让，必须将移转的标的加以特定化，但特定化的标准则宽严不一，有要求对债务人及债务的内容需详细列举，亦有仅要求提供足够辨识该权利的特征者[38]。但不论采取何种标准，此处都容易产生是否有违特定性原则的疑义。

3.损害赔偿请求权是否会因让与担保而消失

项目公司对第三人因合同所产生的损害赔偿请求权是否会因让与担保而消失？在项目公司将其对第三人的债权让与予银行作为担保的标的时，可能会出现一些争议[39]，首先，当第三人违反其与项目公司的合同时，本应对项目公司负起损害赔偿责任，却因合同权利已移转于银行，第三人可能会主张银行仅可就其因担保而取得权利期间内就自己所受的损害请求损害赔偿，不得就项目公司的损害请求该第三人赔偿；其次，在项目公司清偿其对银行的贷款，而银行将供作担保的债权移转回项目公司之后，基于权利受让人不得享有大于让与人权利的原则，项目公司就先前因第三人违约所受的损害也不得请求损害赔偿。若此种主张成立，项目公司对第三人因合同而产生的损害赔偿请求权即在权利转让过程中消失了。不过，此种主张已遭英国法院所驳斥，在Bovis International Inc.v.Circle Ltd Partnership一案[40]中，法院明确指出纵然合同权利已让与予银行作为担保，这并未改变合同的本质，第三人仍须依约履行，若因其债务不履行造成项目公司的损害，项目公司自可请求损害赔偿。

四、银行直接介入机制

和传统融资方式不同的是，银行在项目融资中主要是仰赖项目计划的收益及资产作为回收贷款的资金来源，因而只有维持项目计划营运才可产生收益。直接协议机制正是银行用以确保项目计划的执行不至中断而得持续产生收益，进而使得其对项目公司的债权得以获得清偿的一项交易安排[41]。所谓直接协议（Direct Agreements）是由项目公司、银行以及与项目公司就项目计划订有合同的主要合同相对人（包括有特许权合同、工程承揽合同、营运维修合同、原料长期供应合同以及项目出产品或服务的长期购买合同等）相互间所成立的协议[42]。

（一）直接协议约定的基本事项

直接协议涉及银行、项目公司以及和项目公司合同相对人等多方当事人的利益，其所规范的内容可能相当繁杂，但对银行而言，直接协议应当备消极及积极的两方面功能：消极面功能要求当项目公司违反了其与第三人就项目计划所缔结的合同时，银行可适时的介入，避免该合同相对人在不适当的时期终止其与项目公司间的合同关系对银行所造成的损害。积极面功能要求直接协议可使银行藉由执行其担保权的方式，取得对项目公司就与其项目计划订有商业合同的第三人所享有合同权利的控制权。为实现上述两方面的功能，直接协议通常会约定以下内容[43]：第一，第三人同意银行可将项目公司的合同权利设定抵押或同意银行在行使其担保权时可转让该合同权利。第二，第三人保证若其欲终止其与项目公司间的合同关系时，必须先行提前对银行作出书面通知。第三，在收到对前述终止通知后，若银行回复通知表示欲介入该合同关系时，第三人同意银行或其指定人可在特定时间内承继项目公司合同项下权利和义务，或同意银行将项目公司因合同所生的权利义务移转予银行为此目的所另行设立的公司，此即为外部公司机制（work-outvehicle）。第四，若第三人有权在项目公司的债权人行使担保权时终止其与项目公司间的合同关系者，第三人同意不会在银行行使担保权时行使其合同终止权。第五，银行的责任范围。银行通常都会坚持不论是其自己本身、其所指定承接项目公司合同关系的公司或其所指派的管理人，皆仅对该合同相对人已明确通知属于项目公司未尽的义务部分负清偿之责。如果此种主张无法被接受，银行则会与该合同相对人协商其对于项目公司所有未清偿债务的责任上限或者是其介入后对该合同相对人应负责任的上限。

（二）银行介入权的退出机制

在贷款清偿之后，已行使介入权的银行将其对项目第三人的权利反转给项目公司，这在法律上是毫无疑义的。但关键的问题是项目公司能否自动恢复其对第三人权利？若项目公司将其与第三人间因合同所生的权利义务完全移交予银行或其指定之人，并由银行或其指定之人单独享有合同权利及负担合同义务，则在项目公司的贷款清偿后，银行或其指定之人若想退出该合同关系，则需要征得项目公司合同相对人的同意，即项目公司的贷款完全清偿后并不一定当然自动地恢复原有的合同关系。为解决该问题，在国际金融实务上通常是将由银行所指定承接项目公司对第三人的合同关系之人视为项目公司与第三人间合同关系共同债务人（Co-obligor）并在直接协议中明确约定，银行或其指定人仅在项目公司贷款未完全清偿而须介入项目公司合同关系期间内，项目公司为对合同关系第三人的共同债务人。如此一来，在银行行使介入权将项目公司基于合同而生的权利义务关系转由银行所指定人承继时，该合同相对人仅需将银行所指定的第三人视为基于该合同享受权利并负担义务的人即可；而在项目公司的贷款已完全偿还后，该银行所指定之人亦仅需单纯地退出项目公司与第三人间的合同关系而使项目公司担负起其与第三人间的合同义务即可[44]。共同债务人模式下，在项目公司的贷款清偿后，银行或其所指定之人退出其所介入的合同关系，在程序上的确较为简便，效果亦较为明确。

五、债权人合意机制

国际项目融资因融资金额巨大而通常采以银团联贷的方式，此时，本来分属不同利益团体的银行即会并存，如本国银行与外国银行、商业银行与出口信用机构、多边组织如世界银行及其他债权人（如作为次顺位债权人而提供资金的发起人）[45]。

因各主要债权人的利益不同，为避免各债权人竞相保护自己的权利而影响项目计划的进行，即有必要透过债权人相互间协议机制来规范相互间的权利义务关系，从而保障融资项目的顺利实施。债权人相互间协议会因主要债权人间欲规范的事项而有所不同，但通常包括下列事项[46]：第一，与担保相关事项：特别是债权人彼此间依何种条件享有担保权以及其彼此间担保权的优先次序等。第二，与提款相关事项：各债权人间依何方式或比例拨付贷款。第三，违约相关事项：当项目公司出现违约情形时，各债权人行使贷款合同加速到期或行使担保权的方式，如可否单独行使亦或须多数债权人同意后方可行使？以及各债权人间如何分配借款人所偿还款项或其所获得的赔偿金？第四，与债权人变更事项：若有银行因情事变更而退出项目融资计划时，若接手的银行不受原来的债权人相互间协议的拘束，则可能有破坏原先债权人对彼此间权利义务的规范而有害及其余债权人利益之虞。为解决此困境，债权人相互间协议中亦会预先拟定好加入同意书让新加入的银行签署，即可使新加入的银行亦受原来协议的拘束。第五，其他如抵销、债权人间相互通知义务、保密义务、贷款合约增修要件、管辖权以及准据法等事项。

六、结 语

国际融资实务中广泛采用的消极保证、合同权利让与担保、银行直接介入及债权人合意等契约性担保机制持在相当程度上不仅可以弥补浮动抵押制度的先天性局限，而且的确可以使银行有效防范及控制项目融资风险而加强提供融资的意愿。我国《担保法》、《物权法》及其配套法律、法规、司法解释等，虽已初步建立起担保物权法律制度，但我国现行法律明确规定的担保机制不足以充分保障国际项目融资的实施。因此，从尊重当事人合同权利及国际融资惯例的角度出发，我国应对上述契约性担保机制积极肯定态度。但毕竟上述契约性担保机制为非典型非法定的担保制度，故有必要研判其实务运作利弊，希冀以促进我国企业利用国际资金以及我国银行参与国际金融市场运作。

注 释：

①我国《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

②我国《物权法》第195条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”

③目前，英国法上担保权的登记应依英国2006年《公司法》§860的规定办理。

④我国《物权法》第186条和第40条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号）第57条。

[1]Jonathan R.C.Arkins,"Ok-So You’ve Promised,Right"The Negative Pledge Clause and the"Security"It Provides,J.I.B.L,15（8）,2000.198-204.

[2]许忠信.国际金融上国际联合贷款合同之观察[J].月旦法学杂志,2007,（146）：36.

[3]何美欢.香港担保法（上册）[M].北京:北京大学出版社,1995.165.

[4]彭贵.英国浮动抵押制度研究[M].北京:法律出版社,2008.71.

[5]Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary（8th ed.）[M].2009 Thomson Reuters,3663.

[6]Louise Gullifer,Goode on Legal Problems of Credit and Security （4th ed.）[M].Sweet& Maxwell,2008.52.

[7]Ross Cranston,Principles of Banking Law（2nd Ed.）[M].Oxford University Press,2002.318.

[8]Julie K.Maxton,Negative Pledges and Equitable Principles[J].J.B.L.,SEP,1993.472.

[9]Jonathan B.Stone,The"Affirmative"Negative Pledge[J].J.I.B.L.,6（9）,1991.364-370.

[10]刘丰名.国际金融法[M].北京:中国政法大学出版社,1996.109.

[11]Ross Cranston,supra.Note 7,316.

[12]Ibid.

[13]Lam Wing Wo,Negative Pledges and Their Effect on a Third Party[J].J.I.B.L.,14（11）,1999.360-363.

[14]Andrew Mcknight,Restrictions on Dealing with Assets in Financing Documents:Their Roles,Meaning and Effect[J].J.I.B.L.,17（7）,2002.194.

[15]Ross Cranston,supra,note 7.317.

[16]D.Allan,Negative Pledge Lending--Dead or Alive?How to re-invent the Mortgage [J].J.I.B.L.,5（8）,1990.331.

[17]徐洁.抵押权论[M].北京:法律出版社,2003.277-278.

[18]张义华.论我国浮动抵押接管人制度的构建[J].河南财经政法大学学报,2012,（4）：91.

[19]Ross Cranston,supra,note 7.318.

[20]Ibid.

[21][1859]4 De G.&J.276,45 E.R.108.

[22]Ross Cranston,supra,note 7.319.

[23]Ibid.p.320.

[24]D.C.Thomson&Co.Ltd v.Deakin[1952]Ch.646.[25]Swiss Bank Corporation v.Lloyds Bank Ltd[1979]Ch.548

[26]Tracy Hobbs,The Negative Pledge:A Brief Guide,J.I.B.L.,8（7）,1993.272.

[27]Ross Cranston,supra,note 7.320.

[28]许忠信.前引注2,39.

[29]Ross Cranston,supra,note 7.321.

[30]Connecticut Co.v.New York NH&HRR,107 A.646 （1919）;Coast Bank v.W.J.Minderhout,392 P.2d 265（1964）.

[31]Kelly v.Central Hanover Bank&Trust Co.,11 F Supp.497（1935）.

[32]Kelly v.Central Hanover Bank&Trust Co.,85 F.2d 61（1936）.

[33]Ross Cranston,supra,note 7.321.

[34]John D.Finnerty,Project Financing:Asset-Based Financial Engineering （2nd ed.） [M].John Wiley&Sons,Inc.,Hoboken,New Jersey,2007.57.

[35]Ross Cranston,supra,note 7.404.

[36]郭洪俊.国际银团贷款中的法律问题研究[M].北京:法律出版社,2001.158.

[37]Glegg v Bromley[1912]3 KB 474.

[38]Philip R.Wood,Project Finance,Subordinated Debt,and State Loans[M].Sweet&Maxwell,1995.40.

[39]D.Petkovic,Security over Contracts in Project Financings[J].I.B.F.L.,14（8）,1996.81-84.

[40]Bovis International Inc.v.Circle Ltd Partnership[1995]N.P.C.128.

[41]Nagla Nassar,Project Finance,Public Utilities,and Public Concerns:A Practitioner's Perspective[J].23 Fordham Int'l L.J.（2000）,at 64.

[42]Graham Vinter,Project Finance:Legal Guide（2nd ed.）[M].Sweet&Maxwell,1998.159.

[43]Ibid.p.163.

[44]Ibid.p.167.

[45]Philip R.Wood,supra,note 38.33.

[46]Neil Cuthbert,Asset and Project Finance:Law and Precedents[R].Neil Cuthbert 1997.E8/3.