洗钱罪低定罪率疑难问题解析

陈 冉，车东昀

(中国矿业大学文法学院，北京100083;河南省电力公司，河南郑州450052)

洗钱犯罪是法定犯罪，从应然性上来说并不存在因文化差异等所导致的各国在划定犯罪圈上的巨大分歧，在洗钱犯罪的惩罚上国际化的趋势更加明显。中国对洗钱犯罪的刑事立法一直遵循着与国际接轨的方向。但从目前学界的讨论来看，多数学者认为我国目前洗钱犯罪的上游空间仍然有待进一步拓宽，在犯罪行为方式上仍然需要进一步明确，以与国际社会进一步接轨。诚然，立法固然还有不完善之处，但我们也应该看到在立法的历次修正后，我国洗钱犯罪的立法规定还没有真正发挥实际效用。可见，这已经不单纯是立法的问题，而需要检讨司法，如果不能妥善解决这些问题，单纯寻求立法上的接轨，无异于缘木求鱼。

中国在1978年实行改革开放政策之前，由于中央政府对经济和金融实行严格的计划管理，洗钱犯罪不存在大规模的贩毒、贪污贿赂、黑社会组织、金融诈骗等上游犯罪活动的客观基础，加上对外封闭，传统的洗钱手段如走私等又受到严格的限制，洗钱犯罪并不具备高发性。因此1979年刑法并未规定洗钱罪。随着市场经济的进一步发展和深化，经济犯罪尤其是有组织经济犯罪大量发生。为了有效应对初生的洗钱犯罪现象，1990年12月全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，其中第4条规定:“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子……掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处7年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”此条可认为是中国洗钱罪最早的法律渊源［1］。

七年后，即1997年修订的《刑法典》第191条第一次对洗钱犯罪进行明文规定，将明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为认定为洗钱犯罪。至今，该罪已经历了立法的两次修正，分别是2001年的《刑法修正案(三)》和2006年的《刑法修正案(六)》。前者对1997年刑法规定作了两个地方的修改:一是补充恐怖活动犯罪为上游犯罪之一;二是单位犯洗钱罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑提升，即“情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑”。后者进一步增补了上游犯罪的内容，即从《刑法修正案(三)》的四类犯罪扩大到毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七类犯罪。

笔者认为，洗钱罪的低定罪率同上游犯罪的高发案率比例之所以失调，主要原因在于司法实践对洗钱罪的犯罪构成还未能有效把握，本文选取三个在实践中认识分歧较大的问题从理论上进行解释，希望对司法实践有所裨益。

一、“上游犯罪”的理解

洗钱犯罪针对的是上游犯罪分子的犯罪所得，所以如何将条文所规定的上游犯罪在司法中予以明确，成为判断犯罪成立与否的一个关键问题。

(一)立法规定的“上游犯罪”的范畴

从立法所规定的上游犯罪的范围来看，立法规制的是类罪名，每一种之下又包括若干具体的犯罪。由此便产生了一个问题:立法规定的应然性是否会与司法的实然性产生矛盾，即上述七类犯罪中的所有犯罪是否都可以成为洗钱罪的上游犯罪。对此，有学者认为，有些犯罪在客观上不能产生违法所得，更不会形成非法收益，如包庇毒品犯罪分子罪、包庇黑社会性质的组织罪等，因此，应该只将那些能够产生违法所得及其收益的犯罪作为我国洗钱罪的上游犯罪［2］。笔者认为，该论点虽然顾及了立法在实践中可能发生的实然冲突，但其对实然的“违法所得”可能性的判断是有欠缺的。对于此问题，首先，从立法技术的应然性上来说，立法允许一定的超前性，但绝不应当出现脱离现实的情形。根据法律规定，刑法对洗钱罪的上游犯罪范围作出了提示性规定，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，这种规定模式并没有排除这七类犯罪中的个别犯罪的特例规定，换言之，凡是属于这七类犯罪之下的具体罪名，从立法的科学性上来说，应当肯定其成为上游犯罪的可能。其次，从上游犯罪是否可能产生“违法所得”来进行实然犯罪可能性的判断。从实然性上来说，规定洗钱犯罪旨在惩罚对上游犯罪的违法所得进行掩饰、隐瞒的行为，如果某一犯罪不可能产生“违法所得”，则不应当将其纳入上游犯罪的范围。但是何谓“不可能”，笔者认为不能一概而论，只能具体情况具体分析。有些犯罪虽然不可能直接产生犯罪收益，但却可能产生间接的收益，如行贿罪，虽然行贿人给予国家工作人员以财物的行为，不能直接获得非法所得及其收益，但是却能从行贿行为中间接获得不正当利益，同样可以构成洗钱罪。而且，有些犯罪在常态下一般不会产生违法所得及其收益，但在特殊情况下也不排除产生违法所得及其收益的可能，如包庇毒品犯罪分子罪，甲向司法机关作虚假证明，掩盖毒品犯罪分子的罪行以使其逃避法律制裁，毒品犯罪分子给甲10万元作为补偿，那么这10万元即是包庇毒品犯罪的非法所得，其包庇行为自然可以成为洗钱罪的上游犯罪。

此外，从违法所得的法律规制方式上来看，存在绝对型的违法所得和法律拟制型的违法所得［3］。前者是指从行政法、民法等刑法“前置法”即可以判断行为人所得是违法的情形，后者则需要法律特别的拟制性规定，才可以确认其是违法。如《刑法》第395条关于巨额财产来源不明罪的规定，“本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论”［4］。对于后者，学界多有争议。有学者认为巨额财产来源不明罪不能作为洗钱罪的原生犯罪。洗钱罪的犯罪对象必须为特定的“犯罪”所得。而巨额财产来源不明罪，行为人对持有的财产不能说明合法来源，是因为行为人没有证据证明其差额部分属于合法收入，但是公诉机关也没有证据证明其是犯罪所得。从巨额财产来源不明罪的设立目的来看，该罪主要是为了弥补司法漏洞，从程序上降低举证标准，严厉打击腐败。但是从实体来看，现有证据既然不能将其认定为贪污、贿赂所得，那么该罪中所涉及财产则并非犯罪所得，当然不存在构成洗钱犯罪的可能。

笔者认为，这种观点过于拘泥于法律条文的形式逻辑，忽视了该罪设立的根本。立法条文本身也可能出现疏漏，需要补充。立法之所以将其拟制为非法所得正是基于此原因。为了有效打击上游犯罪，基于刑事政策的考量，从一般预防和特殊预防出发，禁止任何人从犯罪行为及相关行为获取利益，那么为了保持打击的连贯性，这些不能说明合法来源的财产，自然不能受到法律的保护，对这些非法所得掩饰、隐瞒的自然应当依照洗钱犯罪处罚。

但是，对于被拟制的违法所得与绝对型的违法所得，其在明知所要求的时间上还是不同的。绝对型的财产取得对于洗钱罪行为人来说较为容易识辨，所以在上游犯罪性质确定之前，洗钱行为就具备开始的可能，也可以确定行为人对洗钱行为具有违法性认识。而巨额财产来源不明罪由于非法所得是被法律拟制的，洗钱行为人对于上游犯罪被确定之前的行为往往缺乏违法性认识，所以洗钱行为发生在上游犯罪定罪之前的在司法中不宜将其认定为洗钱罪。

值得说明的是，对于“隐瞒境外存款罪”，笔者认为这是一个特例。由于境外存款只是没有按照法律程序申报，并不存在实质上的非法性，法律也并没有相关拟制的规定，隐瞒境外存款罪不应当作为洗钱犯罪的上游犯罪。

根据笔者对刑法典、8个刑法修正案以及1个单行刑法(全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》)的统计，“毒品犯罪”是指刑法分则第6章第7节中的所有犯罪(共计12个罪名)，“黑社会性质的组织犯罪”是指《刑法》第294条规定的组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪(共计3个罪名)，“走私犯罪”是指刑法分则第3章第2节的所有犯罪(共计10个罪名)，“恐怖活动犯罪”是指《刑法修正案(三)》(又称“反恐修正案”)所涉及的所有犯罪(共计8个罪名)，“贪污贿赂犯罪”是指刑法分则第8章中除却隐瞒境外存款罪的犯罪(共计14个罪名)，“破坏金融管理秩序犯罪”和“金融诈骗犯罪”分别包括刑法分则第3章第4节“破坏金融管理秩序罪”(包括洗钱罪本身在内的27个罪名和《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中的1个罪名——骗购外汇罪，共计28个罪名)和第5节“金融诈骗罪”(共计8个罪名)两节中规定的所有犯罪。

(二)“上游犯罪”犯罪事实的认定

对于“上游犯罪”中的各个犯罪在实体上是否要求同时具备犯罪构成四要件，学界有不同观点:一种观点认为“犯罪”应理解为“犯罪既遂”或“构成犯罪”，如果行为人掩饰、隐瞒的是“非犯罪”所得及其产生的收益，则不构成犯罪。另一种观点认为“犯罪”应从犯罪的客观属性即犯罪行为上理解，坚持赃物犯罪不以前罪成立为要件［4］。2009年11月11日施行的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条对此明确规定:“刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。”笔者认为，上游犯罪的成立应当是客观上完成了构成要件行为的情形，预备、未遂或中止的情形，不能作为洗钱罪上游犯罪的情形，但是未完成行为如果可以被看作已完成的方法行为或目的行为进行独立评价，并且被独立评价的行为仍然可以划入上游犯罪的范畴，可以被认定为上游犯罪。

洗钱犯罪的上游犯罪重在犯罪事实的认定，而并不重在具体以何种罪名被确认，根据上述司法解释的相关规定，“上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响洗钱罪的认定”。笔者认为，洗钱犯罪设立的目的主要是为了打击上游犯罪的“物质基础”，所以犯罪事实成立就可能产生犯罪收益，尽管这种犯罪在数罪并罚或者犯罪未完成的情况下，可能被认定为其他罪名，但行为人的犯罪事实一旦可以确认，就可以把它作为洗钱罪的上游犯罪。但是也有学者认为，“其他罪名”的范畴仍然是在七类犯罪之中，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七类犯罪之一。如果是这七类犯罪之外的其他犯罪所得，则不能成立洗钱罪［5］。对此，笔者认为，该解释如果仍然是局限于这七类犯罪之内的“其他”，完全可以在表述上与该解释第1条关于明知认识错误的表述一致，而不是仅仅用“其他”指代。

二、“明知”的理解

参照大多数国家与地区的刑法学理论对“明知”的解释，可以看出，刑法中所规定的“明知”，既包括“事实明知”，也包括“推定明知”。所谓“事实明知”，是指洗钱行为人对财产是来自犯罪的非法收益确实知道;所谓“推定明知”，是指根据案件所处的客观情况，洗钱行为人以其所具有的正常认识能力与思维能力，“应当”对财产是来自犯罪的非法收益知情，尽管洗钱行为人可能坚决否认自己“知道”财产的非法性质与来源。

对于“明知”的判断，过于严格地理解与认定就会放纵犯罪，而过于宽泛地理解则会违反罪刑法定原则。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“明知”应当结合被告人的认知能力，他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。不可否认，司法机关证实行为人“明知”是赃物，确实是件困难事情，为了避免放纵一些窝赃、销赃犯罪分子，立法上应允许推定明知的存在。虽然这种规定也受到一些反洗钱刑法学家的批评，他们认为，“检察机关必须提供证据，证明行为人知道非法资金来源于何种犯罪，只是一般性的知道资金的来源是非法的，是不能定罪的”，不过，他们同时也不得不承认，“当然取证工作是非常困难的……因为犯罪集团往往同时从事很多犯罪产业，要证明某笔资金来源于贩毒或是勒索，或是贩卖军火，或是卖淫，这是非常困难的，也是近乎不可能的”［6］。

各国对“推定明知”的表述不同。如瑞士刑法中对“推定明知”的表述词为“应当知道”;美国刑法中对“推定明知”的表述词就是“明知”，即将“推定明知”包含在“明知”的表述词之中;而英国刑法中对“推定明知”的表述词则有“有理由引起相信”、“有理由相信”或者“有理由怀疑”等。我国也有些学者将其表述为“应当知道”，笔者认为这种表述并不科学。“应当知道”一般表述于过失犯罪中，而我国刑法所规定的洗钱罪是故意犯罪，洗钱罪是为了掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得来源和性质而实施清洗行为的犯罪，有所谓的“目的要件”［7］。按照我国刑法理论界的通说，目的犯仅存在于直接故意犯罪中。根据有关学者的观点，其所表述的“应当知道”是指发生洗钱行为的客观可能性达到了相当高的程度，具有正常理性的人均能够对此引起足够的认识，在这种心理状态下仍实施了洗钱行为的情况。因此，这里的“应当知道”主要是从客观上而不是从主观上加以推定判断的［8］，并不同于过失犯罪中需要经过主观判断的“应当知道”，将其表述为“推定明知”更加科学。

对于推定明知，在具体进行推定判断时，要从行为人已经实施的行为及相关事实中，推断出行为人是否明知其是犯罪所得及其产生的收益。但推定不是主观臆断，不能取代调查研究，推定要以相关事实为根据，而且对于推定的结论应允许行为人提出辩解［9］。

除了司法解释规定的几种推定明知的情况外，推定明知还应重点审查以下内容:一是交易的时间、背景，是否深夜收购，当地是否刚发生过重大贪污、金融诈骗等犯罪案件;二是交易地点、交易方式，是否非常隐秘，是否在非公开场所交易;三是交易价格，是否明显低于市场中间价格;四是行为人的职业，如律师、会计等专业人员注意义务较一般人更高。在审查后，应分别列出可证明“明知”的基础事实和可反驳“明知”的基础事实进行分析比较，再结合人们一般的经验法则、逻辑规则判断哪一方的事实和理由更为充分可信，最后推定出犯罪嫌疑人是否具有明知的结论［10］。

关于明知的时间，“明知”包括事前明知与事中明知两种情况。前者是指行为人在洗钱行为开始前就明知是赃款赃物;后者是指行为人在洗钱行为过程中发现是赃款赃物，尔后继续掩饰、隐瞒。这两种情况都属于“明知”。只是洗钱行为完成后才发现是赃款赃物的“事后明知”，则不能被认定为洗钱罪的故意。

在明知的内容方面，洗钱罪虽然要求行为人“明知”是上游犯罪所得，但不要求行为人具体明知是何种犯罪所得的赃款赃物，不要求行为人明知本犯是谁、被害人是谁，不要求行为人明知本犯的犯罪时间与地点，也不要求行为人具体知道赃物的名称、性能、价值。因为在明知是犯罪所得赃款赃物的前提下，即使不明知上述内容，也能明知行为的危害性质与危害结果，也能说明行为人的主观恶性。因此，“明知”是赃款赃物只意味着行为人明知洗钱的对象是他人犯罪所得之款、物。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，被告人将刑法洗钱罪规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为洗钱罪上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响本罪“明知”的认定。因此，行为人在洗钱罪七类上游犯罪的范围内将此类犯罪所得误认为彼类犯罪所得的，仍应被认定为洗钱罪。但是如果行为人将犯罪所得误认为合法所得的，由于主观上不存在犯罪故意，如果没有证据证明其主观上确实知道的，则不构成犯罪;如果行为人将合法所得误认为犯罪所得，虽然主观上具有犯罪故意，但客观上不具有侵犯法益的可能，应当作为不能犯未遂，不作为犯罪处理。

三、上游犯罪分子参与洗钱的处理

洗钱的主体即洗钱者(Money Launderers)，指隐瞒或掩饰犯罪收益的人［11］。关于洗钱罪的犯罪主体是否包括上游犯罪人，国际社会也并无统一做法。从各国(地区)的刑事立法和国际刑事法律规范来看，否定论的立法例如《法国刑法典》第222－38条规定了清洗贩毒非法所得罪，按照这一规定，上游罪犯本人的洗钱行为不能构成该罪，也不能构成该罪的共犯。主张肯定论的立法例如，《美洲反洗钱示范法》直接要求对同一主体所实施的洗钱犯罪与原生犯罪作为不同的犯罪分别定罪处罚。另外，美国刑法规定的“以非法所得进行金融交易罪”、英国刑法规定的“隐瞒或转移犯罪收益罪”和日本刑法规定的“隐瞒贩毒非法收益罪”，其犯罪主体均包括上游犯罪分子本人［12］。我国台湾地区1996年的《洗钱防制法》第2条第1款同样规定该法所称洗钱，包含掩饰或隐匿因自己或他人重大犯罪所得财物或财产上利益者。

我国大陆立法对此并无明确规定，理论界对此也存在较大争议，基本可以分为“赞成说”和“反对说”两派［13］。绝大多数学者认为，从我国《刑法》第191条第1款(l)至(4)项列举的洗钱行为方式看，立法字眼特意使用了“提供”、“协助”等限制性词语，表明我国法律沿袭大陆法系体例，将原生犯罪人排除在洗钱罪的主体范围之外。理论上的主要论点即“事后不可罚”［15］。典型适例是在盗窃犯保管、搬运、有偿处分被盗物品的场合，不构成有关的赃物犯罪。但不可罚的事后行为也存在界限问题，其判断标准应当根据其是否不被事前的状态犯所通常包含的、引起新的利益的行为来决定。也就是说，如果伴有对新的法益侵害的状态犯的构成要件所评价不了的行为，就不属于不可罚的事后行为，因而具有可罚性。

笔者认为，在上游犯罪的主体能否成为洗钱罪主体的问题上，并不是铁板一块，越来越多的国家将原生犯罪的本犯作为洗钱罪的主体，一方面是出于严厉打击洗钱犯罪的需要，另一方面也是由于洗钱犯罪可能侵害到“新的法益”，背离了成立不可罚的事后行为所需的本质要件——“不存在新的法益侵害的情况”［16］，如果仍然对这类行为按照事后不可罚的行为处理，必将有违罪刑法定原则。

事后行为不可罚是建立在特定的法定刑设置类型之下的理论。因此，考察洗钱行为的定性，必须具体地考虑法定刑的平衡问题。《刑法修正案(六)》增加了洗钱罪的上游犯罪，将其范围扩大至贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，同时提高了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑，将该罪的法定最高刑提升至7年有期徒刑。显然，在这样的一种构成要件和法定刑设置情形下，无论是在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪还是在洗钱罪中，都完全有可能出现本犯的法定刑低于事后洗钱或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为的教唆犯的法定刑。例如，《刑法》第392条规定的介绍贿赂罪的法定最高刑仅为3年有期徒刑，但如果行为人教唆他人通过洗钱的方式为其掩饰、隐瞒违法所得的性质和来源，在属于洗钱罪情节严重的情形下，其法定最低刑即为5年有期徒刑。由于上游犯罪和洗钱罪之间的量刑标准不同，一概把上游犯罪人排除在洗钱罪之外，就显得不太合理。即便上游犯罪的法定最高刑高于洗钱罪的法定最高刑，仍然有可能在具体案件中，由于情节或者数额的交叉规定，出现类似罪刑不均衡的情形。

此外，当法院要适用洗钱罪时，根据2009年对洗钱罪的司法解释，必然要先确定上游犯罪的犯罪事实，这给司法认定带来不便，特别是当洗钱的上游犯罪发生在境外的情况下，往往很难查明该洗钱行为的主体究竟是不是上游犯罪的主体［17］。效率上的障碍可能引起的后果是反洗钱法律法规的形同虚设，其原因是司法实践中太难适用。所以一概排除上游犯罪分子构成洗钱犯罪的可能，实质上违背了刑法面前人人平等原则［18］。

肯定上游犯罪分子可以构成洗钱罪，只是证明了该行为具有可罚性，并不代表一定要按照洗钱罪处理，如我国司法实践中“汪照洗钱案”的判决虽然以上游犯罪一罪处罚，但是其理由却是“吸收犯”原理［19］，在评价重行为吸收轻行为的同时，洗钱的可罚性已经被独立评价了，而不是单纯的事后不可罚行为。

法国法学家卡斯东·斯特法尼曾说过:“从犯罪中主要应当看到的不是由刑法规定的法律实体，而是应当看到为这一实体所掩盖的‘人的现象’与‘社会现象’。”［20］笔者认为，将洗钱罪的主体扩展到上游犯罪的主体并不当然违反“不可罚的事后行为理论”。我们只需明确上游犯罪分子参与洗钱所存在的事后不可罚的情形，对于其他情形自然可以做出判断。

笔者认为，如果上游犯罪分子的行为仅仅是“获取、拥有、使用”的行为，就不能构成独立的洗钱罪，而是事后不可罚的行为。因为对于上游犯罪的犯罪人来说，其“获取”该财产的时间和上游犯罪发生的时间是一致的，获取的非法利益与上游犯罪的违法所得由于均掌握在上游犯罪主体手中，在形式上不可分，如果对二者分别独立评价就违反了“禁止重复评价”原则，所以在这种情况下，上游犯罪分子不能成为洗钱罪的主体。例如贩毒分子在进行毒品交易的时候取得的毒资，对于毒资的“获取”显然应该在毒品犯罪中进行评价，如果没有后续行为发生，该行为人不能认定为洗钱，否则等于认定他们在进行上游犯罪的同时也触犯了洗钱罪，于理不合。“拥有”是在上游犯罪结束后对赃款赃物进行持有的一种状态延续，就像毒贩交易完毕后必然把钱放在自己可以控制的范围内一样，这种行为由于与上游犯罪行为是不能分开评价的，也不能被认定为洗钱。“使用”行为根据对象不同包括了对物品的使用和对金钱的使用。如果是“物品”，犯罪人对犯罪“战利品”的使用应该视为“占有”的一种形式，虽然犯罪人没有取得赃物的所有权，但是基于占有关系必然有使用的可能，例如毒资的对象可能是一辆跑车，犯罪分子很可能将跑车拿来自己使用，对此只能在执行时将其没收，而不能认定为洗钱;如果是现金，犯罪分子的消费行为自然属于“事后行为”的评价范围之内了，更不能认定为洗钱。

从以上分析笔者认为，上游犯罪分子的行为如果仅仅是获取、拥有、使用这三种行为方式，则属于刑法理论上不可罚的事后行为，但如果是这三种行为方式以外的行为，比如将钱财投入地下钱庄或者转换为有价证券等，就涉及了对其他法益的侵害，应当肯定其有构成洗钱犯罪的可能。需要说明的是，笔者虽然认可上游犯罪分子具有参与洗钱构成洗钱罪的可能，但也只是证明其具有可罚性，至于其与上游犯罪的处罚是按照吸收犯从一重还是数罪并罚，仍然有待进一步研究。

在全球化的推动下，国际社会呈现出一种唇齿相依、相互依存的局面。据此，国际社会制定了一系列共同的规则来规制某些危害国际社会共同利益和价值的行为，这些规则不可避免地会对国家行为产生影响［21］。为了与这些公约接轨，除了需要保持积极寻求进步的心态，也要保持立法的清醒，对本国的司法实际予以认真的反思，而后作出正确的决策。

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