关于佛山代购火车票案定性的思考

王志祥，李永亚，张园国

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875;北京师范大学法学院，北京 100875）

关于佛山代购火车票案定性的思考

王志祥，李永亚，张园国

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875;北京师范大学法学院，北京 100875）

佛山代购火车票案中钟某夫妻二人的行为不构成倒卖车票罪和非法经营罪。钟某夫妻二人的行为是一种民事代理行为，每张火车票加收10元手续费是委托合同双方事先约定的服务费。其行为既没有使铁路部门受到损失，也没有损害委托人的利益，故不应当以犯罪论处。

代购火车票案;倒卖车票罪;非法经营罪

一、问题的提出

在我国，火车票实名制的推行大大减少了非法倒卖车票的行为，卓有成效地遏制了“黄牛党”，一定程度上解决了售票难、买票难等问题，在实现春运售票信息化、保障售票安全、维护公民平等的购票权和乘坐火车的权利等方面发挥了重大作用。但与此同时，实名制下也出现了提前收集旅客身份信息，为旅客代购火车票并收取一定费用的现象。2013年初发生的在我国曾经引起广泛关注的佛山代购火车票案即反映了这一现象。

钟某及其妻子叶某都是广东河源人，在广东佛山禅城区张槎镇大富村莲中路经营一家店铺。2013年1月9日，广州铁路公安局肇庆铁路公安处“打炒”民警发现一“快递网购店”(钟某夫妇经营的店铺)拉起“火车票开始预售20天内”的大红横幅，于是进店暗访，随后查获车票212张，票面价值35402元，同时还查获购票使用的213张身份证，并当场将钟某夫妇抓获。据钟某称，他与叶某为新婚夫妻，婚后两人经营一家店铺，主要经营快递、网店业务和童装生意。钟某无意间在网站上看到一条出售火车票的信息，就想到可以利用自己开网店的便利，在网上替附近外来务工人员订购火车票，收取每张10元的手续费。自2012年11月份起，他开始实施有偿代购火车票的行为。

钟某夫妇代购火车票案被曝光后，引发社会强烈关注:律师界自发组成一个案件观察团，名单包括近50位法学界人士;农民工们更是为这对小夫妻鸣不平;网络媒体也持续不断地跟踪报道，网友们纷纷发表意见。钟某夫妻经过十多天的刑事拘留之后，终于在2013年1月23日被取保候审，暂时获得自由。

在半年之后，佛山代购火车票案终于有了结果。警方决定对二人处以行政拘留12天的处罚，并处以罚款720元，同时作出解除取保候审的决定，因二人已被刑事拘留12天，折抵行政拘留12天，行政拘留不执行。这意味着警方不再追究钟某夫妇的刑事责任［1］。

针对钟某夫妇代购火车票的行为，广东铁路警方以涉嫌“倒卖车票罪”将二人予以刑事拘留。而社会各界人士对此的反应则颇不一致:有的赞同广东铁路警方的定性结论，有的认为其行为构成非法经营罪，而有的则认为其行为不构成犯罪。那么，对于钟某夫妇的行为，在法律上究竟应当如何看待?

二、钟某夫妇代购火车票行为的定性

本案中，关于钟某夫妇代购火车票行为的定性问题，理论上和实践中存在很大的争议。正如上文所述，有的主张以倒卖车票罪论处，有的主张以非法经营罪定罪处罚，有的则主张无罪。本文认为，钟某夫妇代购火车票的行为不构成犯罪。

(一)钟某夫妇的行为不构成倒卖车票罪

针对本案中钟某夫妇二人的行为，广州铁路公安部门以涉嫌“倒卖车票罪”对其采取刑事拘留措施。笔者认为，这一做法缺乏法律根据，有违罪刑法定原则。

1．倒卖行为的特征

我国1997年修订的《刑法》第227条第2款规定:“倒卖车票、船票，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。”第231条规定:“单位犯本节第221条至第230条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”1999年9月6日最高人民法院公布的《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第1条规定:“高价、变相加价倒卖车票或者倒卖座席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的，构成《刑法》第227条第2款规定的‘倒卖车票情节严重’。”上述规定为当前铁路公安部门在司法实践中对倒卖火车票行为的处理提供了依据。

要认定倒卖车票罪，就必须先对“倒卖”行为进行科学的释义。而上述规定均未涉及对倒卖车票罪中倒卖行为的解释。根据《现代汉语词典》的解释，“倒”是指转移的意思，如倒把，指利用物价涨落，买入卖出，牟取暴利;再如倒手，指从一个人的手上转到另一个人的手上(多指货物买卖)［2］。而对于“倒卖”的含义，目前刑法学界的认识并不一致，大体来说有以下四种观点:第一种观点认为，倒卖是以牟利为目的，为卖而买，低价买高价卖［3］。第二种观点认为，倒卖既包括低价、原价买进或者以其他方式获得后加价、变相加价转手出售牟利的行为，也包括以出售为目的收购行为［4］。第三种观点认为，倒卖是指低价大量购入然后高价出售的行为。［5］由此可见，理论上对倒卖的含义存在很大争议。笔者认为，倒卖车票罪中的倒卖行为具有以下特征:

一方面，倒卖行为的成立需要“以牟利为目的”。按照解释方法的不同，可以将刑法解释分为文理解释和论理解释，而文理解释又可分为字面解释和语法解释。就法律解释而言，字面解释是一种首选的解释方法。具体就本罪来说，在解释倒卖行为时，应首先遵从其字面含义。根据《现代汉语词典》对倒卖的解释，倒卖本身的字面意义就涵盖了“以牟利为目的”。此外，1997年《刑法》第228条规定的倒卖土地使用权罪以及第326条规定的倒卖文物罪都明示倒卖土地使用权、文物的行为必须“以牟利为目的”。1997年《刑法》第227条规定的倒卖车票罪没有明示倒卖车票的行为须以“牟利为目的”，但是，倒卖车票罪属于非法定目的犯。也就是说，虽然1997年《刑法》第227条没有明示倒卖车票的行为须“以牟利为目的”，但根据理论和实践，应认为倒卖车票罪是“以牟利为目的”的犯罪。

另一方面，倒卖行为必须是先购入后出售的行为。倒卖不仅仅是由出售构成的，在出售之前还必须有一个购入的前提行为。倒卖车票罪是从1979年《刑法》中的投机倒把罪中衍生而来的，故倒卖车票罪中的倒卖行为与以前的投机倒把罪中的“倒把”具有相同的含义，都强调“转手出卖”。具体就倒卖车票罪而言，所谓“转手出卖”，是指行为人并不以永久所有或占有的意思而购入车票，而是希望以出卖的方式将车票的所有权或者使用权从一个主体转到另一主体。这也就意味着行为人要有出卖行为，就必须先有购入行为。如果没有先前的购入行为，而是直接将自己所有的物出卖的，则与出售就没有了区别，倒卖行为的特征便无从体现。因此，笔者认为，本罪中的倒卖行为必须存在“购入”和“出卖”两个要素，且“出卖”必须以“购入”为前提。

2．实名制下的代购行为不符合倒卖车票罪的构成要件

首先，从侵犯的客体来看，倒卖车票罪不仅扰乱了车票的销售市场秩序，还破坏了国家对车票的管理制度。而实名制下的代购行为是人们为了节约时间、节约金钱或为了便利而主动委托他人的行为，是当事人双方基于自己真实的意愿而实施的行为，且这种行为并未被法律所禁止，因此是一种合法的行为。具体就本案而言，钟某夫妇与附近的农民工约定代买火车票并收取10元费用。就这些农民工而言，他们不懂得如何运用网络提前订票，电话订票的复杂程序和步骤也往往使他们订不到车票;作为理性的、能思考的人，农民工通过权衡利弊，在可以选择去排队买票的情况下，基于自己真实的意愿选择了一种更为便利的方式，即多花10元服务费自愿委托钟某夫妇代购火车票。这种行为既没有损害到公民购票的权利，也没有扰乱车票的市场销售秩序，更不可能破坏国家对车票的管理制度。所以，钟某夫妇的行为不符合倒卖车票罪的客体特征。

其次，倒卖车票罪的客观方面表现为先购入车票后出售的行为。在实名制下，火车票是特定物，上面记载着旅客的信息，只有票、证、人三者一致，持票人才能进站上车，他人是无法使用该车票的。代购人基于事先约定为他人购买车票，从订票成功之时火车票的所有权人就是旅客本人，整个过程中火车票的所有权并未发生转移。也即，就实名制下代购火车票而言，这是一种只有买进而无卖出的行为，这样倒卖实名制火车票就无从谈起。钟某夫妇二人出卖的只是上网购票的服务及条件，农民工的10元对价是付给小夫妻在购票过程中的服务费，而车票本身并没有加价转让。所以，钟某夫妇的行为不符合倒卖车票罪的客观方面特征。

再次，从主观方面来看，钟某夫妇不具有倒卖车票罪所要求的牟取非法利益的目的。在实行实名售票制的情况下，购票人可以通过网上购票、拨打订票电话、到车票代售点或售票窗口排队的方式购买车票。在这一购票过程中必然涉及一定金钱、时间与劳动的耗费。在代购火车票的场合，基于双方当事人的合意，通过事先协商约定，委托方(购票人)愿意通过受托方(代购人)的劳动代买车票，并约定支付一定的服务费用(电话费、网费及劳务费)，即受托人有偿帮助委托人处理所委托的事务。在此，受托人并不具有倒卖车票罪的成立所要求的行为人希望通过高价转手车票，从中牟取非法利益的目的。所以，钟某夫妇的行为不符合倒卖车票罪的主观方面特征。

最后，从交易对象是否特定来看，倒卖车票罪的特征之一是交易对象具有不特定性，即行为人在囤积车票时并不知道车票的所有人或使用人是谁，在寻找到需求者的情况下，经过“坐地起价”、“讨价还价”，再将车票出卖给不特定人。对此，张明楷教授指出，为特定他人代购车票而收取代购费用的，不成立倒卖车票罪［6］。而实名制下代购火车票的行为是基于合同双方合意、协商的结果，委托人和受托人都是特定的，代购人系为特定的委托人购买车票。

通过上文的分析可以看出，在推行实名制之前，火车票是不记名的，并不具有较强的人身依附性，买票人和持票人都可以成为合法的所有权人，倒卖车票的行为人只要拿到了车票就可以凭借持有车票的优势高价卖出，以牟取非法利益。这样，火车票尤其是春运期间的火车票便是一种稀缺的资源;持有稀缺的火车票，就使得持有者占有一种优势地位，其凭借优势地位，可以肆意抬高火车票价格，牟取非法利益。但自推行火车票实名制后，火车票具有极强的人身依附性，其所有权从未转移给代购车票人，而从始至终都属于购票人。代购人只是基于购票人的事先委托而进行定向代购，其行为是一种民事代理行为。而代理既可以是有偿的，也可以是无偿的。有偿还是无偿，属于民法意思自治的范围，由当事人决定。因此，佛山小夫妻利用自己懂电脑的便利帮助他人购票的行为属于民事代理行为，无论是有偿还是无偿，都不应该上升到刑事或行政领域进行定罪处罚。

(二)钟某夫妇的行为不构成非法经营罪

通过以上分析，我们可以得出钟某夫妇为农民工代购火车票的行为不应定性为倒卖车票罪的结论。对此，还有观点认为，加价代买火车票已经构成非法经营罪，行为人主观上有营利目的，客观上实施了超范围经营专营车票的行为，获利不大但经营金额不小。对于这一观点，笔者不敢苟同。

我国1997《刑法》第225条规定:“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”由此可见，构成非法经营罪，不仅要求实施违反国家规定、扰乱市场秩序的非法经营行为，还要求非法经营行为达到“情节严重”的程度。

首先，“违反国家规定”是一个行为构成非法经营罪的必要条件。根据《刑法》第96条的规定，“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”这表明，违反部门规章、地方性法规等都不可被认为属于“违反国家规定”。

其次，成立非法经营罪，要求行为人有实施扰乱市场秩序的非法经营行为。这里所谓的“市场秩序”，包括市场进入秩序、市场行为秩序和市场结构秩序。只有扰乱了这三种市场秩序之一的，才能够算是扰乱“市场秩序”。

最后，根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪是情节犯，“情节严重”是其成立的条件之一。换言之，并非所有违反国家规定的非法经营活动均可认定为构成本罪。除此之外，还要认定行为人的行为是否达到情节严重的程度。对于没有达到情节严重程度的非法经营行为不能认定为构成本罪，而只能作为一般的行政违法行为给予一定的行政处罚。因此，情节是否严重是区分罪与非罪的一个重要标准，具有重要的实践价值。根据2012年5月7日最高人民检察院、公安部印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条的规定，违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(1)个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的;(3)虽然未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;(4)其他情节严重的情形。

就本案而言，根据2000年2月14日国家计委、铁道部发布的《关于规范铁路客票销售服务收费有关问题的通知》第2条、第3条的规定，铁路运输企业以外的其他社会经济组织或个体工商户，经铁路主管部门(铁路局或铁路分局)批准，并在当地工商行政主管部门注册登记开办的铁路客票代理销售点，代理销售铁路客票，可收取铁路客票销售服务费。其收费标准每张客票最高不得超过5元。在本案中，钟某夫妇在没有经过铁路主管部门的批准并在当地工商行政主管部门办理注册登记的情况下即为农民工代购火车票，其二人并不具有办理加价代办火车票销售业务的主体资格。因此，钟某夫妇代办火车票销售业务的行为在一定程度上扰乱了市场主体的进入秩序，属于扰乱市场秩序的非法经营行为。

然而，钟某夫妇的非法经营行为就其性质和程度而言充其量是一般的违法行为，而远远达不到构成非法经营罪所要求的标准。一方面，钟某夫妇非法经营火车票销售业务的行为没有违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，也没有违反国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而上文所提及的《关于规范铁路客票销售服务收费有关问题的通知》的制定主体——国家计委、铁道部是国务院下属的部委，而非国务院，因此该通知并不属于刑法意义上“国家规定”的范畴，在刑事审判中并不具有适用效力。而其他的诸如《铁路法》等法律法规也只是规定了国家铁路的旅客收费标准由国务院铁路主管部门规定，而并未对代办的专营资格以及价格明确作出规定。所以，钟某夫妇的非法经营行为不具备非法经营罪的成立所必须具备的“违反国家规定”这一条件。另一方面，就钟某夫妇违法销售火车票的数额而言，其经营数额只有3万多元，违法所得不过两千多元，远未达到非法经营罪中“情节严重”所要求的数额标准。由此可见，钟某夫妇有偿代购火车票的行为只是一般的非法经营行为，而尚不构成非法经营罪。

三、余论

美国学者哈伯特·L·帕克指出:“刑事制裁是法律的终极威慑。因犯罪被处以刑罚既不同于出于公共利益的规制，也不同于因损害他人时被迫付出的赔偿，更不同于因疾病而受到治疗。这种制裁不仅极具强制性，从最广泛的意义上讲，也极为昂贵，它应被适用于那些真正危害严重的行为。”［7］这说明了刑法处于保障法的地位;在适用刑法时应该具有谦抑精神，不到非动用刑事措施就不足以有效地处罚、控制甚至预防某种行为时，就绝不允许对该行为实施刑事制裁。据此，对于有偿代购火车票的行为，可以尝试以下列途径进行规制和引导:

首先，在进行制度设计时应该关注弱势群体。农民工处于社会底层，知识浅薄，跟不上新科技发展的步伐。在我国推行网络和电话预订车票之前，他们可以通过到售票窗口或代售点排队的方式买到车票;但在推行网络和电话提前订票之后，由于他们不懂得如何通过网络预订车票，电话的繁琐程序和步骤往往也使他们无法提前订到车票，而去售票窗口或代售点排队也可能不像从前那样能买到所需的车票，因为车票早已经在10天或更早之前开始被预订。在这种情况下，很多农民工选择了将身份证、所需车次等信息告知他人并委托其代购车票，有偿代购车票的行为由此也就产生了。因此，铁道部门在推行火车票制度改革时应充分关注农民工等弱势群体，充分考虑他们的实际情况，切实为他们的利益着想。

其次，加强对实名制下新型涉票违法犯罪行为的打击。实名售票制的推行对遏制“黄牛党”倒卖车票产生了明显的效果，“黄牛党”也势必慢慢淡出人们的视野。但实名制下，新型涉票违法犯罪行为，如制售假证、疯狂拨打订票电话、囤票加价倒卖以及网络订票诈骗等，却不断涌现。这些违法犯罪行为势必会影响到我国对车票的管理制度以及车票的销售市场秩序，使得本就供需紧张的火车票更是“一票难求”，广大人民群众购票的利益由此势必受到损害。因此，实名制下铁路公安机关应严厉打击这些违法犯罪行为。

最后，完善铁路售票体系和火车票二级代销、代购市场。我国铁路售票体系远远不能满足旅客的购票需求，二级代销、代购市场的垄断制度也是衍生实名制下有偿代购行为的一个重要原因。因此，我国不仅要大大提高铁路的运输能力，同时也要进一步完善二级代销、代购市场，这不仅符合市场经济的特点，又不影响国家对铁路火车票的经营管理，既能方便旅客购票，又能对实名制下的代购行为予以规制。

［1］李洪鹏．代买火车票小夫妻免刑责［N］．法制晚报，2013-07-01．

［2］陈兴良．相似与区别:刑法用语的解释学分析［J］．法学，2000，(5)．

［3］宋久华．试论对“号贩子”倒卖“专家号”行为的刑法规制［J］．知识经济，2010，(2)．

［4］周光权．刑法各论讲义［M］．北京:清华大学出版社，2003．363．

［5］陈兴良．规范刑法学［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．452．

［6］张明楷．刑法学(第4版)［M］．北京:法律出版社，2011．753．

［7］［美］哈伯特．L帕克．刑事制裁的界限［M］．梁根林，等，译．北京:法律出版社，2008．246．

责任编辑:赵新彬

Reflections on the Qualification of the Foshan Case of Entrusted Purchase of Train Tickets

Wang Zhixiang，Li Yongya＆Zhang Yuanyuan
(College for Criminal Law Science，Beijing Normal University，Beijing 100875，China; Law School，Beijing Normal University，Beijing 100875，China)

In the Foshan case of entrusted purchase of train tickets，Mr．Zhongs’behavior did not constitute the crime of scalping train tickets or illegal operation．It was a civil agency and the additional 10 yuan paid for each ticket was a service fee stipulated by both parties of their commission contract．The couple’s behavior neither causes the railway departments’loss nor impair the clients’interests，so it should not be punished as a crime．

a case of entrusted purchase of train tickets;crime of scalping train tickets;crime of illegal operation

D924

A

1009-3192(2013)06-0062-06

2013-10-21

王志祥，男，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师，研究方向为刑事法学;李永亚，女，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业硕士研究生;张园国，男，北京师范大学法学院刑法专业硕士研究生。

本文为2012年中央高校基本科研业务费专项资金资助重点项目“风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究”(项目编号:2012WZD11)的阶段性成果。