企业建立防治职场性骚扰机制的现实需求与对策

刘明辉 姚 冰

企业建立防治职场性骚扰机制的现实需求与对策

刘明辉 姚 冰

本课题项目组通过实证调研和文献比较，发现企业建立防治职场性骚扰机制有现实需求。在国家立法确立用人单位防止性骚扰义务之后，企业性骚扰防治机制的推广并不顺利。因为此项义务规定过于笼统而难以落实，职场性骚扰定义的缺位导致认定难，保护对象限于女性的褊狭令部分男性对防治职场性骚扰持消极态度，受害人多数不愿选择向主管投诉或向法院起诉，知情人不愿作证。基于此，有必要从立法模式及其理念、具体制度设计方面提出建立防治职场性骚扰机制的对策，以供在相关立法及决策时有所参考。

职场性骚扰；防治机制；立法建议

一、企业建立职场性骚扰防治机制的现实需求

针对多数企业管理者认为没必要建立防治性骚扰机制的问题，我们以问卷和访谈方式了解真实的现实需求。发现企业建立防治性骚扰机制不仅具有民意，而且具有实践经验及其理论基础。

（一）职工希望企业能够建立防治性骚扰机制

调研结果显示，100%的女职工和94.4%的男职工认为，企业有义务防治职场性骚扰，85.5%的女职工和88.9%的男职工在择业时会优先选择建立了性骚扰防治机制的企业；58.1%的女职工和44.4%的男职工在遭受到来自公司其他职工的性骚扰时，会向公司反映，希望得到处理；仅有24.2%的女职工和16.7%的男职工认为，目前就职单位对性骚扰的防治措施已经完全满足了自己的要求。从上述调查数据中可以得出，绝大部分职工希望企业建立有效的防治性骚扰机制。

（二）试点企业比非试点企业的性骚扰防治效果好

调研结果显示，试点企业和非试点企业女职工认为其单位防治性骚扰的措施已经满足自己需要的比例分别为22%和12.2%。试点企业自建立职场性骚扰防治机制以来没有发生过一起性骚扰案件。在深入访谈的过程中，员工和管理者都明确表示公司对防治职场性骚扰进行过宣传教育，非常赞同法律规定企业负有防治职场性骚扰义务。而非试点企业明确表示拒绝个别访谈，在发放问卷的过程中，有个别受访者悄悄告知我们，她曾遭受过来自客户的性骚扰，但是苦于公司没有机制来维护其权益，因此她只能忍气吞声。

很多国家或地区早已通过法律确立了职场性骚扰雇主责任制。如德国1994年颁布的工作场所性骚扰保护法、台湾地区2005年公布的性骚扰防治法等等，为其他国家或地区所效仿。因此，国内许多学者认为，建立职场性骚扰雇主责任制是提高防治成效的最佳方式。因为雇主对于工作环境握有直接管理的权能和义务，雇主是雇员劳动成果的最大受益者，最有能力防止性骚扰事件的发生。国外大量的立法实践表明，预防重于制裁。在性骚扰事件发生后，用人单位也能较快地寻求适当的解决方式；在诉讼后，用人单位也最有能力给予被害人补偿。[1]263-277

二、推广企业性骚扰防治机制面临的障碍

我们原以为在国家立法确立用人单位防止性骚扰义务①自2012年4月28日起施行的《女职工劳动保护特别规定》（国务院令[2012]第619号）第十一条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”之后，企业性骚扰防治机制的推广应当比较顺利。但调研结果显示，此项立法的缺陷导致推广企业性骚扰防治机制面临着诸多问题。

（一）单位防治职场性骚扰的义务规定过于笼统

在调研中，非试点企业的人力资源领导A明确表示，他目前不会让企业履行防治职场性骚扰的义务。因为法律并未规定企业怎么做才算履行了单位防治职场性骚扰的义务，现阶段也没有对单位配套的惩罚措施，因而宁愿多一事不如少一事。

在对非试点企业遭受过职场性骚扰的女职工B的访谈中，B告诉我们，她也曾想奋起维权。一开始她并不知道如何维权，可以向谁求助，后来她发现法律没有规定配套保密措施后就更加不敢维权了，担心被身边的人知道后她会再也抬不起头来。可见，推广企业性骚扰防治机制面临的最大问题是法律宣示性规定缺乏可操作性。

（二）职场性骚扰的认定难

我国还没有从法律层面明确界定职场性骚扰的概念及其侵害的客体。在访谈中，有受访者表示，判断是不是性骚扰应该视当事人的接受程度而定。也有受访者认为，只有发生肢体接触才算性骚扰。甚至有受访者认为，只有到发生性行为的程度才算性骚扰，才有必要采取维权措施。

非试点企业的人力资源管理部门的领导A也对职场性骚扰的认定存在疑惑：“其实，我还真不清楚到底什么才是职场性骚扰。曾经有女职工向单位反映受到了性骚扰。起因是有个男同事每天都会给她发短信预告天气情况，顺便表达爱慕之心。工作时也会对她特别热情主动，跟对办公室里其他人的态度不一样。她非常反感对方的这些举动。我一听，觉得年轻小伙子追姑娘是挺正常的，有人免费给你发天气预报多好，哪来骚扰了？”

不论是员工还是管理者，均不了解职场性骚扰行为侵害的客体包括工作环境权和平等就业权，不知道职场性骚扰行为与性侵害犯罪的区别，也不知道区分职场性骚扰行为与执著追求爱情之间的分水岭。

（三）单性别保护适用范围窄

国家层面的相关立法确认职场性骚扰的保护对象仅限于女性。对男性工作环境权和平等就业权的漠视，导致一些男性对防治职场性骚扰的消极态度。很多男职工并不配合我们的调研，认为法律既然漠视性骚扰男性受害者的权益，那自身的参与就没有意义。调研结果显示，男性仅占总调研人数的28.5%，其中19.1%的男性也遭受过职场性骚扰。这不仅对企业防治职场性骚扰不利，也不符合世界性性别平等多元化的立法趋势。

（四）受害人选择躲避性骚扰，知情人大多不愿意作证

有受访者表示，如果她遇到职场性骚扰，她会选择躲避而不会向单位反映、去法院维权，因为维权的风险太大，而对方获得惩罚的概率太低、力度也太轻。的确，性骚扰大部分发生在比较隐蔽的地方，受害人取证困难。法律尚无对性骚扰加害人的惩罚措施，少数当事人胜诉后仅得到少量的精神损害赔偿金额，与国外性骚扰判决中受害人得到的天价赔偿金形成巨大反差。加之缺乏保密措施，一旦起诉把案情公之于众，受害者很容易被周围的人认定为道德败坏或不贞而被污名化。基于“女人是祸水”、“一个巴掌拍不响”等传统观念的负面影响，以及担心加害人报复，知情人一般不愿意出来作证。调研结果显示，只有7.3%的证人愿意站出来既向公司又向法院反映情况，有11.75%的证人只愿意站出来向公司反映情况，而不愿意走上法庭。

三、关于促使企业建立防治职场性骚扰机制的立法建议

企业建立防治职场性骚扰机制的现实需求以及推广企业性骚扰防治机制面临的问题，引发我们探讨相关法律的变革问题。

（一）立法模式的选择

目前，关于立法模式之争，存在两种：一种是专门立法模式，即出台《中华人民共和国反性骚扰法》，明确性骚扰的概念、种类及其认定标准，防治主体及其职责、救济措施和法律责任等。这是一种理想化的立法模式，但是“远水不解近渴”。另一种是搭车立法模式，即在地方性别平等促进条例《〈女职工劳动保护特别规定〉实施办法》和最高人民法院审理劳动争议案件司法解释中细化单位防治职场性骚扰的义务且增设法律责任。

鉴于性骚扰现象严重的现实，迫切需要细化国家法律、法规的原则性规范。所以我们认为，应当采取搭车立法模式。

（二）科学界定职场性骚扰的概念

目前界定职场性骚扰的概念争议集中于是否以骚扰者的故意为主观要件。从试点企业防治职场性骚扰的实践来看，若以加害人存在故意为认定性骚扰的主观要件，则会给骚扰者留下狡辩的空间。应以接受方是否欢迎为主观要件，迫于加害人的威胁而表现出来的不敢说“不”的举动，不能作为认定该行为受欢迎的依据。“在美国性骚扰法的发展中，‘理性女人’标准是相当重要的，因为该标准不考虑骚扰者的意图或动机，只着重被骚扰者的看法。为何这项标准是关键？因为骚扰者们不会或不能承认他们有冒犯行为，而且在他们能或不能理解，或不想理解的更深层来看，他们想通过将女性从属化来实现自己的权力和权威意识。通过把注意力从我们都听过的无力借口，如‘我并不想冒犯你’、‘你穿着那样的短裙、衣服、衬衫，你觉得我能怎么办？你可以穿严实些啊’等转移回来，法院能集中关注女性面对冒犯性的语言、触摸和性要求时如何反应。理性女人标准限制了骚扰者将他们的违法行为归咎于女性，因为是从‘她’的角度，而非‘他’的角度看待发生的事情。就是说，即使某男士真挚地认为他只是想恭维某女士，也于事无补。‘理性女人’标准让男性不能指控其女雇员勾引自己而骚扰她。”[2]30

因此，应将职场性骚扰界定为：职场性骚扰，是指发生在招聘或工作场所的，违背对方意愿的，具有性含义的言行，使求职者或者员工在工作中处于某种不利地位或难以忍受的敌意环境的侵权行为。

（三）变单性别保护为多元化性别平等规范

很多国家和地区立法对性骚扰的受害者是没有性别限制的，例如，中国的台湾和香港、美国以及绝大部分欧洲国家。国内学者李傲以妇女权益保障法为例批评过单性别保护立法模式：“在当今妇女地位普遍处于弱势的情况下，这种立法曾经起了一定的作用。然而，从实现两性平等的角度考察，妇女权益保障法存在着致命的缺陷：男性难以通过该部法律主张性别平等权。对妇女实施法律援助、对妇女问题进行研究、提高妇女在社会生活中各个领域的地位，并非两性文明发展的最终目标，最终的目标是性别平等，其中包含女性的平等权，也包含男性的平等权。”[3]143立法对其他性别群体本应享有的平等权利的忽视，是性别歧视的一种特殊形式。消除此类歧视以转变立法理念为前提。[4]2013年1月1日起施行的《深圳经济特区性别平等促进条例》，首次把男性纳入职场性骚扰的保护范围。这种变单性别保护为多元化性别平等规范的立法模式，开创了中国内地性别平等立法的先河，其中蕴含的立法理念值得推广。其他地方政府可效仿深圳出台的地方性别平等促进条例增设单位防治职场性骚扰的义务，让性骚扰男性受害者的权益也得到法律的保护。

（四）明确单位防治职场性骚扰的具体义务

调研结果显示，职工所期待的性骚扰防治机制中，排在第一位的是企业的保密措施，其次是心理咨询师。82.4%的性骚扰受害者是女性，其中71.4%的受害者是20—30岁的女性，64.3%是男领导对女下属实施的。因此，企业或单位应该教育男领导品行端正，并以此作为其道德考核标准之一。对年轻女性应帮助她们提升自我保护意识和维权意识。试点企业的受访者告诉我们，他们企业分公司众多，企业发宣传单或者学习资料让职工自己学习的效果不好，讲座是个很有效的方式，大家聚在一起讨论学习，既能够促进同事之间的交流，又能够提高学习效率。

我们建议在地方性别平等促进条例、女职工劳动保护特别规定实施办法和最高人民法院审理劳动争议案件司法解释中，规定单位防治职场性骚扰的具体义务。明确规定单位应当建立性骚扰防治机制，并采取下列措施：（1）依法制定明确的防治性骚扰规章制度；（2）设置便于投诉或举报的专门机构，负责受理投诉与调查工作；（3）开展防治职场性骚扰政策宣传教育活动，定期进行防治职场性骚扰培训；（4）接到性骚扰投诉或者发现性骚扰行为时，及时妥善处理，根据具体情形，采取对受害人的补救措施和对加害人的惩戒措施，并尽可能采取保密和防止对被害人报复措施。

据国际劳工组织统计，截至2007年底，至少有54个国家或地区已经立法明确禁止性骚扰，其中绝大多数国家都在性骚扰案件中确立了雇主责任。[5]121例如，菲律宾1995年反性骚扰法第5条规定，单位未及时对性骚扰采取行动的，与工作有关的雇主或者办公室的负责人就该对此类性骚扰行为造成的危害承担法律责任。我们建议，中国立法规定职场性骚扰的受害人有权向加害人请求物质赔偿和精神损害赔偿，单位与加害人共同承担连带责任。单位能够证明其依法履行了性骚扰防治义务的，可以减轻或免除责任。在性骚扰发生后，受害人不告知单位自行采取维权措施的，单位对因此扩大的损害后果不承担责任。

综上所述，调研结果显示，单位建章立制是防治职场性骚扰最有效的形式。要解决推广企业建立防治职场性骚扰机制中的问题，亟待完善有关法律，即在地方性别平等促进条例、女职工劳动保护特别规定实施办法和最高人民法院审理劳动争议案件司法解释中，细化单位防治职场性骚扰的义务且增设法律责任。并在条件成熟时，出台《中华人民共和国反性骚扰法》。

[1]刘明辉.在企业建立防治职场性骚扰机制的尝试和感触[A].林建军.反对针对妇女歧视与暴力的跨学科研究[C].北京：中国社会科学出版社，2010.

[2]Patricia A.Shiu.美国最高法院性骚扰案件审判概况以及美国反性骚扰立法的发展[J].吴安静译.妇女研究论丛，2006，（增刊）.

[3]李傲.性别平等的法律保障[M].北京：中国社会科学出版社，2009.

[4]刘明辉.变革反就业性别歧视的立法理念[N].中国妇女报，2012-09-11.

[5]骆东平.再论性骚扰案件中的雇主责任[J].兰州学刊：2010，（8）.

责任编辑：蔡 锋

Research Report of Prevention and Control of Workplace Sexual Harassment

LIU Minghui，YAO Bing

Through the empirical research and literature comparison,we found that business entities have real demand of establishing a mechanism to prevent workplace sexual harassment.Even though the national legislative has established employer’s legal obligation to avoid sexual harassment in the workplace,prevention and control mechanism is not well promoted because the concept is too broad to implement and the term workplace sexual harassment is not legally defined.In addition,since the protection object is limited to female only,there are some negative attitudes arising from males on prevention and control of workplace sexual harassment.In fact,most of the victims don’t want to choose to report to management or sue to the court,even if they do,it is difficult to find witness who is willing to testify against their perpetrators.In respect of these issues,this article proposes solutions focused on the legislative mode and its ideas and the system design.

workplace sexual harassment;prevention and control mechanism;legislative proposals

10.3969/j.issn.1007-3698.2013.05.002

:2013-08-06

D922.5

:A

:1007-3698（2013）05-0015-06

刘明辉，女，中华女子学院法学院教授，主要研究方向为就业性别歧视；姚 冰，女，中华女子学院法学院2013届本科毕业生。100101

本文系2012年国家级大学生创新训练计划项目“企业建立性骚扰防治机制的效果及相关建议”的成果，项目编号：201211149053（项目组负责人：姚 冰；成员：汪 璨、任 利、沈晴雯；指导老师：刘明辉、田小梅）。

2012年8月至2013年3月，本课题项目组在中山火炬城建开发有限公司和唯美度科技（北京）有限公司①这两家是妇女观察防治性骚扰项目试点企业。、内蒙古亿利能源股份有限公司药业分公司和内蒙古伊泰煤炭股份有限公司进行实地考察。在调研中，向每家企业各发放问卷100份，其中试点企业收回有效问卷111份，非试点企业收回有效问卷186份。试点企业各有1位人力资源管理部门的领导和3位普通员工接受访谈，非试点企业各有1位人力资源管理部门的领导接受访谈。通过研究，发现企业建立防治职场性骚扰机制尽管有其现实需求，却存在着诸多问题。为此，我们提出一些立法建议及对策，以便完善有关法律。