我国数字出版侵权救济途径

文/马明飞 周华伟

随着网络技术的迅速发展，数字出版诞生并广泛普及，促使网络出版侵权呈现许多新特征。数字出版商未经著作权人同意，私自在网络传输过程中复制、传播他人作品，此时应当如何对著作权人进行救济？针对这种数字出版侵权现象，我国目前的法律规制仍很薄弱，无法满足保护著作权人权益的现实需要。相比之下，美、日、韩等国已建立较为完善的数字出版侵权救济制度。笔者尝试从我国数字出版侵权的现状出发，分析现行法律保护的困境和原因，结合典型国家的相关经验，据此提出完善我国数字出版侵权救济制度的具体对策。

一、我国数字出版侵权的现状

在互联网时代，文化产业迅猛发展，催生出数字化出版物等新作品形式。所谓数字出版，根据《关于加快我国数字出版产业发展的若干意见》，是指“利用数字技术进行内容编辑加工，并通过网络传播数字内容产品的一种新型出版方式，其主要特征为内容生产数字化、管理过程数字化、产品形态数字化和传播渠道网络化。”该意见也列举了数字出版的主要形态，包括电子图书、电子报纸、手机出版物、网络期刊、网络原创文学、网络游戏等，这种出版形式具备存储量大、传播迅速、成本低廉等特征，成为出版业在网络时代发展的主要方向。数字出版满足了社会公众广泛的文化娱乐需求；然而，这种趋势也为不法分子牟取私利提供了可乘之机，利用法律漏洞非法复制、传播他人作品，盗版行为随处可见，严重损害了著作权人的合法利益。现实中存在大量的数字出版侵权纠纷，这些纠纷呈现出不同的法律特征，对判断网络出版商是否构成侵权并承担责任造成很大障碍。[1]

目前，我国与数字出版侵权相关的立法文件包括现行《著作权法》（2001年修订）、最高院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2000年）、《信息网络传播权保护条例》（2006年）、《侵权责任法》（2010年）等，但并没有完善的数字出版侵权的民事、刑事和行政制裁措施，而数字出版具有独特的新颖性、多样性和复杂性，这导致著作权人难以获得充分的法律救济。这些问题反映出我国数字出版侵权法律制度的现实困境，亟待进一步完善。

二、我国数字出版侵权法律制度适用困境

目前，我国著作权法律保护制度相对滞后，无法为著作权人的合法权益提供足够的预先保护；数字出版侵权发生后，也难以通过司法程序对侵权人实施有效的制裁。总体而言，我国数字出版侵权救济制度缺位严重，主要表现在法律规定、授权机制以及集体管理制度等方面。

1.现行立法不健全，无法适应数字出版侵权的新特征

数字出版侵权拥有明显的技术性、隐蔽性和多样性，立法活动和司法实践很难全面掌握此类侵权行为的复杂特征，这是数字出版侵权现象久治不愈的重要原因。首先，数字出版侵权的技术性特征表现在利用互联网信息和通信技术，具有突出的虚拟性、跨区域性和交互性，[2]这为侵权人侵犯数字版权提供了快捷高效的便利条件，极大降低了著作权人对其作品的控制能力。其次，随着盗版技术的日益诡秘，数字出版侵权足以达到以假乱真的地步，无纸化的数字传播形式导致发生侵权的时间、地点以及行为都难以确定，这种隐蔽性特征进一步增加了数字出版侵权的认定难度。最后，数字出版侵权的个案差异明显，不同行为表现出不同的法律特征，需要不同的技术认定或者判断标准，无疑会给统一立法和司法审判造成干扰。

2.数字出版授权模式僵硬，难以征得著作权人许可

数字出版商侵犯他人著作权与其使用的授权许可方式存在不可割裂的联系。在我国，著作权人将数字作品授权给出版商的方式十分单一，客观上导致大量的数字出版商没有征得著作权人同意就使用其作品。目前，作品授权许可方式包括直接许可、间接许可和默示许可，而数字出版往往采取默示许可方式，即数字出版商仅是通过某种途径发布公告，说明著作权人可以因其使用作品的行为索要报酬，但没有经过著作权人的直接许可。这种情况在现实中比比皆是，但依据法律规定，“未经作者授予作品网络传播权的，即使支付或拟支付报酬，仍然属于侵权行为。”[3]因此，我国现行的数字作品授权许可模式过于僵硬，无法适应网络环境中数字出版信息庞大、数量众多的状况，无疑加剧了数字出版侵权现象的泛滥。

3.传统著作权集体管理制度与数字出版衔接困难

我国著作权集体管理组织对保护著作权人权益占有重要地位。但是，现行著作权集体管理制度建立在传统的版权保护模式之上，很难适应瞬息万变的数字出版新形式，主要表现在：数字出版的授权范围相当宽泛，但著作权集体管理组织的管理权限十分有限；数字出版作品存在多种类型，但著作权集体管理组织是按照不同作品类型设立的，实行分割管理体制，部门间缺乏必要的沟通协调；著作权集体管理组织尚未建立电子化的作品信息登记、管理和查询系统，因而很难全面掌握数字出版作品的基本信息和适用状况，这些都不利于著作权集体管理组织对数字出版侵权施加保护。

三、国外数字出版侵权救济措施及借鉴

世界各国普遍面临着数字出版侵权的难题，并建立相应的法律救济制度，部分国家已经取得了突出成果，以美国、日本和韩国最具有代表性。目前，这些国家的数字出版侵权救济制度的主要特征表现为：健全数字版权保护机制，预防数字出版商对著作权人造成违法侵害；完善数字出版侵权的认定与责任追究举措，保证遭受权利侵害的著作权人能够获得充分救济。

1.美国数字出版侵权救济制度

美国是世界上出版业最发达的国家，最早产生以网络技术为支撑的数字出版业，网络版权保护法律制度已经相当完善。时至今日，美国实现了全方位、多层次的数字出版侵权立法，为保护网络著作权提供法律依据，主要包括：《版权法》（1976年）、《在线版权责任限制法案》（1997年）、《澄清数字化版权与技术教育法案》（1997年）、《千禧年数字版权法案》（1998年）、《防止数字化侵权及强化版权补偿法案》（2000年）、《规范对等网络法案》（2002年）、《家庭娱乐与版权法案》（2005年）、《数字消费者知情权法案》（2009年），等等。这些法律文件针对数字化作品的版权、数字出版侵权救济设有专门规定。主要内容包括：第一，倾向保护著作权人的合法权益，加重网络出版商承担的侵权责任，以《防止数字化侵权及强化版权补偿法案》最为典型；引入刑事惩罚手段，完善数字出版侵权的制裁方式，例如，《家庭娱乐与版权法案》规定，未经许可并通过网络传播方式向公众提供“正在进行商业发行准备之作品”，只要侵权人“知道或应当知道该作品将被版权人用于商业发行”，即构成刑事犯罪，最高可判处10年监禁。[4]第二，创设并完善避风港规则，避免网络服务提供商承担过度的责任，主要以《千禧年数字版权法案》为代表。第三，健全数字出版的技术保护、著作权管理系统等相关规定，明确数字出版侵权与数字出版技术的关联性和认定标准，以上所有法律文件对此都有所体现。总体而言，美国关于数字出版侵权的法律规定不仅数量充足，而且内容完备，具有很强的针对性、可操作性和包容性，[5]为大多数国家的数字版权保护制度提供了借鉴。

2.日本数字出版侵权救济制度

日本经过长年努力，数字出版侵权救济制度已经逐步完善，渐趋成熟。以《著作权法》（1970年）为基础，日本在2000年制定《著作权与邻接权管理法》，将作品保护的种类延伸到数字出版领域；1993年制定《反不正当竞争法》，明确规定利用数字技术销售、复制他人合法作品将承担法律责任；2001年出台的《网络服务提供商责任限制法》明确提出网络服务提供商向受损害的著作权人提供辅助义务，包括删除侵权信息；2004年制定的《内容促进法》规定了政府对网络数字出版行业所应承担的监管义务，例如推动技术更新，建立网络作品数据系统等。此外，日本又出台了很多新法规以适应数字出版新形势，例如《知识产权基本法》《文化艺术振兴基本法》和《IT 基本法》等。[6]可以看出，日本的立法活动对规范网络出版行为保持着高度积极性，对事前预防、事后救济都提出全面详尽的解决措施。日本不仅重视国内立法，同时强调国内立法与国际趋势接轨，为了与《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》提出的数字出版保护制度相适应，日本迅速地修改国内相关立法，从而满足治理国内、跨国数字出版侵权的紧迫需要。值得注意的是，日本《著作权法》着重强化行政机关对数字作品授权的规制，提出行政机关应当设立严格的数字作品强制许可程序，并有权决定授权补偿金的数额，从而达到预防数字出版侵权、保护著作权人利益的良好效果。

3.韩国数字出版侵权救济制度

韩国已经建立相对完备的数字出版侵权救济制度，较好地规范了数字出版产业秩序。在《著作权法》的基础上，韩国先后出台了《出版与印刷管理法》《网络数字内容产业管理法》《计算机程序保护法》《电子出版产业管理法》等法律，专门调整网络环境下的数字版权保护问题。这些规定的主要特征是：第一，明确数字出版商的义务，数字出版侵权的构成要件、具体情形以及责任承担，而责任形式包括民事赔偿、行政处罚和刑罚；根据韩国法律，任何人都有权对侵犯数字化作品的犯罪提起刑事诉讼。第二，强化行政机关对网络版权保护的介入职能，包括调解、登记以及其他的服务内容。第三，提升著作权保护组织对网络著作权的保护力度，《著作权法》第103 条规定，韩国著作权团体联合会可以接受著作权人的委托，对网络服务提供者提出终止、删除要求，取缔盗版物的离线供应及流通，如没收、废弃或删除。经过长期的改革实践，韩国著作权团体联合会代表网络著作权人维权已经产生明显的效果。

四、我国数字出版侵权救济途径的构建

我国针对网络版权侵权的法律制度改革正在逐步展开，国家版权局在2012年3月陆续发布了多部《著作权法（修改草案）》意见稿，对网络服务提供商的信息审查义务作出了新规定。最高院于2012年4月发布《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》征求意见稿，细化了对数字出版追究侵权责任的相关标准和程序。总体上来说，整个立法进程适应了网络版权侵权的发展趋势，制定的条文规范更加完备且有较强的操作性。然而，针对数字出版侵权的现状及困境，并结合国外经验，有必要对现行法律制度进一步调整和完善。

1.构建数字出版商与著作权人的合作机制

事实上，数字出版一般涉及社会公益与著作权人之间的利益平衡，数字出版商未经著作权人同意而传播其作品，尽管侵犯了私人权益，但客观上却产生满足公众文化需求的效果。因此，有必要鼓励网络服务提供商与著作权人加强沟通交流，可以通过签订协议等方式明确哪些数字作品信息允许（或禁止）自动接入、存储和建立链接，以及网络服务提供商在接到通知后移除侵权信息的具体操作标准。同时，应当建立数字化作品的多重授权模式，禁止网络出版商单方告知的授权行为，并加大对应的违规处罚强度。如此一来，在司法机关介入之前，可以将数字出版侵权的风险规避掉，从而低成本、高质量地解决纠纷，最终实现多方共赢。

2.健全避风港规则的引入和应用机制

避风港规则是网络出版侵权领域的重要原则，尽管最高院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2000年）、《信息网络传播权保护条例》（2006年）以及《侵权责任法》（2010年）都规定了该规则，但在现实中的实施效果并不理想。笔者认为，有必要从如下方面完善避风港规则在数字出版侵权纠纷中的适用，主要包括两方面：第一，完善避风港规则的相关规定。涉及避风港规则的现行规定存在很多缺陷，应当通过完善立法来确立完备的规则体系，为实践操作提供更加合理、明确的指导依据。因此，需要统一各法规文件对相同内容的规定，并且作出明确、权威的解释或说明，避免规则体系内部出现矛盾或难以衔接的情况。与此同时，在基本规定的基础上，制定避风港规则适用的相关细则，明确规则的适用条件及法律后果，减少实践环节的不确定性。第二，重视红旗标准原则，限制避风港规则的滥用。纵观我国数字出版侵权现状，多数网络服务提供商试图利用我国的法律漏洞，在避风港规则上打擦边球，而著作权人相对处于弱势地位。在鼓励数字出版的同时，有必要严格限定网络服务提供商获得免责的范围，尤其要为红旗标准原则创造应用条件和具体的应用程序，克服认定网络服务提供商主观过错的不确定性。限制避风港规则的滥用，体现了我国对于网络版权保护最新的立法取向，也符合数字出版侵权的现实特征。

3.完善数字出版侵权的民事、刑事和行政制裁规范

为了遏制数字盗版的泛滥，必须建立严格的法律责任追究制度，从民事、刑事和行政等不同领域加大对数字出版侵权的制裁力度。在民事立法方面，应当围绕《侵权责任法》《著作权法》的相关规定，明确数字出版侵权行为的认定标准和责任承担；在《著作权法》第三次修订过程中，有必要结合《侵权责任法》第三十六条针对网络服务提供商的责任规定，确定数字出版侵权所涉及的网络传输行为，以及传输过程中发生复制、传播等侵权行为的认定、法律适用和责任承担等基本问题，从而为著作权人向数字出版商主张权利提供充分的法律依据。在刑事立法方面，尽管《刑法》和《著作权法》规定对严重侵犯著作权行为可以施加刑事处罚，但并不足以适应数字出版侵权泛滥的形势需要。此外，侵犯著作权罪必须满足“在主观上必须具备营利目的,客观上违法所得数额较大”，这导致网络出版中大量严重侵犯著作权的行为逃避了刑事制裁。[7]因此，建议进一步完善数字出版侵权的刑事立法，修改侵犯著作权犯罪的定罪标准，依据情节轻重增设不同规格的刑罚措施。[8]最后，我国对数字出版侵权人追究行政责任的立法十分薄弱，相关规定数量较少，内容也不齐备，无法作为行政机关处罚违法数字出版商的有效依据。因此，建议在《著作权法》修订的基础上，进一步出台数字版权行政保护的具体规定，确定实施处罚的职能机关、处理方式、程序规则以及相应的行政救济程序。

[1]李晶晶．广东省学术期刊编辑人员网络著作权意识分析[J]．暨南学报，2011，(2)

[2]吴亮芳．探讨数字化环境下侵权新特点[J]．出版参考，2011，(9)

[3]李孝霖．数字出版产业版权困境解析[J]．电子知识产权，2010，(1)

[4]王迁．解读美国《家庭娱乐与版权法案》[N]．中国知识产权报，2006-2-24

[5]黄先蓉，李晶晶．中外数字版权法律制度盘点[J]．科技与出版，2013年，(1)

[6]黄孝章，张志林，陈丹．数字出版产业发展研究[M].北京：知识产权出版社，2010．

[7]徐璟．互联网数字化作品著作权侵权及立法规制[J]．安徽农业大学学报(社会科学版)，2006，(6)

[8]杨彩霞.规避著作权技术措施行为刑法规制的比较与思考[J].政治与法律，2012，（12）