论《涉外民事关系法律适用法》与《民法通则》的关系

何 力

(复旦大学法学院，上海 200438)

2011年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)是我国一部非常重要的立法，属于我国国际私法的综合性立法。但是，我国涉及到涉外民事关系法律适用的法律不止这一部，因此存在着与其他法律，特别是《民法通则》的关系问题。所有这些，都涉及到我国上位法与下位法的关系、特别法与一般法的关系、新法与旧法的关系等一系列法理。本文拟就此进行分析探讨，并就存在的问题及其解决提出笔者的一些见解，以供参考。

一、我国法律中关于涉外民事关系法律适用的法律的竞合

法律的竞合是指两项或两项以上的法律或法规管辖或可适用同一事项或法律关系的状态。①对此，在国际私法中有冲突法加以解决，但在国内法中，则要看发生竞合的法条的效力等级，以及特别法和一般法的关系。这里说的“法律”是狭义的法律，即我国立法机关全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，不包括其上位的《中华人民共和国宪法》和下位的各级行政法规和规章、民族自治法规和规章以及军事法规。

《法律适用法》是我国第一部专门规定涉外民事关系法律适用的法律，相当于我国的国际私法或国际私法法典。但是它也是我国法律体系中的一部法律，也会和其他法律发生竞合现象，因为在我国涉及和调整涉外民事关系的法律并非只有这一部法律，例《法律适用法》也有条文对此进行过处理，例其中第二条规定:“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”。这实际上采取了特别法优于一般法的法理。②本法还特别意识到《民法通则》和《继承法》相关规定的存在，在其附则第五十一条规定:“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。”这里采用的是新法优于旧法的法理。

我国《立法法》的第五章“适用与备案”规定了处理法律竞合的一般原则。第七十八条规定了宪法的地位:“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”。第八十三条规定了新法废旧法原则:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第八十五条规定了新法一般法与旧法特别法的竞合处理原则:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”第八十七条规定了应改变和撤销的法律的情况:“(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;(三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的;(五)违背法定程序的。”第八十八条规定了改变和撤销法律的权限:“(一)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，……。”

关于我国法律的效力等级序列，根据《中华人民共和国宪法》第六十二条规定的全国人民代表大会职权之三是，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。第六十七条规定的全国人民代表大会常务委员会职权之二是，“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”;之三是，“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触“;之四是，”、“解释法律”。由此可见，我国的法律有两个层次:其一是全国人大制定的基本法律，其二是人大常委会制定的除应当由人大制定的法律之外的其他法律，这一效力等级的法律为普通法律。这就构成了基本法律与普通法律的二重法律结构。

采取二重法律结构一般是联邦制国家，即联邦法(中央政府)与州(或省、邦、共和国政府等)法，其他采用单一法律结构的国家一般没有把法律分成基本法律和普通法律两个层次。立法中采用“基本法”一词的例子也有不少，比如德国统一前的《德意志联邦共和国基本法》，实际上就是西德(德意志联邦共和国)的宪法，统一后也未改名。③中国也有《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，但与我国宪法所说的“基本法律”有所不同，是一国两制下处理中国法与香港法、澳门法之间关系，确立后者地位的法律。日本也有各种叫做“基本法”的立法，比如《教育基本法》、《土地基本法》、《劳动基准法》、《消费者基本法》等，一般是指那些规定某一法律领域的基本理念、原则、宗旨、权利和义务等，而具体的法律制度则有具体的法律加以规定，比如《学校教育法》、《都市计划法》、《雇佣保险法》、《消费者契约法》等等，④但这并不意味着日本采取二重法律结构，因为立法机关只有一个，即参众两院构成的日本国会。但是，以上的“基本法”的含义明显和我国宪法中的“基本法律”有所不同。我国宪法规定的基本法律，是指那些关于“刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，其他法律构成普通法律。虽然宪法和《立法法》没有规定二者之间效力的高低，但是从立法机关、制定程序、修改和撤销程序等规定来看，的确存在两个层次结构。［1］

所以，从世界范围看，一般联邦国家采用二重法律结构，即联邦法和州法的法律结构。中国并非联邦国家，却在事实上采用基本法律和普通法律的二重法律结构，这是中国立法制度的特色之一。如此，与《法律适用法》相竞合的我国法律就有以下三种情况:《法律适用法》第二条规定的有“特别规定“的其他法律;《法律适用法》第五十一条规定的《民法通则》的两个条文;以及同条规定的《继承法》一个条文。第三种情况属于同一序列的人大常委会制定的法律，适用新法优于旧法原则，不会出现问题。而前两种情况，即《法律适用法》第二条和第五十一条前半的规定涉及到人大常委会制定的普通法律新法与人大制定的基本法律旧法的关系问题，需要进一步分析。

二、关于《法律适用法》第二条

前述的第一种情况有“特别规定“的其他法律。从第五十一条规定的含义来看，特别规定的其他法律也包含《民法通则》和《继承法》列举的条文以外的其他法律适用的条文。《民法通则》第八章就是“涉外民事关系的法律适用”，具体有九个条文。列举的两个条文的例外是第一百四十六条的侵权行为损害赔偿适用侵权行为地法律，国籍或住所相同的可适用本国法或住所地法外，以及第一百四十七条的中国公民与外国人的婚姻适用婚姻缔结地法律，离婚适用法院所在地法律。第一百四十二条是民事实体法适用条款，第一百五十条共同利益条款既是冲突法适用条款，也是实体法适用条款，其他条款都是冲突法适用条款，包括定居国外的中国公民可适用定居地法律;不动产所有权适用不动产所在地法律;涉外合同可选择法律;没有选择的适用与合同有最密切联系的国家的法律;抚养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律;遗产法定继承中动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。《继承法》除了第三十六条以外没有法律适用条款。

除了上述两部法律之外，其他的法律也有法律适用条款，比如《票据法》第五章就是“涉外票据的法律适用”。比如第九十五条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”，这实际上是与《民法通则》相似的实体法适用规定，而后面六个冲突法条文则由于是商事法律关系，作为特别法自然排除在本《法律适用法》的适用范围之外。其他还有《海商法》等的相关法律规定。

《法律适用法》作为我国的国际私法的冲突法规则，其所指的法律当然是冲突法，而非实体法。所以第二条所指的“特别规定”当然排除了《民法通则》第一百四十二条的关于国际公约和国际惯例的实体法适用，二者不会发生法律竞合。［2］但是这一条文中的国际条约或国际惯例也有可能指的是包括冲突法的国际条约和国际惯例，这样就会发生法律的竞合。至于其他几个条文作为冲突法规定当然就发生了直接的法律竞合。

问题在于，《法律适用法》是人大常委会制定的法律，属于普通法律，而《民法通则》是人大制定的法律，属于基本法律。它们处于不同的法律结构层次。上一层次的基本法律新法当然可以决定下一层次的普通法律旧法的效力，但是这里的场合正好反过来，是下一层次的法律新法决定了上一层次的法律旧法的效力。在第一种情况下，作为普通法律新法的《法律适用法》将作为基本法律旧法的《民法通则》第一百四十三条到第一百四十五条、第一百四十八条到第一百四十九条规定为“特别规定”，虽然没有否认其效力，即没有用作为普通法律的新法来排除作为基本法律的旧法的适用，但是却把基本法律规定为特别法，而把自己定位于一般法。在中国没有民法典的情况下，《民法通则》的大部分条款从性质上看实际上是起着民法典总则的作用，不但毫无疑问是基本法律，而且还是最广泛意义上的一般法。而《法律适用法》是人大常委会制定的普通法律，与《民法通则》相比其定位应该是特别法。因此，《法律适用法》对《民法通则》的这一定位存在着一定问题。

《法律适用法》只字未提国际条约和国际惯例，从该法上下文看所指的只是中国国内法或外国的不包括法律适用法的国内法。但是它能够排除掉国际条约或国际惯例的适用吗?结论恐怕没有这么简单。首先，它作为国际私法或冲突法是排除了《民法通则》第一百四十二条和第一百五十条规定的国际条约或国际惯例的实体法规范的适用。但是如果是国际私法的国际条约或国际惯例呢?根据《法律适用法》第二条是可以将其作为“特别规定”(即特别法，尽管这个定位本身有问题)加以适用的。这样，《法律适用法》意在通过完全不对国际条约和国际惯例加以规定来回避国际条约和国际惯例的适用问题，而实际上并不能真正排除其适用。这一矛盾却因为《法律适用法》全文完全以国内法律为前提的精神和具体规定而有可能被无限放大，引起更多问题。［3］P87

三、关于《法律适用法》第五十一条

再看第二种情况，即《法律适用法》第五十一条规定的《民法通则》的两个条文:“第一百四十六条侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”“第一百四十七条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”这是被《法律适用法》排除适用的两个条文，因而与前述的《民法通则》情况不同。这里的情况和前述第二条情况不同之处在于，作为普通法律新法的《法律适用法》直接排除了作为基本法律旧法的《民法通则》的适用。这比起第二条规定认可《民法通则》规定优先，只是定位不当导致特别法和一般法倒置的情况已经有了本质性的区别。这样直接排除适用的合理性何在呢?

第一，作为基本法律的《民法通则》是否是上位法问题。我国宪法并没有直接将基本法律规定为普通法律的上位法，而且宪法其他规定以及《立法法》的大多数规定都是用“法律”一词来统称这两种法律。但是从宪法使用了基本法律一词，以及规定了人大制定基本法律的程序明显不同于人大常委会制定普通法律的程序来看，并且人大作为最高权力机关的地位来看，二者是有区别的，存在着隐形的上位法和下位法的关系。这种隐形的上下位关系势必会大大削弱《法律适用法》排除《民法通则》条文适用的合理性。也就是说，中国是一个实质上的二重法律结构国家。基本法律和普通法律实质上分别处于上位法和下位法的地位。从这点看，《法律适用法》并无排除《民法通则》适用之理。

第二，我国宪法和《立法法》规定的新法补充(改变)或撤销旧法的权力和程序来看，人大是全面的，无限制的，人大常委会是有条件和有限制的。第六十七条规定人大常委会职权之二是“修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，之三是“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。之四是有权“解释法律”。之二是指人大开会期间，这里不存在问题。存在问题的是之三的情况。从这里的规定可见，《法律适用法》对《民法通则》条文的排除适用是有条件的。如要排除，就有必要将这些条件逐一加以释明，即要说明《法律适用法》排除《民法通则》条文的适用是否是“部分修改”，说明《法律适用法》排除《民法通则》条文的适用并没有与《民法通则》的“基本原则相抵触”。由于之四已经将包括基本法律在内的法律解释权授予了人大常委会，那么在这样的情况下，人大常委会就有必要运用法律解释权将之三的条件释明。但是人大常委会并没有就此做出任何解释和说明，这样就使得《法律适用法》排除《民法通则》条文的适用出现了漏洞。

第三，由于出现了上述问题，以及前述第二条的问题，因此《法律适用法》就有可能会成为“不适当的法律”。根据《立法法》第八十八条规定，人大有权改变或撤销人大常委会制定的“不适当的法律”。这一规定就使得人大常委会制定的法律处于一种待审查的状态。人大常委会制定的普通法律即使没有被认定为“不适当的法律”，也是可以根据主席令得以实施，但是如果事后被人大常委会认定为“不适当的法律”，就有可能被改变或撤销。这实际上是中国版的违宪审查制度。这一制度从中国的《立法法》的规定看，人大常委会只能审查人大常委会制定的普通法律。而至于人大制定的基本法律，则没有规定可以审查，更没有规定如何审查。所以，可能被审查和改变的将不会是《民法通则》的规定，而是《法律适用法》关于排除《民法通则》条文的规定。在这里，上位法优于下位法的原理将会发生决定性作用。这样看来，《法律适用法》第五十二条关于排除《民法通则》条文适用的规定，是有着一定风险的。更何况如前分析的，《法律适用法》并没有干净地处理与《民法通则》的关系，存在着以后被认定为“不适当”之处。虽然目前我国的国情下人大常委会不太可能将自己制定的法律或其规定解释为“不适当的法律”，但只要我国建立了健全的法制社会，这样的可能性就会变为现实性。

可见，《法律适用法》第五十二条直接排除《民法通则》条文的适用，其合理性是有可能受到怀疑的。

四、解决《法律适用法》与《民法通则》的法律竞合问题探讨

普通法律新法与基本法律旧法竞合问题在我国其他一些立法中也常有所见，比如2008年普通法律《律师法》的规定与基本法律旧法《刑事诉讼法》不一致就引起了很大的争论。⑤然而，这样的例子一般都没有在普通法律中明确规定排除基本法律条文的适用。《法律适用法》本来就是专门规定法律适用的法律，要回避的确有困难，因此第二条和第五十一条做出这样的规定也可能迫不得已。但不可否认，它作为普通法律明文规定排除基本法律条文的适用，是否已经触及到了我国法制和法理的底线?

法律已经制定必须要有稳定性、严肃性，不能简单地因为《法律适用法》存在问题，就要否定其效力。更何况《民法通则》比《法律适用法》早制定25年，后者是集我国多年司法实践和国际私法学术研究的结晶，其优越性也不容否认。尽管《民法通则》处于上位法的地位，但是，制定于我国社会主义市场经济建立之前的这部法律比全球化时代出台的这部《法律适用法》更为优先得到适用，不能不说是我国法制和法理的一个困局。必须要妥善解决这一问题。

第一，利用我国宪法和《立法法》规定的人大常委会法律修改程序，在现有宪法和《立法法》的框架下解决《法律适用法》的条文问题。这是在维护我国宪法的权威性前提下比较彻底的解决方法。必须考虑到宪法和《立法法》规定中隐形的基本法律和普通法律的上下位法律的关系，不能轻易突破宪法规定的现有法律结构。尽管我国现实中存在着很多下位法违反上位法的问题，但是它们一般都避免直接在下位法规定排除上位法的适用。因此，可以利用宪法和《立法法》规定的修改法律的程序，在召开全国人大的时候，根据我国宪法第第六十七条和《立法法》第八十八条规定，将《法律适用法》第二条出现的一般法和特别法倒置，以及用普通法律给基本法律定位的状况加以改正，将第五十一条规定的排除《民法通则》的条款也加以改正。

第二，利用我国宪法第六十七条规定的人大常委会的“法律解释”权，对于《法律适用法》第二条和第五十一条的规定进行解释，明确作为普通法律的《法律适用法》的适用范围，使其不至于损害《民法通则》的基本法律的地位。这是一种最稳妥的解决方法。具体而言就是人大常委会通过一个关于立法解释的决议，就第二条的“特别规定”一词做出限定，时期明确化、具体化，对第五十一条前款的排除《民法通则》条款适用的规定是怎样符合宪法第六十七条规定的条件进行具体的说明。从我国宪法规定来看，人大常委会的法律解释权是没有受到限制的，因此是可以比较自由运用来解决一些宪法问题和法律竞合问题的。只可惜我国几乎不用这个程序来解决法律竞合问题，这不能不说是比较遗憾的。结果是法律竞合问题大量留给最高人民法院的司法解释，而司法解释在法律竞合问题上大行其道，实际上也缺乏宪法和《立法法》依据的，这在某种程度上说也算是一种立法不作为。在《法律适用法》面临这么重大困局的场合，激活人大常委会的法律解释权，是有利于明确界定最高人民法院的司法解释权。

第三，发动我国宪法第六十二条和《立法法》第七条规定的人大立法权，改变《法律适用法》的性质，使其从普通法律上升到基本法律层次，这是彻底解决问题的方法。《法律适用法》相当于一些国家的国际私法法典，属于一个部门法的总法，说它与作为民法部门法总法的《民法通则》的地位相当也不为过，完全可以把它提升到基本法律的地位。这样一来，作为潜在下位法的普通法律《法律适用法》去排除《民法通则》条文规定的疑惑就全部解消。从作为基本部门法的国际私法的角度看，《民法通则》关于涉外民事关系的法律适用一章的规定也可以具有国际私法特别法的地位，所以《法律适用法》第二条的问题也迎刃而解。

以上三种解决办法都应该给予国际私法的国际条约和国际惯例的适用留下余地。不管哪一种解决办法，对于我国解决法律竞合，激活我国人大和人大常委会的立法职能，完善《法律适用法》的立法和实践，都具有极其重大的意义，甚至远远超出了《法律适用法》本身。但这也存在着或会遇到极大的困难:

第一种办法即启动修改法律的程序，一旦修改成功，其意义在于其将成为第一个明确人大制定的基本法律与人大常委会制定的普通法律的隐形二重法律结构显性化，可以彻底杜绝人大常委会的新法立法优于人大的旧法的可能性。《民法通则》的地位得到维护。面临的问题是，首先，目前还没有先例，属于开创先例之举，有很大的难度。其次，如果使得我国的二重法律结构显性化，会引起我国法学界学术和司法实践的大争论，争论的结论难以预测。第三，《法律适用法》刚制定生效就修改，会被认为有损于法律的权威性和稳定性。

第二种办法即启动立法解释的程序，一旦成功，将激活人大常委会的立法解释职能，其意义在于可以利用这点建立我国的违宪审查机制，通过立法解释维护宪法、基本法律乃至普通法律各自应有的权威，从而有利于我国制度和体制的稳定。其问题是，首先，人大常委会还几乎没有正式启用立法解释及其程序的先例，要启用还有大量具体问题必须要解决。其次，人大常委会还没有相关的工作机构，可以考虑在人大常委会法工委建立相应机构辅助人大行使立法解释权。第三，人大常委会委员的构成中专职法律人士较薄弱，难以自觉地意识和担当起立法解释的重大责任要求。立法解释要求极高的法律和法学素养，而我国人大常委会委员一般是以政府行政机关任职经历的人士为主，专职法律人士很少，这是一个现实的问题，难以短期改变。

第三种办法提升《法律适用法》为人大制定的基本法律，一旦成功则在中国立法史上具有划时代意义。因为这可以通过发动立法权对我国现行立法的不合理的部分进行合理化整理。改革开放以来，我国开始的法制建设有一个从不成熟到成熟完善的过程。我国很多法律规定有这样那样的缺陷，可以通过后来的法律修改程序加以完善，也可以通过制定新法废除旧法，比如1999年《合同法》取代了过去的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术经济合同法》三部法律，就是通过新法取代旧法，优化法律体系的好例子。但是面对跨部门的法律竞合，以及原来的立法从法律部门划分或法律体系上不合理之处则难以通过修改或制定新法加以改善。我国现行法律中的基本法律和普通法律的划分，即人大与人大常委会的立法权限划分也不尽合理，比如《中外合资经营企业法》也许当时很重要，具有基本法律的地位，但是现在看来并没有一个部门法总法的地位，再作为基本法律已经不合适。而本文探讨的《法律适用法》作为基本法律也不是不妥的，因为是国际私法部门法的总法。所以，可以以提升《法律适用法》为基本法律为契机，将我国的法律体系进行一次合理化调整和整理，对我国法制建设而言还是很有必要的。但困难在于:首先，这也是没有先例的，要创造先例还要有思想解放，特别是法学界的思想解放。其次，进行这样的大跨度调整，将要牵涉到很多关系和利益，会遇到极大的阻力。第三，虽然只是《法律适用法》的提升问题，但是牵一发动千钧，没有一个宏大的策划，是不可能成功的。

注释:

① 法律竞合也叫法条竞合、法规竞合、法律管辖竞合，最早来自日本，原意是指刑法上一个行为触犯数个罪名，或者一个目的物上并存同等效力的数项权利。

② 关于特别法优于一般法的论述，参见汪全胜:《“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨》，《法律科学》，2006年第6期。

③ 德国基本法(Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland，缩写:GG).维基百科.http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%BE%B7%E5%9B%BD%E5%AE%AA%E6%B3%95，2011-10-23访问。

④ 参见判例六法編修委員会:《模範六法》，日本三省堂平成24年版，2011年。

⑤ 参见:申君贵:《论我国新律师法与刑事诉讼法的冲突及其衔接》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》，2009年第2期;章玉杰，李权:《律师法与刑事诉讼法的冲突探究》，《法制与社会》，2011年第9期。

［1］韩大元.全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法［J］.法学.2008，10.

［2］李双元.再论起草我国涉外民事关系法律适用法的几个问题建议［EB/OL］.李双元国际私法网.2010-12-11，http://lsypil.hunnu.edu.cn/ReadNews.asp?NewsID=919.2011-10-23访问.

［3］李双元.关于我国《涉外民事关系法律适用法》的几点看法［A］.中国国际私法学会2012年年会暨《涉外民事关系法律适用法》实施问题学术研讨会论文集(上)［C］.2012.