非法添加类食品安全犯罪刑事规制体系及完善*——以“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》为切入点

于杨曜

（华东理工大学法学院，上海200237）

公民生命身体受到损害的不可逆转性和食品安全的特殊性决定了必须对食品安全犯罪刑事规制给与特别关注，构筑和完善屏蔽食品安全风险的防护墙。现阶段，我国食品安全风险频发，其中与非法添加有关的食品安全问题尤为突出。针对食品安全犯罪中的非法添加问题，我国已经出台《食品安全法》、《食品安全法实施条例》、《刑法修正案（八）》、《食品安全国家标准·食品添加剂使用标准》（GB 2760-2011）（以下简称《食品添加剂使用标准》）、《食品添加剂生产监督管理规定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等很多专门或相关的法律法规，但是对于这类食品犯罪的刑事规制依然存在司法不统一、罪名适用违反罪刑法定原则等问题。因此，本文拟对非法添加类食品安全犯罪的刑事规制体系构建进行研究，在现行刑法的规定视域内构建非法添加类食品安全犯罪罪名体系，以期利于司法认定，并在此基础上针对目前的罪名体系的不足提出完善建议，即对生产销售不合格食品添加剂的行为独立成罪，对研发生产销售非食品添加剂的行为区分不同情况适用不同罪名予以规制。

一、非法添加类食品安全犯罪现行刑法中的罪名体系

（一）非法添加类食品安全犯罪的涵义和范畴

在对中国八大城市的公众对食品安全认知度的调查中，针对“公众在选购食品时最担心的安全问题是什么”的问题，有“细菌污染”、“有毒有害物质残留”、“滥用添加剂”、“转基因食品”、“违法添加非食用物质(苏丹红等)”以及“使用激素等食源性污染”六个选项，有33.43%的人担心滥用添加剂，16.03%的人担心违法添加非食用物质，23.60%的人关注有毒有害物质残留，13.22%的人关注使用激素等食源性污染，对转基因食品的安全性有6.01%的人表示关注，对细菌污染问题有7.72%的人表示担心。1由此可见，公众对我国食品安全的担心主要来源于食品非法添加问题。同时，司法实务也基本上反映了我国食品非法添加问题的严重性。在北大法律信息网上公布的158件生产、销售有毒有害食品罪案例中涉及非法添加的有78件，在36件生产、销售不符合安全标准的食品罪案例中涉嫌非法添加的有6件。

随着科技的不断进步，食品工业快速发展，加工食品的比重越来越大，公众接触到食品添加剂的机会越来越多。经初步统计，美国食品与药物管理局(FDA)列出2922种食品添加剂；日本使用的食品添加剂约1100种，其中包括日本食品添加物公定书（第六版）所列化学合成品350种；欧洲约使用1500种食品添加剂。2我国《食品安全国家标准·食品添加剂使用标准》（GB 2760-2011）所列入的食品添加剂共2310种，3而人们日常生活平均每天接触的食品添加剂约有70多种。随着添加剂种类和数量的增加，由此引发的关于食品添加剂在研发生产使用中的失范行为给食品安全带来的问题也愈发突出。对于庞大且日益重要的食品添加剂产业，各个国家均规定了严格的法律体系，也都充分重视刑事规制体系的保障作用。

对于食品添加剂的概念和范畴，每个国家有所不同，较为权威的是联合国粮农组织（FAO）和世界卫生组织（WHO）联合食品法规委员会对食品添加剂的定义，即“有意识地一般以少量添加于食品，以改善食品的外观、风味和组织结构或贮存性质的非营养物质，不包括以增强食品营养成分为目的的食品强化剂”。根据我国《食品安全法》第99条的规定，我国食品添加剂的法律概念是：为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质，为增强营养成分而加入食品中的天然或人工合成的属于天然营养素范围的营养强化剂属于食品添加剂范畴。《食品安全法》要求食品添加剂应当在技术上确有必要且已经证明为安全可靠。

根据对实务中最常出现的非法添加问题的归纳，笔者发现非法添加问题主要包括以下几种不法情形：生产、销售不符合安全标准的食品添加剂；不具有资质而生产销售食品添加剂；生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料；生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料；在食品生产销售和食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中超范围滥用添加剂、超限量滥用添加剂；在食品生产销售过程中掺入有毒、有害的非食品原料；在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质等。概括而言，非法添加类食品安全犯罪主要包括超范围、超量滥用添加剂和违法添加禁用药物等有毒、有害物质两类情况。如上文所述，食品添加剂是一个法律概念，其种类和范畴严格执行国家的强制性标准，不在《食品添加剂使用标准》的目录中的，或者曾经属于而现在已经删除的物质将不再是合法的食品添加剂。但是在实务中，违法研发、配制、生产、销售类似添加剂类的物质的情形十分常见，而其名称基本上是称为“某某添加剂”、“某某精”等，因此，本文将此种情形一并探讨，合称之为“非法添加问题”。

（二）非法添加类食品安全犯罪的罪名体系

罪名体系是指在一类犯罪中若干个罪的罪名按照一定的秩序和内部联系组合而成的整体。一个科学的罪名体系应当包括纵向和横向两个维度，纵向维度是罪名体系的主线，用于建构罪名体系的基本框架；横向维度是对个罪内涵的描述，用于划定该具体罪名所辐射的犯罪圈。4维护食品安全是一个系统工程，涉及从农田到餐桌的一切相关行业、产品、流程和主体；食品安全的刑事法保护是这个系统工程中的一个体系，同时也是市场经济运转系统的一个体系，而对非法添加类食品安全犯罪的刑法规制是这个体系中的一个分体系。大的体系和小的体系互为牵制互相影响，小的体系的完善有利于大的体系的有效运转，5因此对非法添加类食品安全犯罪的小体系的罪名的科学配置有重要的意义和价值。

我国现有的可能与非法添加类食品安全犯罪有关的罪名不在少数。其中关于食品安全犯罪的核心罪名有两个，集中在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，即第143条的生产、销售不符合安全标准的食品罪和第144条的生产、销售有毒、有害食品罪；针对食品监管过程中所发生的渎职行为的罪名有一个，规定在刑法分则第九章“渎职罪”中，即第408条之一的食品安全监管人员失职罪。这是刑法明确规定的与食品安全有关的三个罪名。除此之外，刑法中可以用于惩治食品安全犯罪的一般罪名有很多，如第二章“危害公共安全罪”中的第114条、第115条的以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪；第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第140条生产销售伪劣产品罪、第222条虚假广告罪、第225条的非法经营罪；第九章“渎职罪”中的第397条的滥用职权罪、玩忽职守罪等。可见，对于食品安全犯罪，从行为方式来看，我国现行刑法选取了其中的食品生产销售和食品监管行为为核心进行了规制，其他可资利用的罪名则散见于刑法分则的各个章节。

由于核心罪名少，边缘罪名多，而我国刑法理论对于法条竞合时是基于罪刑法定原则适用特殊罪名并排斥一般罪名还是基于罪责刑相适应原则适用重法排除轻法，以及对于想象竞合时何为重罪的判断尚有争议，因此实务中的同案不同判现象还是时有发生，理论界的争论也并未形成统一意见。对此，2013年5月4日开始实施的《解释》进行了相应规定。对于食品安全犯罪的两个核心罪名即生产销售不符合安全标准的食品罪和生产销售有毒有害食品罪，其对象是否包括食品添加剂、食品相关产品，行为方式是否包括种养殖、储存、运输等问题，《解释》以扩大核心罪名辐射圈为原则进行了规定，基本实现了对当前危害食品安全犯罪行为的全面覆盖，6其中与非法添加有关的规定集中体现在以下两个方面。第一，除食品之外，影响食品安全的还有食品添加剂以及食品相关产品。食品添加剂和用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂或者用于食品生产经营的工具、设备包括餐具等食品相关产品不属于食品，以这类产品为犯罪对象的，应适用刑法第140条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。而生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪这两个危害食品安全犯罪基本罪名的对象包括加工食品和食品原料、食用农产品、保健食品等。第二，有关犯罪对象的规定解决的是危害食品安全犯罪的横向延伸问题，而关于危害食品安全犯罪链条的法律适用规定解决的则是该类犯罪的纵向延伸问题。鉴于危害食品安全犯罪链条长、环节多等特点，为有效打击源头犯罪和其他食品相关产品犯罪，《解释》一方面针对现实生活中大量存在的食品流通、贮存环节的滥用添加和非法添加行为，将刑法规定的“生产、销售”细化为“加工、销售、运输、贮存”等环节，明确加工、种（养）殖、销售、运输、贮存以及餐饮服务等环节中的添加行为均属生产、销售食品行为；另一方面明确非法生产、销售国家禁止食品使用物质的行为，包括非法生产、销售禁止用作食品添加的原料、农药、兽药、饲料等物质，在饲料等生产、销售过程中添加禁用物质，以及直接向他人提供禁止在饲料、动物饮用水中添加的有毒有害物质等，均属于违反国家规定的非法经营行为，以非法经营罪定罪处罚。对于明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，仍提供食品添加剂的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。

根据《食品安全法》的规定，我国对于食品行业实行分类管理，即在横向上将食品安全保障和治理分为食品、食品添加剂、食品相关产品三类，食品添加剂属于源头治理，食品相关产品属于辐射治理，而食品属于核心治理，我国刑法只规定了食品相关犯罪，对食品添加剂和食品相关产品的犯罪没有特别强调，而是用刑法中包容性大、具有口袋罪性质的一些罪名予以规制。作为一种商品，添加类物质的产生和使用有一个完整的路径，即研发——生产——销售——使用，添加剂的失范行为相应也主要体现在这个流程的各个环节中。对于非法添加类食品安全犯罪的这种罪名体系是否科学，笔者将区分添加剂使用过程中的罪名规制和添加剂本身的刑法规制予以分类研究。

二、食品添加类物质使用过程中的刑事规制

（一）在食品中滥用食品添加剂行为的罪名适用

食品添加剂作为食品生产的辅助产品，其生产销售是为了在食品生产销售中予以使用，因此不规范使用添加物质是食品犯罪核心罪名的重要表现形式，因此，食品添加剂使用过程中的犯罪行为自然需要适用食品安全犯罪的核心罪名，即生产销售不符合食品安全标准的食品罪和生产销售有毒有害食品罪，这一点并无异议。按照本文的分类，食品犯罪中非法添加的物质包括两类，即食品添加剂和食品生产销售中禁止使用的非食用物质和药品。

对于《食品安全国家标准·食品添加剂使用标准》（GB 2760-2011）中予以合法化的法律意义上的食品添加剂来说，目前主要存在的非法行为是滥用食品添加剂，具体包括超范围使用食品添加剂和超量使用食品添加剂。

超范围使用食品添加剂，是指行为人未严格遵守食品添加剂规范使用标准，超出可使用范围使用食品添加剂。食品添加剂的安全性是建立在规范使用行为上的。超范围使用食品添加剂的危害在于，不同食品的成分和加工工艺均有很大差异，在这种食品生产中安全的添加剂不等于在另一种食品生产中也同样安全。由于其在使用种类及与生产工艺结合后的安全风险未作评估和检测，所以存在安全隐患。目前超范围使用的添加剂主要是合成色素、防腐剂和甜味剂等品种。7超范围使用食品添加剂的失范行为应构成生产、销售不符合食品安全标准的食品罪。该罪是具体危险犯，行为人的行为只要足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，即可成立犯罪。

超量使用食品添加剂，是指在规定的范围内未按规定用量使用添加剂的行为。已经纳入国家标准的食品添加剂如果过量使用也是不安全的。因为食品是人类赖以生存的能量来源，人们对食品的需求是长期性的和一贯性的。如果长期超量摄入食品添加剂，会对人体造成不可逆转的伤害。以实践中多发的超量添加亚硝酸盐为例，虽然它是常用于肉制品加工防腐的添加剂，但若一次性超量食用，则可引发急性中毒。长期过量食用则可能致癌。目前易被超量使用的品种主要还包括面粉改良剂、防腐剂、甜味剂等。对于超量使用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，可构成生产、销售不符合食品安全标准的食品罪。如2010年3月起，被告人张某某在未经工商登记和未取得食品卫生许可的情况下，无证从事生鸡肉串生产加工活动，并销售后从中获利。其间，被告人张某某在明知作为食品添加剂的亚硝酸钠须限量使用（最大使用量为0.15g/kg）的情况下，仍在生鸡肉串制作过程中过量添加亚硝酸钠，后多次销售给个体商贩许某某。2011年3月8日，许某某将从被告人张某某处购买的生鸡肉串炸熟后出售，四名儿童食用后出现亚硝酸盐（主要成分系亚硝酸钠）中毒症状并住院治疗。后经上海市食品药品检验所检测鉴定，从被告人张某某及许某某处查扣的生鸡肉串中亚硝酸盐含量检验结果分别为9940mg/kg、12280mg/kg（国家标准限量以亚硝酸钠计，为残留量≤30mg/kg），属严重超标，行为人最后被认定构成生产销售不符合食品安全标准的食品罪。8

（二）在食品中违法添加非食用物质的罪名适用

按照新的《食品安全法》规定，我国对食品添加剂实行目录管理制度，未进入目录的物质不得作为添加剂进行食品的加工处理。不仅经证明不安全的物质不得添加使用，就算是经国外相关机构证明是无害物质，如未经法定程序获得我国的许可，也不允许添加到食物中。同时，目录管理是动态的，一些曾进入目录的添加剂，如被证明不安全，就要被删除。对于这些国家并未列入食品添加剂目录的“类添加剂物质”以及主要为了降低成本和美化产品等目的但国家严禁生产使用的物质和药品，一旦添加，将构成生产销售有毒有害食品罪。近年来，我国出现的多起重大食品安全事件，主要是一些行为人为了降低成本、改善产品外观等在食用农产品种养殖、食品生产加工、食品运输储藏和餐饮烹制过程中使用非食用物质造成的，在食品中添加的非食用物质和药品最为常见的有三聚氰胺、苏丹红、瘦肉精、吊白块、孔雀石绿、皮革水解蛋白、敌敌畏、石蜡、罂粟壳、伟哥等，这些物质多属于毒性很大的化工原料，虽然可以起到增白、保鲜、着色、防腐、增加口感、改善外观等作用，但它们并非食品添加剂，对人体健康有显性或潜在危害，不允许在食品中使用。如犯罪人赵某某在没有取得生产许可证的情况下，自2008年7月开始，在自家作坊生产食用腐竹。为使生产的腐竹呈色好、有韧性，以达到好销售获得更多利润之目的，赵某某从市场上买回对人的身体有危害的化工原料“吊白块”（甲醛次硫酸氢钠）和硼砂，将“吊白块”添加到加工生产的腐竹中。2012年3月22日，邵东县质量技术监督局工作人员在质量监督抽查过程中，发现赵某某生产的腐竹涉嫌添加了有毒的化工原料甲醛，即从其生产的腐竹中抽取4kg样品进行检验。经检测，该样品的甲醛含量达44.2mg/kg。该案经侦查公诉和审判，最终判处赵某某构成生产销售有毒有害食品罪。9

（三）法条竞合时的罪名选择

作为生产销售伪劣商品罪（节罪名）下的分罪名，在食品中非法添加的行为在构成生产销售不符合安全标准的食品罪或者生产销售有毒有害食品罪的同时，有可能构成生产销售伪劣产品罪等其他犯罪，或者在没有构成生产销售不符合安全标准的食品罪的同时可能构成生产销售伪劣产品罪等其他犯罪，即形成法条竞合现象。此时，是依照重法优于轻法认定还是依照特殊法优于一般法认定，理论和实务界存在不同观点。随着我国刑法学术的演进，法条竞合这一源自德日刑法学的理论，在我国已有长达20多年的本土化发展，可谓是我国刑法学界在罪数论或者竞合论研究中最为充分的一个领域10。且特别法优于一般法业已成为法条竞合理论中学界普遍认可和接受的一条准则。在我国刑法条文中，对于法条竞合存在三种明显不同的法定刑设置：其一，特别法法定刑高于一般法，这也是法条竞合常见的刑罚设置，如盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪，作为特别法条的盗窃枪支弹药罪保留了死刑的设置，而盗窃罪的最高刑期为无期徒刑；其二，特别法法定刑低于一般法，如保险诈骗罪与诈骗罪，作为特别法条的保险诈骗罪只规定了其最低刑为拘役、最高刑期为十年以上有期徒刑，而作为一般法条的诈骗罪则规定了其最低刑期为三年有期徒刑、最高刑期为无期徒刑；其三，特别法法定刑同于一般法，如合同诈骗罪与诈骗罪，规定了三档相同的法定刑，数额较大的处三年以下有期徒刑、拘役，数额巨大的处三年以上十年以下有期徒刑，数额特别巨大的处十年以上有期徒刑、无期徒刑。这种不同的设置直接导致该理论在指导具体司法实践中产生重法优于轻法还是特殊法优于一般法的分歧。当前，对于如何消除这些分歧形成了三种较有代表性的观点。其一是认为在社会科学领域中存在着具体原则和基本原则之分。特别法条优于一般法条是具体原则，而罪责刑相适应是基本原则，当二者相抵触时，一般原则应当让位于基本原则。11其二是认为重法优于轻法违背了罪刑法定原则，即在法条竞合的情况下只能适用特殊法，而不能适用一般法。12其三是特殊情况适用说。13持这一观点的学者认为法条竞合一般应适用特殊法优于一般法，但在特殊情况下可以适用一般法，而这一特殊情况是指当一般法法定刑高于特殊法时，适用特殊法明显违背罪责刑相适应原则的场合。笔者认为，特殊情况适用说更为合理，特殊情况下适用重法是司法对立法进行合理补充的体现，是在不违背罪刑法定原则的基本前提下的能动司法。在我国食品非法添加现象严重，推行严格保障食品安全政策的大背景下，依照罪责刑相适应原则选择适用处罚较重的罪名或者不构成特殊罪名时适用其他一般罪名，有其自身的价值合理性。

三、非法生产销售食品添加类物质行为的刑法规制

（一）生产销售食品添加剂不法行为的罪名适用

1.生产销售食品添加剂不法行为现行刑法中的罪名适用

现行刑法并未独立规定食品添加剂的刑事责任，因此需要在犯罪构成要件容量大的几个可能罪名中选择适合的罪名。根据《食品安全法》第43条的规定，国家对食品添加剂的生产实行许可制度。申请食品添加剂生产许可的条件、程序，按照国家有关工业产品生产许可证管理的规定执行。没有食品添加剂生产销售资格的单位和个人，擅自进行合格食品添加剂生产销售行为的，违反了我国的许可制度，可以构成非法经营罪，当无疑问。

而对于有资质的食品添加剂生产者和销售者则要区分单一食品添加剂和复配食品添加剂进行讨论。首先，单一食品添加剂作为一类产品，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，可容纳于我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产销售伪劣商品罪的第一个罪名，即生产销售伪劣产品罪。其次，在复配食品添加剂生产过程中使用非食用物质甚至是有毒有害物质的行为，则存在罪名选择问题，常见的如为降低成本或美化产品外观，用工业级添加剂替代食品级添加剂。由于食品添加剂不属于食品，因此不能构成生产销售不符合安全标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪。如果行为人的销售金额达到5万元以上，可以以生产、销售伪劣产品罪论处。即如果行为人在生产食品添加剂过程中非法添加非食用物质，销售金额在5万元以上的，成立生产、销售伪劣产品罪，如果未达到5万元，则应以行政违法处理。如2006年“苏丹红添加剂事件”中，广州田洋食品有限公司、广州市食品工业研究所服务公司的法定代表人、总经理谭某某和总经理助理冯某某等人明知化工色素油溶黄、油溶红不在国家规定的食品添加剂的目录之内，不能加入到食品添加剂中，为了使其生产的复合食品添加剂颜色更加鲜艳、产品更加畅销，未经有关部门对油溶黄、油溶红进行安全检测和取得使用许可，就将油溶黄、油溶红作为配料加入到其生产的食品添加剂中，致使用了其食品添加剂的食品含致癌性的工业染色剂苏丹红一号。广州市中级人民法院一审、广东省高级人民法院二审维持一审判决，对谭某某等人以生产、销售伪劣产品罪判处。

2.生产销售不符合安全标准食品添加剂新罪名构建

罪名体系纵向维度的建构应遵循以下几个原则。其一，全面性原则。一类犯罪的犯罪形态会表现出各种不同的犯罪行为，立法机关针对不同的犯罪行为会设置不同的罪名，一个科学的罪名体系应当涵盖该类犯罪所应当具有的所有罪名。其二，排他性原则。立法应当符合法律逻辑的基本要求。在罪名体系的安排上，不仅要考虑各个罪名之间的紧密衔接，而且各个罪名的逻辑外延之间不能存在交叉，同一类罪名下的具体罪名应当具有排他性，防止出现立法上滞胀并存和竞合过多的局面。其三，重点性原则。刑法的直接目的是惩罚犯罪，所设置的罪名应起到有效威慑和遏制犯罪的作用。其四，罪名体系横向维度的建构应遵循科学性原则。横向维度是对个罪内涵的概括，将一种行为规定为犯罪，应当对该犯罪设置科学的罪状，对犯罪的具体特征进行科学的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为只有符合该罪刑规范的罪状，才能适用该规范。14虽然现在对非法生产销售食品添加剂的行为可以进行较为全面的刑事规制，但是在体系建设的“重点性原则”上还存在一定的欠缺。

生产销售伪劣商品罪一节下包含八个对象特定的罪名（对象及于食品、药品、医用器材、农药、兽药、化肥、种子、化妆品、电器、压力容器等等）和一个包含除此之外所有商品类型的一般罪名（刑法第140条生产销售伪劣产品罪），随着社会的发展，一般产品和这些特殊产品之间存在着互相转换的可能，即特殊产品的危害事故不再突出而去除其特殊成罪的必要性或者一般产品中的某类产品风险多发而产生特殊的预防必要性、社会危害性和刑事违法性，从而体现其特殊规制的必要性。这时必须以这种必要性为基础，确立社会危害性这种客观存在与刑事可罚性这种价值判断之间的内在联系，将达到刑事违法性的情形涵括于构成要件的类型之下，从而将生活事实类型化即产生新的法定的构成要件，这就是阿图尔·考夫曼的类型化理论。类型化理论对法学发展起到了巨大的推动作用，刑法中的类型化不法正是以此为基础而构建的。正是在类型化不法的基础上，个罪的构成要件才得以形成，从而使罪刑法定原则的明确化要求落到实处。同时，在一个构成要件内部，还必须根据不同程度的不法再设立不同亚类型的构成要件，以达到充分评价的目的，单一大类型的构成要件不可能充分评价所有与此相关的不法类型。15

食品安全犯罪被规定于刑法分则第三章危害社会主义市场经济秩序罪中，其侵犯了公民的生命健康法益和社会主义市场经济秩序双重法益，其具有法定犯和自然犯的双重属性。从行政犯的方面看，研究食品安全犯罪应密切关注与其相关的行政法律。食品安全是一个系统的工程，《食品安全法》、《农产品质量安全法》等法律中所涉及的食品安全的范围非常广泛，在主体上涉及农产品种养殖、食品生产、加工、运输、销售和监管等人员；在对象上包括食品原料、食品、食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等；在流程上包括种养殖、生产、销售、运输、储存等多个环节。而现行刑法只重点规制了食品的生产、销售和监管三种行为，对象只及于食品、食品原料、保健品，对于食品添加剂则没有做出特别规定。这样的罪名设置更加关注对食品安全犯罪发生后的惩罚，而将与食品犯罪相关的源头性行为排除在刑法之外，或者作为其他一般犯罪中的亚类型，如将生产、销售不符合安全标准的食品添加剂的行为作为生产销售伪劣产品罪的一个类型予以惩处。基于食品安全犯罪对人体侵害的不可逆转性和一旦发生而可能引发的扩散性后果，需要对食品添加剂类食品安全范围予以特别关注和重点预防。如果对非法生产销售添加剂等食品添加物质予以特别刑事规制，则能有效截断非法添加类食品安全犯罪的源头，从而可以有效减少危害食品安全犯罪的数量，能够以较小的成本收到较大的犯罪控制的社会效益和法律效益。作为行政犯，有关食品添加剂的行政法律法规已经比较健全，相关行业从业人员的注意义务与生产销售伪劣商品罪一节中的其他特殊产品生产销售者的注意义务相比具有刑事上的同质性。

综上，在我国刑法中对生产销售食品添加剂的非法行为予以单独规制具有必要性和可行性，因此建议在第三章第一节的生产销售有毒有害食品罪名之下设立生产销售不符合安全标准的食品添加剂罪。

（二）生产销售非法食品添加物质的刑事规制

对于实践中存在较多的研发、生产、销售危害人体健康的类似添加剂的物质的行为如何界定，刑法理论界存在争议，实务中对这种行为罪与非罪的认定及罪名的适用也存在不同意见和做法，曾适用过的罪名包括以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、生产销售有毒有害食品罪、非法经营罪、生产销售伪劣产品罪等等。《解释》对此予以了回应，其第11条规定：“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”即对于生产销售非法食品添加物质的，原则上以非法经营罪论处，同时构成其他较重罪名的，以其他罪名认定。

对生产销售非法食品添加物质，迄今最为典型的案件即三鹿奶粉案件中的张玉军等人生产销售三聚氰胺案和刘襄、奚中杰等人研发、生产销售瘦肉精案。在张玉军三鹿奶粉案中，张玉军等累计生产“蛋白粉”（以三聚氰胺和麦芽糊精为原料，专用于添加在牛奶原奶中以增加原奶蛋白质含量的混合物，俗称为蛋白粉）770余吨，销售600余吨，销售金额683万余元，致全国数千名婴幼儿患结石，致多名婴幼儿死亡。2009年法院以危险方法危害公共安全罪判处其死刑，经最高人民法院核准后于2009年11月24日被执行了死刑。在刘襄、奚中杰等人研发、生产销售瘦肉精案中，刘襄系厂主，奚中杰负责销售，陈玉伟、肖兵对样品进行试验、推销，刘鸿林协助购买原料。截至2011年3月，刘襄共生产、销售瘦肉精2700余公斤，销售金额640余万元。河南省焦作市中级人民法院判处五名被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪，刘襄等人被判处死缓，河南省高级人民法院维持原判。在2011年8月11日，河南省获嘉县人民法院对销售瘦肉精的韩文斌等7被告人以非法经营罪判处一年至十年不等的有期徒刑，并分别处以罚金。

从实质解释和《解释》的规定来看，以上这些判决似乎是合法合理的，也起到了一定的社会效果。但是从严格意义上来说，其并不具有妥当性。现行刑法中也很难找到一个契合规制此种行为的合适罪名。

首先，蛋白粉、瘦肉精等非法食用添加物质等危害人体健康的添加剂虽然是为了在食品中添加而生产和销售，和食品安全有着难以分割的联系，但是我国的行政法和刑法均没有将其归属于食品，故根据罪刑法定原则，生产销售上述非法食品添加物质不能定性为生产销售有毒有害食品罪和生产销售不符合安全标准的食品罪。

其次，物品可以区分为可流通物、限制流通物和禁止流通物。其一，对于可自由流通的物品来说，可以区分为合格产品和不合格产品，对其不合格产品可以适用生产销售伪劣商品罪中的相关罪名。其二，对于限制流通物，国家实施许可制度，有一定的准入标准，只有具有相应资质的主体才能生产销售，例如未经国家有关主管部门批准而非法经营证券、期货、保险业务的，非法从事资金支付结算业务的，非法经营食盐的，等等。对于此种产品，若无经营资质而擅自生产销售，则可适用非法经营罪。据此，对于需要经过行政许可或者特别许可才能经营的食品添加类物质，若无许可而生产销售，则可以以非法经营罪认定。如盐酸克伦特罗（瘦肉精）是一种肾上腺类神经兴奋剂，动物食用后可以促进动物生长并提高瘦肉率，但这种添加物质会对人体健康造成损害，我国自2002年9月10起在中国境内禁止在饲料和动物饮用水中使用盐酸克伦特罗，因此无经营盐酸克伦特罗资格而生产销售的主体可以非法经营罪论处。其三，对于禁止流通物，是不可能作为商品予以经营的，自然不可以适用非法经营罪，对违禁物，我国刑法基本上是予以特别规定，如非法生产枪支、弹药、爆炸物罪，违规制造、销售枪支罪，制造毒品罪，制造淫秽物品牟利罪，等等。国家明令禁止研发生产销售的食品添加类物质属于禁止流通物，尽管可能在科研实验机构存在研发可能性，但并不能批量生产，不能经许可后经营，如三鹿奶粉中的“蛋白粉”，媒体曝光的可以让猪肉变成羊肉的“羊肉精”等，是国家不允许研发和经营的，这些物品没有国家标准、地方标准和行业标准，没有合格产品可供参考，不存在适用生产销售伪劣产品罪的空间；其也不能经过许可予以生产销售，因此也没有适用非法经营罪的可能性。

再次，三鹿奶粉案和瘦肉精案虽然生产销售数量巨大，对不特定多数人造成了严重危害，并造成恶劣的社会影响，行为的结果危害了公共安全，但是以危险方法危害公共安全罪并不是单纯以危害公共安全的后果为要件，同时更为本质的特征是由“其他危险方法”这一要件来体现的，该罪中的“其他危险方法”必须参照放火罪、决水罪、爆炸罪与投放危险物质罪的行为方式来进行认定。从性质上来说，“其他危险方法”的行为本身，必须在客观上具有导致多数人重伤或者死亡的内在危险；从程度上来说，成立“其他危险方法”的行为本身，必须同时具备导致多数人重伤或者死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。16司法实务宽泛适用以危险方法危害公共安全罪，是由结果的严重性反推行为本身的危险性，致使本罪的实行行为缺乏规范性的限定，造成其不断扩张的口袋化倾向，不利于刑法明确性的实现，也不利于对行为人的人权保障。因此，以该罪不能妥当评价生产销售非法食品添加物质的行为。

最后，对于国家禁止研发、生产、销售的非法食品添加物质，从现行刑法来看，可资适用的罪名还有第二章危害公共安全罪第125条第2款非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，即非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。但是同以危险方法危害公共安全罪一样，此罪针对的对象应与第125条第1款的非法制造、买卖、运输、邮寄枪支、弹药、爆炸物罪的对象即枪支弹药爆炸物具有相同或类似的危害性，故也并非十分妥当。

综上，对于生产销售非法食品添加物质的行为，如果此物质为限制流通物，则可适用非法经营罪；如果此物质为违禁品，则现行刑法尚没有非常适合的罪名予以规制。在前文建议设立生产销售不符合安全标准的食品添加剂罪的基础上，可在其后增加一款，即规定“生产销售国家禁止流通的非法食品添加物质的，依照前款的规定从重处罚”。

注：

1此数据为2012年华东理工大学法学院食品安全监管研究中心组织实施的对北京、上海、广州等八大城市公众食品安全认知度的调查，其中部分数据发表在社会科学文献出版社2012年出版的《食品药品安全与监管政策研究报告》中的《中国八大城市公众食品认知度调查报告》一文。

2、7冉翚：《食品添加剂领域失范行为的刑事限制研究》，《社会科学研究》2012年第2期。

3邹志飞：《食品添加剂使用标准之解读》，中国标准出版社2011年版，第31页。

4、14李奇：《论我国食品安全犯罪罪名体系的重构》，《湖南警察学院学报》2013年第1期。

5陈银珠、徐兴华：《刑法的封闭体系与开放体系》，《中南大学学报（社会科学版本）》2011年第4期。

6裴显鼎、刘为波：《〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉的精神解读》，《人民法院报》2013年5月15日第006版。

8参见(2011)沪一中刑终字第760号。

9参见(2013)邵中刑二终字第3号。

10陈兴良：《法条竞合的学术演进——一个学术史的考察》，《法律科学》2011年第4期。

11参见冯亚东：《论法条竞合的从重选择》，《法学》1984年第4期。

12参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第423-424页。

13参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第424页。

15关于刑法类型化理论，可参见［德］阿图尔·考夫曼著：《类型与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第39页；柯耀程：《刑法构成要件解析》，台湾三民书局股份有限公司2010年版，第100页。邵栋豪：《变体构成要件与量刑情节的关系》，《中国刑事法杂志》2013年第1期。

16参见劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，《政治与法律》2013年第3期；陈兴良：《口袋罪的刑法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013年第3期。