朴某危险驾驶案——醉酒驾驶行为既行政处罚又判处拘役是否违反一事不再罚以及危险驾驶罪中自首的认定

文◎黄金枝 闫铁塔

［典型案例］被告人朴某（大韩民国国籍）于2011年10月1日15时许，酒后驾驶北京现代牌轿车由北向南行驶至北京市顺义区河南村闸桥北侧时，将骑车人田某福（男，48岁）、黄某春（男，56岁）撞伤并逃逸，后于当日向北京市公安局顺义分局投案。北京市公安局顺义分局交通支队道路交通事故认定书证实，朴某为全部责任；黄某春、田某福为无责任，并据此对朴某作出行政处罚决定：朴某因2011年10月1日15时25分，在顺义区河南村闸桥北侧造成交通事故后逃逸，尚不构成犯罪，被处以行政拘留十五日（自2011年10月22日至2011年11月6日止），罚款人民币一千八百元。

经检验，被告人朴某血液酒精含量为243.4mg/100ml；经鉴定，田某福构成轻伤，黄某春构成轻微伤（偏重）。据此，北京市人民检察院第二分院以危险驾驶罪对其提起公诉。一审审理期间，被害人黄某春与朴某达成和解，朴某一次性赔偿黄某春的各项经济损失共计人民币一万元 （已全部履行）。在二审审理期间，被害人田某福与朴某达成和解，朴某一次性赔偿被害人田某福的各项经济损失共计人民币十八万元 （已全部履行），田某福对朴某表示谅解。

一、分歧意见

本案中，对于朴某具有危险驾驶行为并无异议。但对于公安机关已经就朴某酒驾肇事行为进行了行政处罚，公诉机关又对同一事实提起公诉，是否违反一事不再罚原则，存在不同意见。第一种意见认为：一事不再罚是指有权机关不能就同一事实对行为人进行两次处罚，否则就有可能将一行为做双重评价。本案中的行政拘留已经做出，不宜再就此行为追究刑事责任。第二种意见则认为：一事不再罚原则是指一行为不能受两种相同性质的处罚，行政处罚与刑罚的互异、竞合性决定了一定场合中两种处罚可以同时适用。

另外，对朴某肇事后逃逸后又投案的行为能否认定为自首，也存在不同意见。一种观点认为，交通事故责任人负有法定的对现场进行救护的义务，因此出现逃逸行为后就反应了其对责任承担的逃避，即使事后投案，也不能认定为自首。相反观点认为，能否认定自首应当严格依据刑法的规定，只要符合犯罪后主动投案、并如实交代犯罪事实的，就应当认定为自首，不以是否违反行政责任为前提。

二、分析意见

本案的主要问题是如何理解和认定危险驾驶罪中的自首问题以及行政处罚是否影响刑事处罚的适用问题。

（一）本案是否违背了“一事不再罚”的原则

与交通肇事罪类似，危险驾驶罪也是由于违反道路安全法规，达到了刑事处罚的必要，故刑法从打击犯罪、维护社会稳定的角度，将其规制为刑事犯罪，在此就要明确危险驾驶行为首先是行政违法行为，而且严重到刑法的管辖范围，演变为刑事违法行为。这二者并不矛盾。刑法作为调节社会关系的最后法，其调整的对象往往是其他法律已经予以规制、保护的对象，只是由于行为违法程度的不同，量变引起质变，由行政违法变成了刑事违法，被纳入刑法的视野，从责任后果的角度来看，如果构成刑事犯罪，就不能对其再适用行政处罚，或者行政处罚可以被刑事处罚所折抵、吸收。本案中，杜钟培醉酒驾车的行为，造成了被害人人身伤害、财产损失，其行为符合了《刑法》第133条之一的规定，而且不属于情节显著轻微的情况，应当认定为危险驾驶罪。但对于朴某醉酒驾车逃逸的行为予以行政拘留后又对其危险驾驶的行为处以拘役，是否违背了“一事不再罚”的原则？笔者认为并不违反，理由有二：

理由一，行政处罚与刑罚之间并不是包容竞合关系，还存在递进等不能完全包容的情况。由于行政处罚与刑罚之间存在竞合、递进、交叉关系，导致对一行为适用行政处罚之后再适用刑罚并不必然导致评价过度，即一行为适用两种处罚后果并不违反一事不再罚原则。一种行政犯罪行为必然同时触犯刑法和行政法，从而形成刑事法律责任与行政法律责任的竞合，而在剥夺人身自由性质的处罚上，行政处罚中的行政拘留与刑法的拘役、有期徒刑之间存在递进关系，同时行政处罚中的一些形式和刑罚的一些种类不完全是一一对应关系，如暂扣、吊销许可证或执照、责令停产停业这两种行政处罚形式就不能为刑罚所包容。法院对于单位犯罪，只能通过处以罚金的形式追究单位的刑事责任。而这种竞合、递进、交叉关系，也使行政违法与行政犯罪案件之间存在相互移送、刑罚吸收行政处罚（如行政拘留可折抵拘役和有期徒刑）以及合并适用两种处罚的可能性。

理由二，一事不再罚原则并不禁止对一个行为（或多个行为）的多个违法层次进行评价。通常认为“一事不再罚”是一个行政法原则，即要求行政机关不能以同样的事实和理由，依同样的法律规范对已受处罚的某一违法行为再行处罚，体现在 《行政处罚法》中，就是其第24条所规定的“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上的罚款的处罚”。但这种不再罚的前提是同一主体的“同一违法行为”，意味着对于数个违法行为的，可以并处，如《治安管理处罚法》第16条就明确规定：“有两种以上违反治安管理处罚行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的,最长不超过二十日。”刑事司法领域中的禁止重复评价原则也是对犯罪行为只能追究一次、量刑时不能将定罪情节与量刑情节混同。上述两个原则虽然适用领域不同，但都强调对于被追诉的同一个行为不能给予性质相同的多个处罚，但并不排斥对多个行为的多个处罚。

本案中，朴某的危险驾驶行为其实违反了两次交通法规，即醉酒驾车以及肇事后逃逸。对于认定危险驾驶罪而言，只要具备醉酒驾车即可，对于肇事后逃逸的情节，交通支队以其交通肇事后逃逸的行为对其予以行政处罚即拘留15天罚款1800元，这种行政处罚是在酒精检验报告未作出、无法确定上诉人朴某是否构成犯罪之前进行的应急处理，程序合法、实体妥当，并无不当。在酒精检验报告出台后朴某已经构成危险驾驶罪的情况下，由于上述逃逸行为已经被行政法进行了否定评价，故仅应对其醉酒驾车并致被害人轻微伤和轻伤及电动车损坏的行为进行刑法评价即可。一审检察机关起诉认定的事实为朴某将被害人撞伤并逃逸，忽视了行政处罚决定已经对逃逸行为进行了处理，在一审判决中，这种情况就得到了改变，一审判决仅认定将被害人撞到，而未认定朴某有逃逸的情节，二审判决也坚持了这一点，对于朴某的入罪行为描述为“在道路上醉酒驾驶机动车，并致二人受伤及车辆损坏”，在事实认定上并未采用逃逸情节，也是对于原行政处罚决定的尊重和认可。故本案中，对朴某的危险驾驶行为判处拘役与之前的行政处罚并不矛盾，也不违反“一事不再罚”的原则。但是，需要注意的是，不能再次将逃逸的情节纳入到危险驾驶罪中并作为对其从重处罚的情节。否则，单对逃逸行为而言，既受到了行政处罚的评价又受到了刑罚的评价，便违背了“一事不再罚”的原则”。

（二）危险驾驶罪中自首的认定

危险驾驶罪是刑法修正案（八）中新设的罪名，刑法修正案（八）第22条明文规定，在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一条：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据条文规定，危险驾驶罪包括两种情形，一种是情节恶劣的追逐竞驶行为，另一种是醉酒驾车的行为，后者没有“情节恶劣”的要求，从法条表述来看，此罪应为行为犯，不要求造成实际后果。

本案中犯罪嫌疑人朴某在事故发生后没有主动投案，而是听任他人报警的，是否可以认定为自首？涉及到对自首认定中的“自动投案”的认识。自首的本质就是自动归案，一个显著特征就是犯罪人犯罪后自己将自己交付国家追诉,［1］这种“接受国家追诉”的自愿性作为自首的本质是我们正确认定自首的前提条件。根据这一精神，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998）对于法条中规定的自动投案标准予以降低，规定了视为自动投案的7种情形，［2］在此基础上，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010）进一步扩充了视为自动投案的范围，增加了5种情形，并对交通肇事罪中法定义务履行是否影响被告人自首情节认定进行了明确。根据上述《意见》第1条的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

本案中，被告人朴某酒后驾车肇事后告知其妻金某自己撞车的事实，并与金某寻找现场，金某报警时朴某亦在场。虽然是金某在现场等候警察，但是考虑到朴某当时严重醉酒，金某让他先才回家睡觉，并非属于逃避侦查的行为。且金某带领民警在家中将睡觉的朴某抓获，可以解释为有自动投案情节。在到案后，朴某如实供述，根据上述《意见》的精神，朴某应当视为自动投案并如实供述犯罪事实，一审、二审判决均认定朴某自首，是正确的。

三、处理结果

一审人民法院认定被告人朴某犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金5000元。一审人民法院判决后，被告人朴某以“一审量刑偏重，并称自己犯罪后自首且积极赔偿，并已被拘留一个月”为由，向北京市高级人民法院提出上诉，要求判处缓刑。其辩护人的辩护意见为：一审量刑偏重。上诉人有自首情节，认罪、悔罪态度好，积极赔偿了被害人经济损失，建议对其适用缓刑。二审北京市高级人民法院认为，上诉人朴某及其辩护人提出的建议对其适用缓刑的辩护意见缺乏依据，不予采纳，所提上诉理由及其辩护人所提其他辩护意见，酌予采纳。鉴于朴某在二审期间赔偿了被害人田某福全部经济损失，获得了田某福的谅解，故对其量刑予以改判。最终改判被告人朴某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金4000元。

注释：

［1］周振想：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1989年版，第40页。

［2］犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。