收费公路节假日免费之合法性考量——兼论《收费公路管理条例》的修订

孙大伟

（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

收费公路节假日免费之合法性考量
——兼论《收费公路管理条例》的修订

孙大伟

（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

收费公路政策促进了我国交通基础设施的不断完善，但公权力的渗透与扩张所导致的弊端则使公路收费的合法性受到普遍质疑，“收费公路节假日免费”政策正是在此种背景下出台的。通过政府财政投入实现公路经营权国有化进而免收通行费的主张与我国现阶段国情不符，而在区分两种不同类型收费公路的基础上进行制度修正与完善则成为更具有效性的解决方案，这也成为免费政策所欲实现的目标。本质上属于行政特许经营的经营性公路体制具有行政性与契约性双重特征，这使得政府在基于公共利益对其调整的同时应对各方利益做出合理安排。《收费公路管理条例》修订过程中，在强调政府公共服务职能并肯定公路特许经营制度的同时，应当对“适当延长收费期限”以及“将运营费纳入通行费”两项规定加以斟酌并予以改进。

收费公路；政府还贷；节假日免费通行；行政特许经营

2012年7月24日国务院批转交通运输部等部门制定的《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》（以下简称《方案》）。《方案》以“进一步提升收费公路通行效率和服务水平，方便群众快捷出行”为主要目的，其中对“免费”通行的时间、车辆范围等做出明确规定，即在重大节假日对行驶于收费公路的7座及以下小型客车免收通行费。正如相关部门在制定《方案》时所预料的，重大节假日免收小型客车通行费政策具有多方面积极作用：首先，可以提高重大节假日公路通行能力和服务水平。该政策可以充分发挥全国高速路网与其他收费公路的交通承载能力，从而在很大程度上缓解因铁路、民航等运力紧张而造成的“一票难求”与旅客滞留现象。其次，可以降低公众假日出行成本。该政策在节假日的施行填补了我国非收费公路及相关公共设施在私家车普及、民众自驾出行渐成趋势情况下的供给不足，有利于培育假日经济与休闲产业，因而具有刺激消费、拉动经济增长的积极效用。最后，能够调整和完善收费公路政策。自我国1984年实施“贷款修路，收费还贷”政策以来，高速公路通车里程以及路网体系的完善度不断提升，但我国收费公路体

系存在的问题也引发社会与公众的广泛质疑。1此种情况下，“收费公路节假日免费”政策成为对我国收费公路既存问题的一个实验性解决方案。

在某种意义上，对收费公路的特定使用者在特定时段内给予免费待遇能够达到上述积极效果，但该政策的实施也引发诸多质疑。首先，《方案》被认为干预了企业合法经营权。《中华人民共和国公路法》（以下简称《公路法》）第58条第1款规定：“国家允许依法设立收费公路，同时对收费公路的数量进行控制。”该条成为收费公路体系存在的法律依据，《方案》以政府文件的形式直接干预收费主体依法享有的各项权益，是公权力的过度延伸，直接威胁其合法权益。2其次，《方案》与现有法律制度冲突。《收费公路管理条例》第7条第2款、第3款以行政法规的形式规定了免收车辆通行费的情形。根据规定，免收车辆通行费的范围仅限于军队车辆、武警部队车辆、公安机关的制式警车以及抢险救灾车辆等法规明确规定的情形，《方案》中规定的“7座以下小客车”并不属于免收通行费的对象范围，其以国务院通知的形式对免收车辆通行费的情形加以扩充与既有的行政法规存在冲突。最后，《方案》未能对相关方利益进行有效补偿。依据《方案》规定，收费公路应当在“四个国家法定节假日”以及“当年国务院办公厅文件确定的”法定节假日的连休日对特定车辆免除通行费。以2013年为例，上述免费的时间范围累计达到20天，3在收费期间不变的情况下，这种做法相当于缩短了收费公路经营企业的经营期限，因而在总体上降低其预期收益。根据《收费公路权益转让办法》第36条第2款的规定，因社会公共利益需要等原因国家提前收回转让的收费公路权益的，接收收费公路权益的交通运输主管部门依法给予受让方补偿。然而，《方案》对于公路经营企业的补偿问题并未涉及。

由此，“收费公路节假日免费”政策在解决我国公路体制自身弊端的同时也与既有法律法规产生冲突。本文即以《方案》所要解决的问题——我国社会转型背景下收费公路体制出现的偏差——为切入点，在探讨通过国有化政策解决收费公路出现偏差的基础上检视《方案》之真正目的，继而提出将“收费公路节假日免费”政策整合于我国既有公路法律制度框架的可行性方案，最后结合我国“两个路网体系”所体现的兼顾效率性与公平性的发展思路对《收费公路管理条例》的修订提出建议。

一、《方案》之目的审视——对于收费公路体系的取消抑或修正

交通基础设施建设在国民经济发展过程中的作用不言自明。亚当·斯密曾指出：“一国商业的发展，全赖于良好的道路、桥梁、运河、港湾等公共工程。”4一般而言，公路在本质上属于公共物品，其在某种程度上具有非竞争性与非排他性特征。这使得国家通过税收方式筹集财政资金并进行公路建设与养护，进而为全体社会成员提供免费使用公路的机会，成为发展公路交通体系的理想状态。5然而，自改革开放以来，我国公路建设过程中就存在着建设资金不足、发展滞后的问题。针对此种情况，国务院于1984年批准在各级政府财政性资金或企业资本金投入之外利用银行贷款或社会集资建设公路，并在公路建成后通过收取合理的车辆通行费以偿还贷款或集资款，这就是所谓的“贷款修路，收费还贷”政策。据统计，在我国现有公路体系中，约有95%的高速公路、61%的一级公路、42%的二级公路是依靠收费政策建设的，其中银行贷款和集资款已占到我国公路建设资金总量的61%。6收费公路政策可以说是特定历史条件下的产物。

（一）我国收费公路发展过程中存在弊端

截至目前，我国的收费公路主要分为两种，即政府还贷公路与经营性公路。根据《公路法》以及《收费公路管理条例》的规定，政府还贷公路是县级以上地方人民政府交通主

管部门利用贷款或者向企业、个人有偿集资建设的公路；经营性公路则是国内外经济组织投资建设或者依照公路法规定受让政府还贷公路收费权的公路。政府还贷公路主要源自20世纪80年代，当时广东省政府实行“贷款修路、收费还贷”政策发展公路事业。政府还贷公路打破了单纯依靠政府财政发展公路交通的体制与机制束缚，进而在某种程度上使得因建设资金短缺而受到束缚的我国公路交通体系得以借助社会资金而迅速扩张。经营性公路的发展则是在20世纪90年代以后，在公路建设运营模式创新的背景下，基于BOT等项目融资方式而产生的，即由政府通过协议方式将基础设施建造、经营和管理权让渡给项目发起人，由其设立项目公司专门进行运营，并通过经营所得偿还贷款、获得收益，在收费期结束后将经营性公路无偿移转给政府部门的模式。7正是依靠收费公路政策，我国公路建设取得巨大发展：截至2012年底，我国高速公路里程数已达到9.62万公里，通过银行贷款、社会集资等方式汇集的资金成为我国公路事业快速发展的主要动力。8尽管如此，由于地方政府公权力的扩张，在收费公路的规划、投资、建设及运营过程中，地方政府往往基于自身的垄断地位与资源支配能力而成为主导者，这使得我国收费公路在实际运营中出现了不容忽视的问题。

首先，政府还贷公路的建设成为公权力攫取经济资源的重要手段。地方政府在缺少相应约束机制的情况下，往往趋向于通过政府还贷公路的建设以实现其财政收益的最大化。政府还贷公路的建设使地方政府及其交通主管部门始终居于主导地位。目前收费公路的招投标、设计、建设、施工、运营过程中，政府部门及其投资设立的国有公司占据着垄断地位，使收费公路成为各方利益交织不清、牵动地方财政的项目。例如，通过设置公路收费站可以为地方财政提供资金，以平衡地方财政预算。这使得利益驱动下的公权力往往通过违规设站收费、提高收费标准、延长收费期限的方式，将收费公路作为“提款机”。9

其次，通过收费公路性质的不当变更侵害民众利益。在通过政府还贷公路模式主导收费公路修建并将其作为“提款机”的目标达到后，地方政府部门开始通过转换收费公路经营性质来规避《收费公路管理办法》对政府还贷公路经营期限的限制。根据《收费公路管理条例》第14条规定，政府还贷公路的收费期限比经营性公路大为缩短，但由于《收费公路管理条例》中对于“政府还贷公路”所具有的完全公益性以及“经营性公路”兼具公益性与营利性的特征并未做出严格区分，以至于许多地方通过将政府还贷公路转换为经营性公路的做法变相延长收费期限。通过从政府还贷公路到经营性公路的“改头换面”，最终获取的通行费总额往往高于公路最初投资成本的数倍乃至十数倍。

最后，政府主导使得私营部门无法有效参与公路投资。在我国全年公路建设到位资金所占比例中，自2006年至2012年的7年间，利用外资与企事业单位资金的占比从未超出过10%。即使在国务院通过前后两个“36条”以对非公有资本参与基础设施投资、建设与运行表示支持，并在政府指导、市场准入和舆论宣传等方面提出相应措施的情况下，亦未出现真正促进民间投资参与公路基础设施建设的景象。此种情况的出现可以归因于民营资本因过高的准入门槛、苛刻的审批条件、复杂的办理手续等而被隔离在“玻璃门”之外，但根本的原因则在于，地方政府对于收费公路投资、建设与运营的垄断。

针对我国收费公路存在的诸多问题，社会上形成了一些普遍的认知：收费公路政策是我国改革开放之初基础设施建设不足情况下的无奈之举，也反映出政府对于公路所具有的公共产品属性认识不足，在我国政府财政收入和经济实力已经极大改观的情况下，应当将收费公路全部收归国有，由政府通过相关税收支付公路的建设与维护费用，进而

达致公路免费使用与腐败空间消除的双重效果。10《方案》出台的“收费公路节假日免费”政策被视为是取消收费公路迈出的第一步，亦即《方案》之目的正是检验高速公路经营企业的承受能力，为我国彻底取消高速公路收费打下基础。11

（二）收费公路经营权国有化之可行性分析

支持将收费公路收归国有继而免收通行费的观点认为，我国经过改革开放30多年的发展，政府财政收入连年呈两位数的增长，其资源整合能力日益增强，因而有实力将现有的收费公路逐步收归国有以实行免费通行政策。上述主张包含着两个前后相继的判断：第一，我国政府财政收入与资源整合能力日益增强；第二，政府的财力已经能够将收费公路收归国有。前一个判断在总体上是正确的。事实表明，自2002年以来，我国国内生产总值（GDP）扣除价格因素增长了1.5倍；在此期间，我国公共财政收入规模年均增长20.82%。12但是，能否因第一个判断正确便自然得出第二个判断成立，则值得进一步斟酌。首先，我国目前财政资金投入总量无法保证公路领域的正常发展。2012年，我国全年公路建设到位资金11124.90亿元，其中国家预算内资金仅占1.8%，国内贷款、地方自筹和企事业单位资金三项占比达到了76.2%；自交通部网站2002年有相关数据统计以来，以上三项资金在我国公路建设到位资金中所占的比例一直超过70%。13其次，我国未来的财政收入在一段时期内无法对公路建设与运营实施特殊倾斜。基于我国目前经济与社会转型阶段的特殊背景，虽然我国政府财政收入增长幅度较大，但社会化保障、医疗卫生以及文化教育等民生领域对于资金投入的需求愈来愈明显，因而财政收入虽然连年增长但在这些领域的缺口不断扩大，未来相当长的时期内将财政资金大幅投入到公路建设领域的可能性微乎其微。14最后，我国已有的收费公路建设已经给公共财政造成沉重负担。经营性公路收费期限长，而各地因修建公路等基础设施累积的银行贷款和财政负担无法通过车辆通行费收入得到缓解，这使许多地方政府背上沉重的财政包袱。15由此，寄希望于将财政资金投入公路建设领域以逐步实现免费公路体系在现阶段是不现实的。

此外，将收费公路经营权完全收归国有并实施免费通行的主张还忽视了以下两方面问题。一是国有化具有非效率倾向。我国在公路领域引入市场化运营模式，一个很重要的原因即在于市场经济具有的注重成本控制、提高管理效率的优势，完全实现国有化不过是将目前地方政府插手收费公路的现实升级为由中央政府直接介入，会因行政垄断的进一步增强而加剧公路体系的弊端。可以预见，如果通过国有化并仅靠国家财政来建设和维护公路系统，曾经存在的公路建设资金紧缺、公路保养、维护不足的状况将重现。16二是对于民营资本的保护。既有的收费公路建设所吸纳的资金是建立在政府与银行、企业及民众达成的投资协议基础上，特别是上市的高速公路企业，其在某种程度上已经将民众转换为收费公路投资者进而分享公路事业发展的红利。在这种情况下，未达到规定年限即收回公路经营权，是对已经达成投资协议的背离，侵犯了企业与民众的合法权益。由此可见，试图以“免费”的方式将收费公路全部收归国有进而消除公权力干预经济、社会发展的主张可以说是“号”错了我国公路发展的“脉”。

（三）《方案》以调整和完善我国收费公路体系为目标

在通过国有化以取消收费公路的做法无法真正解决现实问题的情况下，对现有的收费公路体系加以修正和完善便成为更具可行性的应对收费公路问题的手段。此种对收费公路体系进行的修正与完善在现实中已经通过制度化手段在逐步进行。但在《收费公路管理条例》出台之初，法规并未通过严格规定使两种不同类型的收费公路体系相互独立：

与更充分地包容市场化因素的经营性公路不同，政府还贷公路虽然收取车辆通行费，但其目的是偿还贷款和有偿集资款，因而将获得合理回报排除在外；政府还贷公路不得被作为政府以及公权力部门获取额外收入的工具，这是由特定国情下“政府还贷公路”作为政府提供公共产品的特定方式所体现出的公益性决定的，这也使得“政府还贷公路”应当在收费期限、权益转让等方面受到法规的严格限制。

我国收费公路法律制度存在的漏洞使得将政府还贷公路转换为经营性公路成为可能，进而为政府权力的错位与扩张提供了操作空间。一方面，通过政府还贷公路的建设，地方政府能够保证其在公路投资与建设过程中始终处于掌控地位，并通过银行贷款和社会集资避免地方财政资金的投入，以规避政府在提供“以普通公路为主的非收费公路体系”过程中所需要履行的为公众提供广泛基本出行服务的政府职责，这也使得收费公路成为地方政府获取超额收益的“金饭碗”。另一方面，由于政府还贷公路收费期限相对较短，地方政府及其主管部门在通过政府还贷公路方式主导收费公路的设计、建设与运营过程后，便开始通过转换收费公路经营性质的方式规避法律法规对政府还贷公路经营期限的限制，以延长收费期限的方式获取更多的非正当化收益。

以上问题的存在直接危及收费公路自身的合法性，而在我国现阶段的经济社会发展水平下，收费公路体制“仍然是今后一个时期筹集公路交通建设资金的重要渠道”。17为此，交通主管部门已经逐步出台法规，以确保公路的公共属性不会因为特定时期内的市场化运作而发生根本性改变，进而兼顾收费公路体系自身的效率性与公平性。

首先，交通运输部等部门于2008年制定了《收费公路权益转让办法》（以下简称《办法》），其中对将政府还贷公路转换为经营性公路以延长收费期限或者提高收费标准的做法进行了严格限制。第一，严格限制延长政府还贷公路的收费期限。《办法》规定，转让政府还贷公路收费权的，可以向省级人民政府申请延长收费期限，但延长的期限不得超过5年。这就意味着，在符合《办法》对于收费公路权益转让规定的前提下，转换收费公路的性质最多仅能将收费公路的收费期增加5年，因而这一规定在很大程度上遏制了地方政府通过收费公路性质转换以获取超额收益的冲动。第二，禁止延长经营性公路收费期限。《办法》规定，转让经营性公路收费权，不得延长收费期限，且累计收费期限总和最长不得超过25年。这一规定禁止地方政府通过分步走的方式实现延长收费期限的目的，即先将政府还贷公路转换为经营性公路，再通过经营性公路转让将收费期限进一步延长。第三，规范收费公路转让资金的用途。《办法》规定，对于转让政府还贷公路权益的收入，除用于偿还公路建设贷款和有偿集资款外，应当全部用于公路建设。任何单位不得将转让政府还贷公路权益的收入用于公路建设以外的其它项目。由此，政府还贷公路收益的专款专用使得违规提取通行费收益以用于办公楼建设、奖金与福利发放等渠道被堵死，还贷公路所具有的“提款机”作用被进一步削弱。

其次，交通运输部等五部委在2012年联合下发通知，18其中要求政府还贷公路收费权转让必须严格按照程序报批并采用招投标方式，及时向社会公布，并禁止以违反《收费公路管理条例》等有关规定，随意变更政府还贷公路的性质。此外，该通知以具有溯及力的方式规定，未按相关法规将政府还贷公路转为经营性公路并已完成的，其所在地省级人民政府应当尽快研究制定整改方案以确保政府还贷公路属性的归位。这表明，我国政府已经将收费公路体系内政府还贷公路与经营性公路的界限划定清楚，禁止无视收费公路所具有的公益性质而将其转化为经营性公路的不合理做法。

上述区分两种不同类型收费公路的做法表明我国政府已经认识到：在坚持以收费公路体制促进我国公路交通体系发展的同时，也应适当兼顾公路所应当具有的公共物品的特征，进而在利用社会资金发展公路基础设施的总体趋势下适当地平衡效率与公平之间的关系。通过规范性文件制定，以政府还贷公路为地方提供巨额过路费收入的做法已经为法规所禁止，而将政府还贷公路转化为经营性公路所具有的制度空间也已被基本消除。这样，我国政府还贷公路与经营性公路严格相互分离的制度体系基本建立起来。

由此，严格区分不同类型的收费公路以消除公权力在公路等基础设施领域异化及扩张，已成为我国收费公路体系逐步法制化、规范化的基本方向。在此背景下，《方案》的出台即不能被视为取消收费公路体系而进行的前提性铺垫，而是应当被作为调整和完善我国收费公路体制的重要步骤。做出这一判断除基于上述原因外，也基于以下两方面因素。第一，《方案》自身已经明确表达其目的与意图。《方案》第三部分“保障措施”即提出，“在重大节假日期间免收7座及以下小型客车通行费是调整和完善收费公路政策的重要举措”。这说明，《方案》采纳的“收费公路节假日免费”政策是主管部门在多方权衡的基础上，为强化政府的公共服务职能而出台的措施。第二，实施“有限制的免费”符合我国“两个路网体系”的发展思路。在我国，以普通公路为主的非收费公路体系构成我国公路网的主体，非收费公路体系将覆盖所有城乡并为经济社会运行提供普遍交通服务；与此同时，收费公路体系则能够为经济社会发展提供更加快速、便捷、舒适、安全的高品质运输服务，我国现有的基础设施不完善与政府财政资金不充裕等国情决定了发展收费公路体系是符合经济社会发展状况的客观选择。由此，通过对收费公路体系进行适度修正以平衡我国公路发展过程中的效率性与公平性，符合我国基本国情与公路发展思路。

二、《方案》之规则协调——经营性公路权益的性质及其保障

实施“收费公路节假日免费”政策必然造成收费公路通行费收入的减少，所以会对以收费为基础而获得的资金收益产生明显的影响。就政府还贷公路而言，因其属于地方政府及其交通主管部门统一管理、统一贷款、统一还款，因而即便存在收费公路的建设与管理者，也是依据政事分开原则专门设立的不以营利为目的的法人组织，其在本质上属于地方政府公权力的延伸。而《方案》本身属于中央政府做出的行政行为，因此导致政府还贷公路的收费减少可以通过地方政府财政资金加以弥补，也可以通过国库转移支付方式进行补充。无论何种方式，均属于公权力基于自身运行需要做出的调整，这种调整并未对公权力以外的其它主体产生影响，因而也就没有进行赔偿或者补偿的必要。就经营性公路而言，虽然自2004年以后，我国多数地区的经营性公路被各级国资委下属的“交通控股公司”等国有企业控制并经营，但仍有相当一部分经营性公路企业中存在民间投资，甚至有些运营企业成为上市公司，因而涉及私有部门以及海外投资者的利益。收费公路节假日免费政策是否侵害了经营性公路企业及其投资人的利益，取决于如何定位经营性公路相关权益的性质：如果将其界定为行政授权，则收费公路的经营管理者行使的便是一种公法上的权力，中央政府对其自身所行使的权力在遵行相关决策程序后进行的调整是无可厚非的；但如果将其界定为行政特许经营，则经营企业的权益便具有了私权利的属性，对其加以限制或者变更即需要依照相关协议并对受损一方进行补偿。19

（一）经营性公路权益在本质上属于行政特许经营

经营性公路权益是基于行政授权还是基于行政特许而取得的？一般而言，基于行政授权，主体获得的是依照法律法规明确规定由行政机关授予的管理社会公共事务的权

力，其所具有的公权力性质决定了无论被授权的法人组织抑或非法人组织，此类主体应当具有非营利性特征，20由此在被授权主体与相对人之间形成行政法律关系。反观我国经营性公路，其往往是由作为私法主体的公路企业建设、运营与管理的，所从事的经营行为具有营利性特征。2004年发布的《收费公路管理条例》肯定了经营性公路应当“按照收回投资并有合理回报的原则”运营，2008年《收费公路权益转让办法》也将经营性公路的相关权益定性为收费权、广告经营权和服务设施经营权三种经营性权益。从自身性质来看，经营性公路企业属于以营利为目的的企业法人，其在主体属性上不具备公益性与非营利性特征；而从经营性公路企业对于公路投资、建设、运营的一系列行为看，其所享有的相关权益是以经营企业与公路使用人之间形成的具有民事合同性质的法律关系为基础的。由此，政府向经营性公路企业转移相关权益的行为不能被视为行政授权。

那么，我国经营性公路权益的转移能否被视为行政特许经营权？所谓行政特许经营，是指政府同私营部门签订合同，授予其参与某些基础设施或公共工程建设的特许权，并由该私营部门组成项目公司或开发公司，负责项目的筹资、设计、承建等，项目建成后由私营部门负责一定时间的运营管理，待其收回筹资的本息并获取一定利润后（或者是待运营期限届满后），再把整个项目无偿移交给政府或政府部门。21由此可见，行政特许经营应当具有如下特征：第一，由政府与企业两方主体构成；第二，政府部门通过市场化途径授予特许经营权；第三，企业法人进行行政特许经营应当以营利为目的；第四，行政特许经营结束后经营项目应当收归政府。以此四项特征进行衡量，我国经营性公路企业所进行的投资、建设、运营等活动符合行政特许经营的基本特征。

首先，我国经营性公路建设、运营及收回环节均包含政府与企业两方主体。根据《公路法》第60条第3款第1句的规定，“国内外经济组织投资建设公路，必须按照国家有关规定办理审批手续；公路建成后，由投资者收费经营”。此外，《收费公路管理条例》第12条、第14条与第15条有关于收费站设置、收费期限以及收费标准的确定均需要企业法人获得政府及其相关部门的批准。可见，在我国经营性公路权益取得的过程中，政府及其主管部门对于经营性公路的收费站设定、收费标准以及收费期限等均具有依法进行审核、批准的权利。经营性公路运营的各个环节均由地方政府或者经其授权的组织同公路经营企业通过协议方式完成。

其次，我国经营性公路权益需通过招投标方式取得。《收费公路管理条例》第11条第3款规定：“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。”与此相应，交通部于2007年发布《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》，要求经营性公路建设项目投资人招标投标活动应当遵循公开、公平、公正、诚信、择优的原则；2008年公布的《收费公路权益转让办法》规定，转让政府还贷公路收费权益和有财政性资金投入的经营性公路收费权益，也应当采用公开招标的方式。可见，为了确保行政机关对于经营性公路企业选择过程的公开、透明进而符合公共利益，同时也为压缩内幕交易与暗箱操作的存在空间，我国法律法规规定经营性公路权益的获得应当通过招投标这一市场化方式加以完成。

再次，经营性公路权益具有营利性。在我国，经营性公路由依法成立的公路企业法人建设、运营和管理，其经过依法批准获得的权益受到法律保护。对经营性公路权益的性质，1998年出台的《公路法》并未明确界定，但其中肯定了“由国内外经济组织依法投资建成的公路”可以依法收取车辆通行费；2004年公布并实施的《收费公路管理条例》及

2008年实施的《收费公路权益转让办法》则明确此项权益是以“收回成本并获得合理回报”为目标，并包括收费权、广告经营权以及服务设施经营权在内的相关权益。也就是说，经营性公路权益在本质上具有财产权性质，公路经营企业正是通过该权益的行使获得收益，以偿付其在公路建设、管理与维护过程中投入的成本并获取一定利润；同时，已经合法取得的经营性公路权益可以通过市场化方式由转让方与受让方通过协议进行移转，转让方可以通过权益的移转获得合理的收益，这也进一步肯定了此项权益所具有的私权性质。

最后，政府有权在收费期限届满后收回经营项目。根据交通部1994年下发的《关于加强公路设施产权交易管理的紧急通知》的规定，“公路设施属国有资产”，“按照国家现行政策规定，公路设施的所有权不得进行交易”。可见，我国公路的所有权仍然属国家所有。不仅如此，《公路法》第65条规定：“有偿转让公路收费权的公路，转让收费权合同约定的期限届满，收费权由出让方收回。由国内外经济组织依照本法规定投资建成并经营的收费公路，约定的经营期限届满，该公路由国家无偿收回，由有关交通主管部门管理。”这意味着，在收费期限届满后，经营性公路的管理者应当在确保公路符合相应的技术等级和标准的同时向政府交通主管部门移交公路相关权益。

综上可见，经营性公路权益本质上属于行政特许经营权。将经营性公路权益定位为行政特许经营权，也使得经营性公路权益具有了行政特许经营自身内含的行政性与契约性双重性质，即“同时受公法与私法支配，公法和私法在不同的情况中以不同的程度结合在一起”，22其所涉及的“法律关系既不是单纯的行政管理法律关系，也不是单纯的平等民事法律关系，而是两个法律关系的交叉融合、从而形成复杂的特许经营法律关系”。23

（二）以经营性公路双重性为基础进行的调整

在将经营性公路权益界定为行政特许经营的基础上，鉴于在本质上作为一种行政合同的经营性公路协议可以被区分为“公法部分和私法部分”，24政府可以基于公共利益的需要而对其进行调整，但此种调整应当在既有的契约框架下对各方利益进行合理安排。

首先，公路特许经营权具有的行政性成为对其进行调整的基础。经营性公路权益作为行政特许经营权的一种应当具有行政性，该项权益是在行政主体实施行政管理活动的过程中形成的，25其设立、变更和终止离不开行政主体的活动。经营性公路是政府为发展、完善我国公路基础设施建设而确立的，是政府履行交通运输公共服务职能的重要体现。26因而，特许经营各方应当在平衡公共利益、社会利益的基础上订立特许经营协议，并在对政府与私营部门之间各项资源配置均衡考虑的基础上寻找政府与市场的适当结合。公路特许经营权所具有的政策性、自然垄断性与公益性特征使其在某些情况下往往会对地区乃至国家经济与社会发展产生关键性的影响。这就使行政特许经营协议在履行过程应受到公权力的依法规制，也就是说，政府可以根据经济、社会发展的特定需要出台具有合法性的政策和措施以实现其公共职能。由此，《方案》出台的免费政策可以被视为行政机关因公共利益需要而对既有的特许经营协议加以调整，在这一调整能够满足法制化、透明化要求的情况下，其符合公路特许经营权所具有的行政性特征。

其次，公路特许经营权的契约性特征要求对各方利益做出合理安排。在经营性公路领域，缔约一方为政府部门或者由政府部门授权的组织，当事人之间存在着主体地位上的不平等，但这并未影响当事人在缔结经营性公路协议时达成合意的可能性。经营性公路协议是一种双方行政行为，其不同于具有命令性的单方行政行为。27为订立经营性公

路协议，行政主体可以通过招标、直接磋商等形式选择理想的相对人；而相对人也可以基于自身利益的权衡以决定是否与行政主体缔约。在相互选择的过程中，双方当事人可以对经营性公路协议的各项条款进行探讨和协商，并在利益权衡与妥协的基础上达成最终的协议。当然，行政机关的行为由于受到法律法规限制而只能在公法规则所确立的范围内行使职权，其对于缔约方的选择需在依法行政以及合行政目的原则的规制下进行。28公路特许经营权所具有的契约性决定，对于《方案》给经营性公路企业的经营活动带来的影响，缔约各方应当在遵从既有特许经营协议的前提下通过协商的方式加以解决。

由此，基于公路特许经营权的双重属性，行政机关有权依公共利益的需要对既有的公路特许经营协议加以调整，但此一调整须通过补充协议的方式对受影响的各方当事人的利益做出明确安排。对此，《方案》规定：“各省（区、市）人民政府及国务院各有关部门要深入研究分析、科学评估该政策实施效果及影响，不断完善相关措施，妥善解决实施过程中出现的问题；要切实做好与收费公路经营者的沟通，争取其理解和支持，确保各项工作顺利开展。”经营性公路企业的权益具有私权利性质，采用贷款、集资、股份制等市场化途径建设、运营收费公路的前提就是承认私人投资并通过契约保障其获取一定收益的权利，尊重私权利成为经营性公路得以发展的基础。因《方案》造成的道路通行费收入减少而给经营性公路企业带来的损失应予补偿，如此才能与《宪法》第13条确立的私有财产保护原则及《公路法》、《收费公路管理条例》等法律法规确立的经营性公路制度保持一致。

三、结语——对《收费公路管理条例》修订的一点评论

基于我国特定国情，根据“坚持非收费公路为主，适当发展收费公路”的“两个路网体系”发展思路可以发现，《方案》所提出的“节假日免费政策”并非对收费公路的收费权益实施全面国有化的先声，而恰恰是对我国既有收费公路体制进行调整和完善的重要步骤。在将经营性公路相关权益界定为行政特许经营权的前提下，政府应当对“收费公路节假日免费”政策给经营性公路企业带来的利益影响做出适当的补偿。

在《方案》出台近10个月后的2013年5月8日，交通运输部公布了《〈收费公路管理条例〉修正案征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》）。《征求意见稿》在强化政府公共职能的同时明确了经营性公路特许经营制度的适用，因而仍然可以被视为是在兼顾收费公路体制公益性与营利性基础上进行的制度完善。一方面，其强调政府公共服务职能。《征求意见稿》通过对《收费公路管理条例》第3条、第4条、第19条、第21条、第22条的修改，严格区分收费公路与非收费公路以及收费公路体系内部存在性质差异的政府还贷公路与经营性公路，进而防止地方政府通过主导收费公路建设、变更收费公路性质的方式规避自身的公共服务职能。此外，通过对经国务院批准在特定时段内免收通行费情形加以规定，将包括“收费公路节假日免费”在内的既有政策和措施纳入《收费公路管理条例》，因而避免了公路法律框架内可能出现的规范冲突。另一方面，其确立了经营性公路特许经营制度。《征求意见稿》在《收费公路管理条例》第11条第3款规定经营性公路项目采用招标投标方式选择投资者的基础上，明确肯定在经营性公路领域交通运输主管部门与投资者之间签订协议的性质属于特许经营协议，从而使行政特许经营制度在我国经营性公路领域得以确立。根据本文的分析，这一规定有利于实现收费公路体制的完善，增强我国收费公路服务社会经济发展的能力，同时提高收费公路管理的效率与水平。

《征求意见稿》在收费公路体制构建方面的制度化努力是值得肯定的，但其中关于延长收费期限、将养路费纳入通行费等规定也引发公众的强烈质疑，29因而仍有进一步商

榷的余地。首先，适当延长收费期限的做法忽略政府公共服务职能。《征求意见稿》将第14条第2项修改为“国家实施免费政策给经营管理者合法收益造成影响的，可通过适当延长收费年限等方式予以补偿”。这一延长收费期限的措施看似维护了经营性公路企业的相关权益，但实际上是将因“收费公路节假日免费”政策减轻的民众车辆通行费负担通过延长收费期限的方式变相恢复，因而与“两个路网体系”所要兼顾的效率性与公平性宗旨不相符合。如前文所述，由国家实施的免费政策，是政府基于公共职能以及社会管理的需要而实施的具有特定目的的政策，以《方案》为例，“收费公路节假日免费”是为了在“重大节假日”缓解铁路、民航系统的运输压力，并培育假日旅游等休闲经济以刺激国内消费，此类具有公益目的的免费政策决定了政府应当通过财政资金并以政府采购、财政转移支付等方式对经营企业进行补偿，而非将施政成本转嫁给社会与公众。其次，将运营费用纳入通行费欠缺法律依据。基于公路养护和管理而产生的成本存在于整个公路运营期间，而我国现行法律法规并未对收费期结束后的养护费用做出正式制度安排。由此，《征求意见稿》对第14条、第16条的修改对高速公路在结束收费后养护及管理费用的筹集进行了明确，可以说是填补了制度漏洞。但同时，我国《公路法》第36条第1款规定：“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定。”由此，《征求意见稿》实际上等于通过行政法规对筹集养护资金做出了规定，这与《公路法》第36条规定的依法征税方式相冲突，因而违反了上位法的规定。对于公路运营费用应由公共税收抑或具体使用人负担的问题，各国做法不同。尤其是在我国已经开征燃油税以筹集公路养护费用的情况下，是否应当通过燃油税支付到期高速公路的养护费用，对这一问题应当经过充分的调查、听证，在广泛征求意见后由立法机关进行规定。由此，在未能形成一致意见的情况下，通过行政法规对收费公路的运营费用进行匆忙规定，既不利于制度的合理化建构，也容易因仓促出台而引发民意的不满。

需要说明的是，体现于我国收费公路领域的问题——不当转换收费公路性质、违规建设收费站、提高收费标准、延长收费期限等——不过是未受约束的公权力将收费公路视为“提款机”以获取超额收益同时回避其公共服务职能的集中体现。由此，通过规范收费公路的法律法规并不足以从根本上解决收费公路存在的政府主导、权力寻租以及暗箱操作等问题。在缺少约束的情况下，地方政府往往会规避国家“公路发展应当坚持非收费公路为主，适当发展收费公路”的指导原则，将二级以上的公路都修建为收费公路，以此减轻地方财政对于发展和完善基础设施的责任。如果没有适当的公共财政制度对政府权利进行有效的规范，而仅仅试图通过收费公路体系的改进以解决公权力在经济与社会领域无限扩张的问题，只能使解决方案与真正的问题南辕北辙，这也是公众持续质疑收费公路体制背后的深层次原因。

注：

1参见周国光：《中国路桥收费问题透视》，《长安大学学报（社会科学版）》2005年第4期；孙宝强：《收费公路的双重困境须分类分步突破》，《市场经济与价格》2011年第6期；李莎：《我国高速公路收费问题研究》，《交通企业管理》2011年第10期。

2梅新育：《免高速通行费侵路桥公司合法权益》，http://www.chexun.com/2012-09-21/101323306.html。

3参见国务院办公厅：《国务院办公厅关于2013年部分节假日安排的通知》，国办发明电〔2012〕33号。

4[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究（下卷）》，商务印书馆1974年版，第285页。

5[美]曼昆：《经济学原理》，北京大学出版社2001年版，第232页。

6参见冯正霖：《加快转变公路交通发展方式》，《中国交通报》2010年3月3日。

7孙潮、沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，《中国法学》1997年第1期。

8参见交通运输部综合规划司：《2012年公路水路交通运输行业发展统计公报》，http://www.moc.gov. cn/zhuzhan/tongjigongbao/fenxigongbao/hangyegongbao/，2013年4月25日访问。

9、15审计署：《18个省市收费公路建设运营管理情况审计调查结果》，“中央政府门户网站”http://www.gov. cn/zwgk/2008-02/27/content_902834.htm，2013年4月23日访问。

10空闻：《公路收费何时了———我国收费公路收费状况调查》，《中国财经报》2005年8月16日第5版；钟岷源：《收费公路：乱象之后亟待回归公益》，《南风窗》2011年第8期。

11范传贵、李萌：《假期高速公路免费通行将遇哪些考题》，《法制日报》2012年9月24日第4版。

12谢旭人：《为国理财为民服务》，http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/201211/

t20121108_692947.html，2013年5月1日访问。

13参见交通运输部综合规划司：《公路水路交通行业发展统计公报》（2002年-2007年），《公路水路交通运输行业发展统计公报》（2008年-2012年），http://www.moc.gov.cn/zhuzhan/tongj igongbao/fenxigongbao/

hangyegongbao/，2013年4月26日访问。

14参见马骏：《化解国家资产负债中长期风险》，《财经》2012年第15期。

16参见颜飞、周国光：《民营化的日本高速公路公司及其社会责任》，《中外公路》2008年第2期。

17李盛霖：《更好地服务人民群众安全便捷出行》，《人民日报》2012年9月19日第7版。

18参见交通运输部、国家发展改革委、财政部、监察部、国务院纠风办：《关于禁止将政府还贷公路违规转让或划转成经营性公路的通知》。

19参见虞青松：《高速公路收费权的法律属性应该重新界定》，《东方早报》2012年9月25日D12版。

20张尚鷟：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第101-102页。

21刘舒年：《国际工程融资与外汇》，中国建筑出版社1997年版，第133-134页。

22王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第277页。

23李显东：《市政特许经营中的双重法律关系——兼论市政特许经营权的准物权性质》，《国家行政学院学报》2004年第4期。

24一般而言，具备以下三项标准之一，即可成立行政合同：“（1）目的是执行公法规范；（2）包含有作出行政行为或者其他主权性职务行为的义务；（3）针对公民的公法上的权利义务。”[德]毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第351页。

25李煜生：《行政合同制度的比较反思与重构》，《南京社会科学》2003年第7期。

26宋宗宇、刘婧：《政府特许经营合同法律性质新探》，《行政与法》2006年第6期。

27余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第16-17页。

28邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，《南京社会科学》2005年第9期。

29参见《高速收费延期“明显不可行”》，《东方早报》2013年5月13日A11版；王则楚：《修改“收费公路条例”不能为赚钱“开后门”》，《羊城晚报》2013年5月9日A2版。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2013）07-0021-11

孙大伟，上海社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。