论我国收费公路存续的公法正当性*——兼评《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》

刘启川

（东南大学法学院，江苏南京211189）

2012年7月24日，国务院同意交通运输部等五部门制定的《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》（以下简称《方案》）。这一举措较之以往高速公路持续和普遍收费的情况，似乎是顺应民意的结果，被视为政府关注民生的又一力作。然而，若仔细审视《方案》之生成过程与具体内容，不难发现其正当性尚存疑问。以逻辑规则而言，论证该免费政策之正当性的思路就是返回其对立面并加以驳斥，亦即否定收费公路存在的合理性，由此证立《方案》之妥当性。然而，我国收费公路制度之确立有其特殊原因，不可妄下存与废的结论。笔者认为，基于当前中国仍处于社会主义初级阶段的国情，收费公路的存续具有毋庸置疑的正当性，贸然执行免费政策是值得商榷的。

一、收费公路存续正当性之理据

论述收费公路存续必要性的文献资料与研究成果，大都以经济学视角，剖析公路的准公共产品特性，而鲜有宪法学与行政法学维度的考量，若不作该维度的论证，极易引发公众质疑，即公路收费无基本法规范支撑，存续正当性不足甚至完全缺失。此种状况的出现，将导致收费主体无法回应公众在法律和道义上的指责。因此，收费公路存续的公法正当性的证成显得尤为必要。

以表象而言，公路运营者的收费行为在一定程度上影响、妨碍甚至阻却了出行者通行自由权与财产权等基本权利的实现，已成为在法理上维护收费公路存续正当性的显性障碍。但我们不能因现实的某些负面评价，就否定了收费公路存续的正当性，正确的方式应是探寻更为深层的法理。具体寻踪之路应从宪法学因应与行政法学释解两个层面展开。

（一）宪法学因应：本原探寻

宪法是共同体的基本法秩序，它确立了政治统一体应如何构建以及国家任务应如何得以完成的指导原则。1我国宪法尽管不能直接被司法适用，但也具备上述功能，其勾勒的法治蓝图已在法律体系的逐步形成与完善中得以实现，由此建构的社会秩序也日臻完善。收费公路作为经济社会的产物，国家对其规范当属宪法所建构的社会秩序的组成部分，它不应脱逸于宪法的调整。具体而言，我国宪法在序言中明确了，我国将长期处于社会主义初级阶段；同时，宪法总则第6条第2款规定了国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。制定这一宣示性规定与纲领性规范，并不是立法者凭空杜撰或者是对社会现实的简单陈述，而是立足于我国的特殊国情，对客观现实的尊重，并对阶段性制度的构设。收费公路正是在这样的背景下产生和发展的，宪法规范为收费公路之存续合法性提供了充足的法律依据。

我国现在处于并将长期处于社会主义初级阶段，制定一切方针政策都必须以这个基本国情为依据，不能脱离实际。初级阶段主要表现为经济较为落后、国家综合财力较为有限，这一时期政府没有足够的能力大范围、高密度地修建公路，只能另辟蹊径地寻求社会经济组织的支持和帮助。2除政府还贷收费公路采取“贷款修路，收费还贷”的政策以维系必要的公路建设开支外，国家对于由国内外经济组织经营的收费公路，允诺投资者可以保持适度的盈利。3申言之，基于初级阶段的国情，投资者的经营行为必定是持久的、长期的过程，且受国家法律的保护。因此，立即恢复公路公益属性，是不切实际的，在短期内也是无法实现的。初级阶段的国情为收费公路的诞生提供了空间，宪法规范为其发展提供了正当性的基础。同时，宪法第11条明确了非公有制经济的地位、范围以及保障对策，4在一定程度上增强了收费公路投资者的经营行为的合理性。此外，宪法第15条确立了我国实行社会主义市场经济的原则，5并在第3条表明国家坚持充分发挥地方主动性、积极性的原则。6这些宪法原则都为收费公路的存续正当性提供了宪法依据。笔者认为，除政府还贷公路外，其他收费公路所收之“费”并不是公法意义上的公用事业性收费，而是公路经营者通过经营行为所获取的对价，当然这种经营行为又有别于一般意义上的民商事行为。尽管如此，收费公路经营者在市场经济的背景下，可以按照民商事规范的一般原则与规则进行活动，其服务意识与创新优势较之计划经济下的公路运营主体尤为明显。

需要指出的是，行政主体在公路建设中采用收费公路这一模式，并非简单地囿于国家财力匮乏，也非仅仅为了减少财政投入，更非政府怠于履行义务而将其转嫁于社会主体，其终极目的在于配置足量的基础设施，以便于人民生活，以利于经济与社会发展，最大化地服务于民众福祉。国家行为规范的最高外化形式便是宪法，同时，宪法精神正是国家权力体制的人本化。7换言之，宪法所追求的理想状态便是以人为本，最终获致“人与公民”的权利。这意味着，“人与公民”的权利是国家权力存在、配置和运作的目的，国家权力以保护“人与公民”的权利为己任。8目前发展收费公路是国家为了公民权利的延伸和拓展而做出的权宜之计，其目的正是为了自由权、财产权、人身权等自然权利得到全面保障。尽管收费公路的存续会遭到质疑、抨击甚至谩骂，但经过利益衡量，这个必要的阶段性制度设计是具有合理性与正当性的。可以预见，随着国家经济实力的进一步增强，将来公路的公益属性必将完全恢复。

（二）行政法学释解：治道变革

随着民主法治观念的深入，国家与私人间之关系不再是上下尊卑之权力隶属关系。“从广阔的世界性时代背景来看，现代各国及地区不仅在制度上承认行政契约，而且在应用实践中还大量通过契约观念、方式来解决行政及行政诉讼问题。”9由此观之，行政主体的治理方式逐步由刚性向柔性转换，官民协商、公私协力、民营化等新概念逐步生成且内涵确定，并在法学研究中呈现繁荣景象。在我国，公法上的契约理念已被地方性行政程序规范以“行政合同”10之名加以确认。行政主体治道变革与行政合同制度的确立，契合了我国收费公路存续的行政法学理论依据，并为其提供了明晰且法定的制度框架。申言之，行政法学的已有理论与我国现有的行政法制度，已为其存续正当性作出了外部证成。以下，笔者将对收费公路的两种不同类型分别进行剖析。由于政府还贷公路与经营性公路在具体治理方式、程式以及路径上存在差异，两者涉及的法律关系也有所不同。

政府还贷公路是典型的行政内的私主体辅助行政行为的表现，即“公行政以私法契约，取得其行政活动所必须之物品（例如以买卖、租赁、承揽契约等，取得文具、车辆、土地、办公场所）”。11也就是说，私主体仅为单纯的金钱出资行为，至于公路的修建、运营与维护，则由行政主体自行为之，就此而言，它应属于公私协力的范围。具体而言，政府还贷公路是指，在坚持“贷款修路、收费还贷”与“统贷统还”思想的指导下，县级以上地方政府交通主管部门利用贷款或向企业、个人有偿集资建设的公路。此概念可析出两点要义：其一，“贷款修路、收费还贷”与“统贷统还”的政策表明国家——主要是省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门——对政府还贷公路的监管职责，而贷款还款的责任主体是依法设立的法人组织，从性质上讲，它们属于法律法规授权的组织；其二，从形式上看，政府与银行、企业组织、个人等主体之间，是在协商一致、遵循契约的基础上，即“契约双方当事人互以直接独立的人相对待”，12从而达成借款合同关系，但因行政主体的介入，而适用行政合同的相关规定。目前，地方性行政程序规定对该适用事项（政策信贷）做了明确规范。13尽管规定中有向企业、个人集资建设公路的美好愿望，但实践中，多由于计划经济体制的影响，向私主体融资极为有限。然而，这并不能阻碍政府还贷公路在收费公路中的主导地位。相较于经营性公路涉及的法律关系而言，政府还贷公路所涉及的简明行政合同关系，在很大程度上为当前各地逐步取消政府还贷二级公路减少了压力与阻力。

与政府还贷公路的投资主体不同的是，经营性公路的经营主体实际上参与了公路的招投标、建设、经营与管理，他们并非浅层面的行政辅助者，而是公私协力或行政任务部分民营化的表现，亦在广义上属于行政委托之概念范围。这在一定意义上，透视了任务执行主体由国家到私人之转换过程，以及行政主体与私主体之间的合作关系的达成。这种公私合作的模式称之为经营者模式，即经营者在市场竞争的条件下，自负责任地提供所有规划与兴建设施，以及完善现存设施所必要的服务措施，并且承担之后的经营管理。14其中，有关的三方主体——经营者、国家、设施使用者——形成两个层面的法律关系，即经营者与国家之间的行政合同关系，以及经营者与使用者之间民事上的服务合同关系。公路经营主体经营管理权限的取得，是国家与经营者的深度合作的具体化，也符合行政民营化的潮流。现有的地方性行政程序规定在“行政合同”部分，所明确的“特许经营”成为经营性公路的制度规范支撑。此外，经营者与利用者之间是单纯意义上的民事合同关系，也从另一个侧面表征了经营者与国家之间行政契约关系的真实性。

由此可见，收费公路（包括政府还贷公路与经营性公路）之存续正当性，与我国宪法精神、行政法学理念具有逻辑上的一致性。同时，已有的规范制度和法律实践，也为其正当性提供了直接依据。

二、《方案》正当性之检视

秉承上述论述，若收费公路存续正当性被确证，则《方案》对于收费公路而言——尤其是经营性公路——是非法的、不正当的。尽管有公益保护与民生保障之名为其造势，但免费通行这个带有泛道德主义倾向的行政决策，是明显与前文论证有重大冲突的。当然，我们不可否认，行政机关在一定条件下，可因公共利益必要保护之需求，对私行为主体之相关权利进行微量克减、必要限制甚至完全剥夺，但行政机关的侵益行为，必须符合依法行政原则与权利保护精神。基于此，笔者试图从诚实信用、平等保护、正当程序等三个角度，对《方案》之正当性进行检视。

（一）诚实信用原则之遵循：国家维度的考量

随着公法与私法的交融，诚信原则逐渐在行政法中得到确认，并在司法实践中获得运用。诚信原则具有双向性，不但拘束行政机关，人民亦受其拘束。15也就是说，诚信原则对行政主体与行政相对人一并规制，其大致要义为，行政主体与行政相对人都应当遵守承诺，践行承诺，不可出尔反尔。特别是，行政主体做出的行政决定应当保持稳定，非经法定事由并依法定程序，不得随意变更或者撤销，如因公益或法定事由之考量，确需变更或撤回的，应当对造成的财产损失给予公平补偿。若以诚信原则考量《方案》之规定，显然其是存在问题的。坦率地讲，由于重大节假日民众出游愿望强烈，且实际出行率大幅度增加，免费政策的出台，一方面可有益于民生，提高通行效率，另一方面可促进旅游发展，带动经济增长。毋庸置疑，对公路使用者和国家而言，该《方案》关乎民生且指向公益。但经营性公路所涉的三方主体之一的公路经营者的权利，并未在《方案》中提及，而是着重强调经营者的义务。我们暂且不提权利与义务具有统一性之法理，单从行政机关的诚信义务性要求而言，《方案》的瑕疵也并未因其“民生关怀”及“公益保障”之光环而被遮蔽。具体而言，该行政决策是公然侵犯公路经营者财产权的行为，明显违反行政法中诚实信用之原则。尽管行政主体在行政合同中享有行政优益权，可以单方面地变更甚至解除合同，但必须基于公共利益的需要、不可抗力、单方过错等原因，始能为之。即便是因公共利益需要变更合同内容，也应随之给予公路经营者相应的补偿请求权，但《方案》并未提及。

然而，我国《公路法》第67条规定，在收费公路上从事该法第44条第2款、第45条、第48条、第50条所列活动的，除依照上述各条的规定办理外，给公路经营企业造成损失的，应当给予相应的补偿。该法条反映了行政法之诚实信用原则的内在要求，即因公益变更行政合同或者因行政行为导致相对人不利益之时，行政机关应采取相应补救措施，至少应予以补偿。虽对该《方案》有关的公路经营者一方予以补偿没有直接法律依据，但从《公路法》第67条中透射了原则性要求，加上《方案》对经营者而言的侵益性等要素考量，对经营性公路经营者给予补偿是应当的。另外，值得一提的是，按照交通部《经营性收费公路管理办法》（征求意见稿）16当初拟定的内容来看，其第20条规定，除该办法第19条规定的情形外，17出让方不得擅自收回收费权；但确实因公共利益需要，经省级人民政府批准收回收费权的，应当给予受让方合理经济补偿。而重大节假日期间免收费的规定，其实是在某些时间段——春节、清明节、劳动节、国庆节——擅自收回经营性公路的收费权。易言之，该行政决策是公然的违法决定，是严重侵犯经营者的财产权的行为。即便是公益之必需，也应当给予合理的补偿，惟其如是，方可维护诚信政府之形象。

（二）平等保护精神之遵守：公路使用者与经营者视角的思考

平等保护原则作为人权保障的一项基本原则，主要是用来约束法规、政策制定机关的。18社会规范的制定者或决策者，应当以一以贯之的平等保护理念指导规范制定以及规范的实施，这也是法治的基本要义之一。因而，如若检讨《方案》之合法性与正当性，便离不开此视角的切入，并需将其放在平等保护的场域中进行全方位解析，进行逐一比对和验证。以下笔者从平等保护的特有内涵着手，解读《方案》对该精神的遵守程度。

从平等保护的性质而言，它首先是作为客观法规范而存在的，即要求行政主体之行为应符合恣意禁止原则，即“行政权的行使，不论在实体上或程序上，对于相同事件应为相同处理，对于不相同的事件，不得为同一处理，且除非有合理、正当的理由，不得为差别待遇”。19而《方案》对收费公路似乎未能完全贯彻平等保护的精神。坦率地讲，除国家与公路经营者外，受收费公路政策影响的最大群体——公路使用者——并未因该行政决策而全部受益，由此造成决策受益面狭窄，其正当性大打折扣，而令人叹惋。20

具体而言，《方案》的惠及范围为“行驶于收费公路的7座以下（含7座）载客车辆，包括允许在普通收费公路行驶的摩托车”。也就是说，《方案》仅适用于7座以下（含7座）载客车辆以及摩托车，而对于超过7座以上的载客车辆、所有货车并未涉及。这不得不让人质疑，为何同为通行在收费公路上的车辆，却遭受不同的待遇。或许有人会指出，较之超过7座以上的载客车辆与所有货车，7座以下（含7座）载客车辆以及摩托车数量较大，几乎占据通行车辆的大多数，而这并不能成为《方案》厚此薄彼的正当理由。其一，7座以下（含7座）载客车辆的所有者——虽未必都是富人——但从概率上判断，其中的大多数经济状况较好；而载运量更大、乘客经济条件较差的载客车辆，却被排除在此次政策红利之外。这显然与《方案》所应彰显的关注民生、体现最大程度的分配正义的价值取向大相径庭；其二，经营性公路的特许经营者的财产权也应当纳入到平等保护的范围之列，尽管其具有追逐利益的本性，并因垄断而获得巨额收益，易遭受食利自肥的谴责，但其财产权利应获得法律保护是毫无疑问的。

此外，从平等保护之主观公权利性质上审视免费政策内容也尤为必要，它包含从平等原则推衍出的行政自我拘束原则与衍生分享请求权。21首先，从行政自我拘束原则观之，其内容和意义在于行政决策应受先前合法之行政决定或行政实务的约束。2009年交通运输部与国家发展改革委制定实施的《关于进一步完善和落实鲜活农产品运输绿色通道政策的通知》（以下简称《通知》），明确规定对于影响较大的经营性收费公路企业，视情况给予补偿。22这不得不让人疑虑，《方案》与《通知》有共同的制定主体，并且同为惠民利民的行政决策，为何对《通知》中涉及的收费公路有明确的补偿，而在其后制定并实施的《方案》中并未提及。故此，决策者并未遵循行政自我拘束原则的要求，未能践行平等保护之原则。其次，从衍生分享请求权审察之，它亦属平等保护导出之主观公权利，“衍生分享请求权除要求行政机关提供特别之金钱给付外，并同时可以要求提供相同服务、公共设施的利用及相同的具体保护措施”。23因而基于这项权利，超过7座以上的载客车辆、所有货车也应享有同7座以下（含7座）载客车辆相同的权利，同时，公路经营主体也应享有类似《通知》中规定的补偿请求权。

同时，平等保护之合理差别容忍，不能成为《方案》未顾及其他群体利益的正当理由。进言之，合理之差别对待需满足两点基本要求：一是不得有过度差别，二是差别对待的结果不能破坏制度之目的。也就是说，合理差别应符合比例原则与合乎本质目的。而考量该《方案》所惠及的主体，明显的差别对待与《方案》所欲获致的民生价值，是南辕北辙的。

（三）正当行政程序之遵从：决策过程向度的批判

如果上述对《方案》实体向度的检讨与剖析不足以说明问题，难以达到祛魅的效果，那么程序维度的考量就更显重要。囿于我国行政法学“重实体、轻程序”以及程序工具主义传统，正当程序的价值并未得到应有的重视。实用主义理论在当今富国强民的迫切心情中仍获得了前所未有的颂扬与肯定。24《方案》正是该背景下诞生的，它同样是实用主义在行政决策中的体现。尽管该行政决具有一定的道德正当性，受到了大多数人的赞誉，但也难以遮蔽在程序层面的瑕疵。

单纯从《方案》内容来看，规范的三个层面——实施范围、工作要求、保障措施——尤其是保障措施中“要切实做好与收费公路经营者的沟通，争取其理解和支持，确保各项工作顺利开展”以及“各地区要通过政府及部门网站、新闻媒体等多种渠道，加强舆论引导和政策宣传，及时发布相关信息，使社会公众及时、全面了解本方案的重大意义及具体内容”的具体规定，似乎隐含着“说明理由”与“行政公开”的意蕴。然而仔细甄别后，其与正当程序的说明理由与行政公开制度要求还是有出入的，甚至大相径庭。详言之，说明理由制度适用时段为“拟作出行政行为时的初次说明理由和作出行政行为时的再次说明理由”25，而《方案》中“切实做好与公路经营者的沟通”是明显的事后行为，与说明理由制度是截然不同的。行政公开的原意为行政机关的行政活动，除国家秘密、商业秘密以及个人隐私外，应当通过一定的渠道向行政相对人以及社会公开，其内容主要包括两个方面：一是行政机关的行政决策活动及其过程公开；二是行政机关制定或决定的文件、资料、信息情报公开。从行政过程论来看，行政公开可分为事先公开活动依据、事中公开决定内容、事后公开最终结果三个阶段。然而，《方案》所体现的公开，只是行政公开的一个方面——制定文件的公开，亦即事后公开最终结论。

从《方案》制定过程来看，它并没有经过充分的论证、征求意见、公众参与，以及必要的政策先行试验等程序，而是没有任何征兆地迅速发布并予以实施。从法理上讲，必要和基本的哪怕是最低限度的程序保障是必需的，否则行政决策的法治化无从谈起。可惜的是，《方案》制定主体很大程度上忽略了程序正义的要求。然而，有关鲜活农产品流通“绿色通道”建设的《通知》中明确规定了该政策实施的时间段，即2005年3月1日前为准备阶段——要求地方对“绿色通道”进行摸底并制定地方性建设方案；2005年4月至2005年12月为组织实施阶段。最为可贵的是，《通知》的问世历经了提出问题、确定政策目标、设计政策方案、论证政策方案、选择方案、方案试验到最终决策等一系列程序。26尽管《方案》制定者也进行了一定程度的调研和论证，但与《通知》相比，在正当行政程序的遵守方面还是很有不小差距的，似乎反映了行政主体法治意识的倒退。

三、规制收费公路的应然之道：《方案》的修正

综上所述，在承认收费公路存续正当性的前提下，在考量社会需求、公益期待等现实状况的基础上，有必要对《方案》进行新的制度设计并作出适当修正，从而明晰规制收费公路的科学路径，以消解民众的质疑与抵触，实现公私协力与民营化制度的良性发展。

首先，应当充分尊重收费公路存续的客观事实，尤其是保护经营性公路的正当经营行为。在财政资金短缺的前提下，如果不借助车辆通行费制度拓宽融资渠道,那么高质量公路的建成将推后若干年。272008年审计署公布的《18个省市收费公路建设运营管理情况审计调查结果》显示，收费公路“加快了公路建设，推动了综合交通运输体系发展，促进了地方经济发展，产生了良好社会效益”。因此，尽管收费公路遭受诸多非议，但收费公路的价值是不容置疑的。如果对收费公路存续正当性之公法视角的解读，还不足以消除民众的排斥与反感，那么相关配套制度则有必要进一步完善。需要说明的是，经营性公路与政府还贷公路应当区别对待、分类规范。

经营性公路是民间资本进入社会事务管理的结果，宪法、法律充分保障其存续正当性，国家也通过政策性文件对其提供支持。2005年，国务院发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，明确支持非公资本积极参与公共交通公用事业和基础设施的投资、建设与运营。2010年，国务院又出台了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（即“新36条”），再次指出国家鼓励民间资本参与交通运输建设。上述两个文件都强调了国家在政府指导、市场准入、舆论宣传等方面的服务性举措，因而经营性公路的发展获得了较为有利的政策环境。但现实困境是，准入门槛过高、资本回收周期长、对“贷款修路、收费还贷”政策极度依赖、地方政府“宁国勿民”思想严重、民众非理性抵制等因素，导致经营性公路的发展步履维艰。加之部分经营性公路的经营者有不法收费行为，28引发公众愤慨，其发展前景堪忧。因此，为了延续经营性公路的发展，除了细化并落实有关法律规范和政策外，在坚持《公路法》所确定的“坚持非收费公路为主，适当发展收费公路”的原则下，修改《收费公路管理条例》年限的限制性规定，根据具体情况，对中西部欠发达地区，适当延长经营性公路收费期限并引入政府补助机制以鼓励民间资本的投资热情。此外，政府应当加强对经营性公路的监管，并配以定期的审计、公告以及根据《价格法》的规定科学的收费定价等措施，矫正经营性公路的不当行为。

相较于经营性公路，对政府还贷公路应施予更为严格的治理。从本质上讲，政府还贷公路的收费行为，可以理解为行政征收。它和一般的行政征收不同，所收之费是用来偿还贷款、集资款或用于公路建设，而不是直接上缴国库。通俗地讲，政府是借用银行、企业或个人的金钱从事管理行为，而该行为正是政府的义务和责任。同时，普通民众所纳之税，已经给政府善尽照顾国民的责任提供了基础，非因法定原因，不应再行额外征收。考虑到“贷款修路、收费还贷”是特定阶段的无奈之举，而且中国现有经济实力不断增强，国家应尽快取消政府还贷公路。此外，尽管《条例》、《收费公路权益转让办法》、《关于加强收费公路权益转让管理有关问题的通知》等规范，对政府还贷公路转让为经营性公路进行了明确限制，但地方政府仍有规避法律变相谋利的可能，因此应对这类转让行为予以禁止。

其次，行政主体应平等对待其他通行者，并对经营性公路之经营者依法予以补偿。根据平等保护原则，《方案》未惠及免费通行车辆之外的其他车辆，是不正当的。或许批评者会指出，7座以上的载客车辆（比如大巴客车）以及货车的经营者是从事营利的行为，不应当给予免费。但笔者认为，该论断是经不住推敲的。一方面，不管收费公路使用者是否从事营利行为，其所享有的路权和7座以下（含7座）载客车辆以及摩托车是等同的；另一方面，对车辆予以差别对待，尽管表面上是具有科学性的，实则是本末倒置之举，因为《方案》的宗旨是提高通行效率、便捷出行，而未获得免费通行的车辆依然接受发卡抬杆放行的方式，势必会影响整体顺畅通行的效果。

交通运输部等部门公布的《关于做好2013年春节假期免收小型客车通行费有关工作的通知》明确，“合理设置和规范专用免费通道、临时交通标志牌，引导缴费车辆与免费车辆分车道、有序通行”。这可以在一定程度上缓解通行拥堵，但非常态化的免费政策未必能使所有通行者有效识别免费车道，提高通行效率的政策初衷可能无法达成。笔者以为，既然此番决策是以“回归民生、关注效率”为价值定位，那么政府就应照顾所有人的利益，尽可能地对所有车辆减免费用。较为可行的方案是，在上述节假日内，7座以下客车（含摩托车）免费通行，7座以上的客车和货车减少收费（具体标准经听证后确定）。这样做一方面可以减少普通公众的出行成本；另一方面，可以有效增加商品流通、平抑物价。如此，不仅可避免政策有违平等保护的指责，又可以实现实至名归的公共利益。至于由此对经营性公路造成的损失，应当由国家予以补偿。

虽然在实定法上，对于经营性公路的补偿确实没有直接依据，但实践中，有关国家补偿的规范，在制度架构上已较为成熟。我国2004年《宪法》修正案中明确规定了国家为了公益的需要，可对私人财产进行征收或征用并给予补偿，自此国家补偿制度以根本大法的形式确定下来。尽管没有直接可以适用的具体补偿规则，但我们完全可以此作为《方案》改进的宪法基础，使《方案》的修订也应遵循“权利无正当补偿便不能剥夺”29的原则。对公路经营者补偿的标准，我国大多数学者主张应采取“公平补偿原则”或“合理补偿原则”。30而现行的法律规范的表述并不一致，大致有“给予补偿”、“相应补偿”、“合理补偿”、“适当补偿”等四种情形。“给予补偿”的表述较为模糊，对于补偿的限度不得而知；从文义上解释，“相应补偿”与“合理补偿”都有完全补偿之义，内涵基本等同；“适当补偿”之标准，可以理解为不等额补偿。对于经营性公路的补偿，我们应当采取公平补偿的标准，它的外延包括完全补偿与适当补偿。一般情况下，政府应以经营者的实际损失为限，给予全部补偿。尽管此举会加重财政负担，但符合法治国家、诚信政府的要求，是值得的。当然，如果公路经营者没有完全履行义务，政府可以根据具体情况减少补偿。

最后，足量植入公民参与、行政公开、说明理由等程序规则，以保障《方案》的制定过程符合程序正义。行政决策是行政主体的单方面的行政行为以及单中心治理模式，而相对于一般意义上的行政立法，行政决策最大的特点在于其过程性，这也为民众广泛而直接地参与行政决策创造了条件，把类似《方案》之行政决策纳入程序法治的范围尤为必要。在行政程序法的视域中，其“所规范的行政决策应当是决策过程，即规范动态的行政决策活动过程的程序”。31亦即确定目标、搜索和分析信息、确定备选方案、论证选择方案、确定方案、执行中的方案调整等过程。在这一过程规制中，应首推公民参与理论——“民主取决于民众是否参与到公众事务中来”。32以程序为本位的参与理论的要义在于“将行政决定的决策理性从实体问题的精准，转移到相对利害关系人于行政决定程序的公平参与上，希望透过参与所获致的程序理性来结合专业与民意，使行政决定获得正当化基础”。33因而，为了构筑《方案》的正当性基石，应当在其制定过程中，尽最大可能地给行政相关人以及其他社会民众提供参与之机会，至少可“确保免于遭受不可预期之突发性决定，藉以实现程序正义之追求，更重要的意义是让参与程序之人民被视为人看待，而不得被视为单纯的国家行为之客体”。34此外，一方面可以通过参与者贡献智力，使决策更加民主化、科学化，毕竟“一个独断专横或者不公正地实施行政行为，会降低相对人或公众对行政主体的信任，并引发或增多相对人对行政行为的抵触或纠葛，从而影响行政效益”；35另一方面，一个为民众所熟知并经过充分博弈的公共政策，公众对其认知和接受是较为顺畅的，他们对其现实的运作状况也更为关注。因此，《方案》具体内容的再次构建应把公众参与之义精细化，不得仅流于形式。在制度层面上，应把参与理念外化于《方案》，亦即在其制定的过程中，践行法律、法规规定的听证制度，拓展适用范围，允许公路经营者这一直接利害关系人申请听证。此外，完善民意调查和民意反馈制度，提高公众参与意识和参与水平，健全利益表达制度，畅通参与渠道。

当然，参与程序价值的彰显需要行政公开与说明理由制度的配合与保障。依据行政决策之生成的可能缘由，其可分为民众意向与政府决定两种类型。《方案》的生成即为政府决定型。因民意要求而形成的行政决策，尽管其极富民主特色，制定主体也需要将其公开，并就具体事项作出说明。而非基于民众之群力，抑或因公共利益、管理需要、突发事件等状态下制定的含有少量民意的行政决策，更应公开决策过程与说明理由，并且应增大程序规则的密度，使其更为严格和精细化。从前文来看，收费公路经营者似乎是《方案》的受害者，不但没有政府的物质性补偿回应，也无直接有效的公开以及理由说明等安抚之举。退一步讲，即便基于经营性公路经营者的特殊地位，也应给予其正当、足量的程序保证。因此，《方案》应公开的事项包括：准备作出决策的事项及原因、所面临的困难和矛盾等；及时通报决策过程的进展以及公布其中成熟的信息；公开结果以及所基于的理由、依据及其对不同意见的解释说明；违反决策信息公开要求的承担相应的法律后果。36

四、结 论

在当前国家财力以及社会财富有限的国情下，收费公路之存续是有其合理性和必要性的。我们不能因为经营过程中存在不规范行为甚至严重的违法行为，就对其全盘加以否定。收费公路对完善中国道路交通网的重大意义，以及经营性公路的潜在市场优势对经济发展的积极影响，当为我们感知和体认。正是收费公路的这种客观优势，提升了公路之于国家建设乃至整个社会文明进步之价值。一旦我们认识或者意识到这种“价值”之价值，我们就没有理由不对收费公路持以更为审慎的态度。果如是，民众中以及理论界日渐流行的把所有收费公路即刻付诸公益化而免费使用的主张，应当休矣！

注：

1[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第18页。

2《公路法》第4条第2款规定，国家鼓励、引导国内外经济组织依法投资建设、经营公路。

3《公路法》第60条第4款规定，经营性收费公路的收费经营期限按照收回投资并有合理回报的原则。《收费公路条例》第3条规定，公路发展应当坚持非收费公路为主，适当发展收费公路。

4《宪法》第11条规定，在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分；国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益；国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

5《宪法》第15条第1款、第2款规定，国家实行社会主义市场经济；国家加强立法，完善宏观调控。

6《宪法》第3条第4款规定，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。

7、8范毅：《论宪法精神的概念》，《现代法学》2004年第2期。

9杨解君：《论契约在行政法中的引入》，《中国法学》2002年第2期。

10例如，2008年《湖南省行政程序规定》在第五章“特别行政程序与应急程序”中，详细规定了行政合同的内容；2009年《凉山州行政程序规定》作了类似的规定。2011年《汕头市行政程序规定》在第六章“特别行为程序”中，明确了行政合同的具体情形；2012年《山东省行政程序规定》也作了明晰化罗列。

11陈敏：《行政法总论》，自刊本2012年版，第651-652页。

12[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第82页。

13参见《山东省行政程序规定》第100条；《湖南省行政程序规定》第93条；《凉山州行政程序规定》第83条；《汕头市行政程序规定》第100条。

14参见詹振荣：《民营化法与管制革新》，台北元照出版公司2005年版，第12页。

15李惠宗：《行政法要义》，台北五南图书出版公司2002年版，第133页。

16虽然2004年《经营性收费公路管理办法》（征求意见稿）经过了广泛的征求意见过程，但该规范最终未能发布实施。

17第19条规定，受让方有下列行为之一的，出让方有权终止协议：（一）受让方未按协议约定履行公路养护与管理义务，造成公路严重破损，影响公路正常使用、提供公共服务，情节严重、拒不改正的；（二）受让方擅自转让全部和部分收费经营权；（三）因受让方破产等原因无法继续履行经营协议；（四）协议中规定的其他事项。

18汪进元：《论宪法的平等保护原则》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。

19城仲模：《行政法之一般法律原则（二）》，台北三民书局1998年版，第101页。

20为此，有学者曾言：“粗放式的行政决策可能使一项初衷良好的决策在结果上转变为‘馊主意’。”参见秦前红：《冷观高速公路免费通行政策》，《新产经》2012年第11期。

21参见李惠宗：《论平等原则对行政裁量之拘束》，载《宪法体制法治行政（二）》，台北三民书局1998年版，第87-125页。

22截止目前，据查询到的资料，国家并未采取补偿的详细方案与具体行动，或许基于种种原因而未能成行，但《通知》中补偿的提法，至少可以说明决策者还是有法治意识的，这一点应当予以肯定。

23参见陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，台北翰芦图书公司1997年版，第79页。

24章剑生：《现代行政法基本原理》，法律出版社2008年版，第286页。

25李春燕：《行政行为说明理由制度的构建》，《行政法学研究》1998年第3期。

26参见《我国将建立鲜活农产品流通的“绿色通道”》，http://www.cctv.com/news/china/20040517/100114.shtml，2013年3月13日访问。

27参见周国光：《利用非国有资本加快高速公路建设的理论探索》，《长安大学学报（社会科学版）》2007年第1期。

28参见中华人民共和国审计署办公厅：《18个省市收费公路建设运营管理情况审计调查结果》，中华人民共和国审计署审计结果公告2008年第2号，2008年2月27日。

29[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·新知·读书三联书店1997年版，第157页。

30石佑启：《征收、征用与私有财产权保护》，《法商研究》2004年第3期。

31皮纯协：《行政程序法比较研究》，中国人民大学出版社2000年版，第272页。

32吴浩：《国外行政立法的公众参与制度》，中国法制出版社2008年版，第38页。

33叶俊荣：《面对行政程序法—转型台湾的程序建制》，台北元照出版公司2002年版，第410页。

34李震山：《行政法导论（修订六版）》，台北三民书局2005年版，第263页。

35周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007年第6期。

36参见应松年：《社会管理创新要求加强行政决策程序建设》，《中国法学》2012年第2期。