浅析网络造谣的刑事法律适用

文◎陆俊炜 沈 慧

一、网络造谣入罪的背景

没过几天，根据东方网8月26日《沪公安集中打击网络造谣金山公安分局局长马淮海昭雪》一文，不久前网上制造、传播“‘情妇’举报副区长、公安局局长”，以及“中石化‘非洲牛郎门’”等谣言的犯罪嫌疑人傅学胜，日前被上海警方刑事拘留。

几乎同时，浙江省官方也纷纷发文，公告全省公安机关近日开展了集中打击网络有组织谣言专项行动，共清理网上违法信息21.1万余条，其中网络谣言和虚假信息1.82万余条；查处网络造谣等违法犯罪67起，刑拘2人，治安处罚46人，教育训诫22人；关闭违法网站、栏目、网店1978家，关停相关网络账号、码号207个。

8月26日，北京市公安局官方微薄又证实：新快报记者刘虎因涉嫌制造传播谣言被北京警方以寻衅滋事罪刑事拘留。刘虎于7月29日上午实名举报国家工商总局副局长马正其，称其在任职重庆期间处理国企改制事宜上涉嫌严重渎职，致数千万元国资被侵占，涉事企业职工举报多年无果。

严打消息一出，网络上人人自危。浙江公安厅网警总队总队长“网络空间是公共场所”、“微信也算是网上的一个公共场所，虽然对象是特定人群，但在公共场所传播谣言、虚假信息，自己未经核实，也属违法。在主观意识上能判断该消息是谣言或是虚假信息，不管原创还是转发，都需要承担法律责任。”的一席话更是惹来了专业或非专业人士的口诛笔伐。

最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月9日下午15时召开新闻发布会，发布了司法解释，最高法新闻发言人孙军工就司法解释的制定背景和主要内容作了说明。笔者在下文中将结合本次司法解释的内容略谈自己对网络造谣的刑事法律适用的拙见。

二、网络造谣入罪浅析

（一）《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的解读

该司法解释第一至第四条围绕诽谤罪的适用问题，第一条为行为认定，基本符合笔者下文中关于网络造谣型诽谤罪行为的要件：发布捏造的虚假事实。而第一条第二款中“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布”除了有明确意思联络的共犯情形外，司法机关如何认定其“明知”将成难点。首先，既然世人都能够明知其内容为捏造的虚假事实，那对于受害人的名誉又怎么会构成损害呢？其次，行为人到底是“明知捏造”还是只是“未经证实”的举证是相当困难的。第二条为告诉才处理的自诉案件的情节认定，主要的争议点在于第（一）种情形：转发次数和点击浏览次数的认定。司法解释出台后，对于500条转发和5000次点击的争议颇多，在这个信息发达，网络用户众多的时代，此入罪的标准是否符合罪刑相适应的原则，笔者认为确实值得商榷。第三条为诽谤罪公诉案件的情节认定，其第（二）种情形：引发公共秩序混乱的，此处的争议点是此次解释普遍的争议点，即“公共秩序”能否类推为“网络秩序”的争议，笔者将在下文中一并分析。

司法解释第五条围绕寻衅滋事罪的适用问题。该司法解释全文并未明确网络造谣行为扰乱的“公共秩序”为“网络秩序”，而是通过了最高院新闻发布解释了“公共社会秩序”可认为为“网络秩序”，“明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的认定问题。信息网络具有两种基本属性，即“工具属性”和“公共属性”。人们把信息网络作为获取信息、买卖商品、收发邮件的有效途径，说明信息网络具有“工具属性”。同时，信息网络也是人们沟通交流的平台，是现实生活的延伸，是社会公共秩序的重要组成部分，具有很强的“公共属性”。”《解释》第五条结合信息网络的两种基本属性，明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种基本行为方式，一是利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的；二是编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。

本文选取中国35个大中城市为研究样本，由于这35个城市的地价、房价和物价存在显著的区域差异性，为了判别中国城市区域市场的地价、房价和物价是否具有收敛性，且不同城市之间是否存在地价、房价和物价收敛俱乐部，从而揭示地价、房价和物价三者之间的变动趋势，本文基于σ收敛、β收敛和俱乐部收敛的模型，考察中国35个大中城市地价、房价和物价的敛散性特征，进而分析我国35个大中城市的地价、房价和物价是否会趋于一致的稳态值，以期为我国区域房地产市场以及土地交易市场的合理规划提供理论依据。

笔者认为编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法293条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。司法解释将“起哄闹事”解释为“散布或组织指使散布编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息”，这里牵扯到一个因果关系的问题。现实生活中在公共场所的起哄闹事行为，无论出于什么目的，都会破坏公共社会的管理秩序，其因果关系是直接的。但是，在网络上“散布编造的虚假信息”可能出于出名、炒作的目的，而造成之后“网络秩序”严重混乱后果的起哄闹事行为，并不一定是出自于造谣者的，其从造谣到起哄闹事再到造成公共秩序严重混乱的因果关系并不简单。

（二）网络造谣的刑事法律适用

1.网络造谣是否能适用寻衅滋事罪

根据新华字典，谣言一词的基本解释是：a指没有事实存在而捏造的话。b没有公认的传说。c.民间流传的评议时政的歌谣，谚语。在汉语词目中，谣言是指利用各种渠道传播的对公众感兴趣的事物、事件或问题的未经证实的阐述或诠释。

根据不同的解释，谣言可以分为两种类型，其一是捏造或虚构的信息，其二是未经证实的信息。后者在未证实真假之前，都可称为谣言。了解谣言的定义和区分谣言的类型对于网络造谣的刑事法律适用有重要的意义。

《中华人民共和国刑法》第293条规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）硬拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

笔者认为网络造谣是否能够适用寻衅滋事罪的争议点就在于网络是否是公共场所和网络造谣是否会造成公共场所秩序严重混乱。

由两高发布，2013年7月22日起实施的 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中第五条：在车站、码头、机场、医院、商场、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。也就是说，两高的司法解释中，明确的列举了寻衅滋事罪第四种情形中，“公共场所”的范围，网络并不在其中。如果我们要以“其他公共场所”列举的话，也应该列举和解释中所列举的同类型公共场所，而解释中的列举场所均是现实中的具有物理性质空间，所以，如果将网络这样的虚拟空间也纳入刑法规范里“其他公共场所”，是一种类推解释，我们刑法严禁使用类推解释。从立法的角度上看，97年刑法规定寻衅滋事罪的时候我国网络才处于萌芽状态，将公共场所解释为网络显然已经超出立法者的意思之外了；再者，这样的解释也会超出公民预测可能性的范围，公民无法接受网络成为刑法规范里的公共场所。

但是，有部分学者认为将公共场所解释为网络只是一种扩大解释，因为这样解释符合发展变化的社会生活事实，符合刑法用语含义的发展趋势，不应将其认为类推解释。笔者并不认同这种观点，但姑且假设能够将公共场所解释为网络，网络造谣的表现形式符合“在公共场所起哄闹事”的情形，那么其行为的后果能不能造成公共场所秩序严重混乱呢？首先，我们先判断“公共场所秩序严重混乱”里的公共场所是否依旧包含网络。寻衅滋事罪在《刑法》中位于第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”，它所保护的法益是社会管理秩序和公共秩序，此处如果依旧将公共秩序解释为网络秩序，那么刑法将完全失去谦抑性，因为我们可能因为任何一个行为就在虚拟的游戏里、社区里触犯寻衅滋事罪。举例而言：娱乐圈、体育界的明星在网络上会有数以百万计、千万记的粉丝，行为人因为在网络上发表了一句批评明星或比较明星的话，引来大波粉丝、水军辱骂或争吵，严重扰乱了网络秩序，那公安机关就能因挑起骂战的一句话以寻衅滋事罪对于事件的始作俑者刑事追诉，这显然不符合刑法的法律精神。网络不是法外之地，但对于犯罪的判断必须严格遵循罪刑法定原则。所以，寻衅滋事行为造成的公共场所秩序严重混乱情形还得是现实生活中、具有真实性的后果，而且要符合严重混乱的情节，确实侵害了公共秩序。

值得注意的是虽然本次司法解释虽然将符合特定两种情况的网络造谣行为以寻衅滋事罪定罪处罚，但并没有将寻衅滋事罪的后果中所说的“公共秩序”确定为“网络秩序”，笔者认为两高对于该“公共秩序”的认定理应是指现实生活中的公共秩序。

无论是寻衅滋事罪还是诽谤罪，笔者认为在认定犯罪时都一定注意从严认定犯罪嫌疑人的主观方面，即对行为“故意”的认定。单纯的只有质疑，并无直接或者间接号召公众进行“损害公共秩序”行为的言论，应更谨慎的认定为犯罪。

最后回到文章开头部分提到的几个案例，根据上文分析，这些网络造谣的情形并不构成寻衅滋事罪，一个重要的理由就是这些谣言的制造者并没有扰乱公共秩序的主观故意。

2.网络造谣可能适用的罪名

网络造谣情节恶劣，应该受到刑法调整，虽然笔者认为网络造谣在以寻衅滋事罪定罪量刑时存在主观故意及客观上造成现实生活中公共秩序混乱的认定上存在一定的难度，但下列罪名亦能对涉及网络造谣的行为进行刑事追究。

（1）诬告陷害罪。诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究。诬告陷害罪的犯罪构成中，客观要件不但要求行为人捏造事实，无中生有、栽赃陷害，还要求必须向国家机关或有关单位告发，或采取其他方法足以引起司法机关的追究活动。网络造谣型诬告陷害罪的构成争议点在于，其在网络发布的谣言信息是否足以引起司法机关的追究活动。笔者认为，在网络造谣型诬告陷害罪中，应当充分考量行为人发布造谣信息的平台、点阅量或转载数是否达到了足以引起司法机关的追究活动的程度。值得一提的是，在类似微博等平台中，直接@（指定转发）公安、检察院、法院、纪委等官方微博的行为，应该即可认定向国家机关告发的行为已经达成。结合本文开头最近的几个案例，上海不久前在网络上制造、传播情妇举报副区长、公安局局长的行为人就依此行为就符合诬告陷害罪的犯罪构成。行为人捏造了虚假的事实，在多个论坛发布造成大量点阅和转载，足够引起公安、司法机关的注意。如果行为人在网络发布的是未经证实的消息，并没有故意捏造或引起公安机关、司法机关追诉的主观意愿，则不能认定该罪。而转载信息的人，只要没有和行为人有合意，则不会因为转载而构成共犯。

（2）诽谤罪。诽谤罪是指故意捏造并散布的虚构事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。诽谤罪的构成必须以情节严重为前提，以此区分诽谤行为导致的行政治安违法责任、民事侵权责任和刑事犯罪责任。网络造谣型诽谤罪的认定，应当以谣言制造者的直接故意为构成要件，包括文中提到的谣言的类型，应当是故意捏造或虚构的信息。而其情节严重的认定，应当与普通诽谤罪基本相同，以现实损害为考量；不同之处在于，网络造谣诽谤造成大量的点阅、转发是否造成被害人人格、名誉严重损害。本罪是告诉才处理的案件，所以诽谤个人，不管诽谤的人数再多、次数再多、情节再恶劣，只要被害人不控告，公检法机关都应该坚持不告不理的原则。网络中多数造谣可能是针对个人的，包括秦火火造谣李天一事件、造谣郭美美事件、上海傅学胜造谣中石化牛郎门事件……被害人都能以此提起刑事自诉。当然，如果行为人网络造谣诽谤的行为严重危害社会秩序和国家利益，公安机关应当介入。

（3）编造、故意传播虚假恐怖信息罪。该罪是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。网络造谣型编造、故意传播虚假恐怖信息罪可以具体分为：造谣者在网络发布虚假恐怖信息和明知是造谣者编造的虚假恐怖信息仍然转发的。本罪的网络型犯罪构成与普通型的犯罪构成应该是相同的，即在现实中造成严重扰乱社会秩序的后果，而大量点阅、转发如果没有造成现实危害的话，不能构成本罪。比如，行为人在微博上编造了某商场存有炸弹，该微博虽被大量阅读和转发，但该商场却没有受到任何影响，没有骚乱没有暴动，正常营业，周围人群也不以为然照常购物、娱乐，那么行为人的网络造谣行为就不能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。

以上罪名是笔者认为网络造谣行为和所侵犯法益之间因果关系较为直接的罪名，多数的网络造谣行为包括本文开头部分列举的案例应该根据其造谣行为的不同具体分析。其他网络造谣还可能构成敲诈勒索罪、非法经营罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律实施罪等罪名，但这些罪名和网络造谣之间的因果关系并不是那么直接，所以笔者不再分析。

三、余论

笔者认为网络造谣的行为可以分为以下几种：发布捏造虚假事实的信息；发布未经证实的信息；转发明知是捏造虚假事实的信息；转发捏造虚假事实的信息或未经证实的信息。刑法作为社会最后的调整手段，其调整的行为对象也应当是最恶劣的。笔者经过对于上文中涉及罪名的分析发现，除了发布捏造虚假事实的信息、转发明知是捏造虚假事实的信息构成共犯之外，其余大多网络造谣行为由于不具备主观恶性或不符合犯罪的客观构成要件均不受刑法调整。侦查机关在侦查网络造谣犯罪过程中也应该严格区分，避免错案发生。

微博、论坛等网络平台由于其开放性和人员不确定性，所涉谣言造成的影响比较大，情节比较恶劣。而微信、QQ群等平台具有相对的封闭性和人员特定性，相比现实生活可以认为是朋友聚会或聚餐，所以谣言的传播无疑只是私下的话题或交流，其主观恶性小、影响和情节都特别轻微，在类似这样的平台下发布、转发谣言都不宜认定犯罪。值得注意的是，具体情况得具体分析，比如微信平台、QQ群也可以加很多个，给不特定的人群大量“随机”发送，这种情况应当认定是开放的、不特定的人群，其主观恶性和情节就比较恶劣了。

人人都可能成为谣言的受害者，人人都痛恨谣言。网络不是法外之地，但我们在打击网络造谣行为的同时，也应注意在制定、适用刑事法律时应贯彻罪刑法定、罪刑相适应原则和刑法的谦抑性。

我们要建设一个安全、和谐、健康的网络环境，不能只靠矫枉过正的严打，因此而伤害了法治更是得不偿失。我们要做的，应该是一方面严格依照法律规定，保障网络造谣被害人的权益，一方面增加政府信息的公开、透明程度，让造谣者无谣可造。营造一个安全、和谐、健康的网络环境是大家共同的责任。