聚众斗殴罪转化犯中转化主体范围的界定

文◎张和林邵栋豪

聚众斗殴罪转化犯中转化主体范围的界定

文◎张和林*邵栋豪*

案名：周某某、金某某故意杀人罪案

【基本案情】

周某某与金某某踢球发生争执。周某某及郭某纠集纪某、谭某、仲某某和燕某等10余人，金某某及汪某纠集盛某某（持铁棒）、梁某（持西瓜刀）、常某某和商某（持弹簧刀）等10余人，双方约定晚上11点到某村庄后僻静处理论，继而发生聚众斗殴。周某某一方的仲某某和燕某被他人用锐器（类单刃刀具）刺破心脏和肺部继而失血性休克而死亡，谭某受轻伤。法院终审认定被告人周某某、金某某、纪某、谭某违反法律规定，聚集多人进行斗殴，并致两人死亡。其中，周某某和金某某为首要分子，其行为均已构成故意杀人罪；纪某、谭某是积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。周某某提出上诉，理由是：自己一方的仲某某、燕某的死亡结果是金某某一方人员所为，金某某应承担故意杀人罪的刑事责任，周某某因不能预见对方人员携带凶器参与斗殴而致人死亡，因而不应承担故意杀人罪的刑事责任。

【裁判理由及法理评析】

该案定罪量刑所围绕的核心问题是转化犯中转化主体范围的界定。《刑法》第292条第2款聚众斗殴罪立法技术的粗疏导致理论的争议不断和实践的判决各异。刑法是涉及公民生命权、健康权等基本权利的法律，因而，尊重立法本意和保障公民基本权利应该成为解释条文的基本准则。最高审判机关所采纳的理论观点和认可的司法判例虽不具有强制力，但却具有极强的参考功能。

《刑法》第292条的聚众斗殴罪只处罚首要分子和积极参加者，对其他一般参加者则不予刑法处罚。第2款又规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”这是聚众斗殴罪转化犯的规定。应当说，该条文关于聚众斗殴行为的转化之规定较为原则，因而也引起理论上的诸多争议，主要存在三种观点：分别是“全案转化说”、“首要分子和实施者转化说”以及“部分转化说”。根据“全案转化说”，“所有参加聚众犯罪的人员均应对他人的伤亡后果负责，全案转化为故意杀人或故意伤害罪……如果仅将直接实施杀害、伤害行为的犯罪成员以转化犯对待，而对其他共同犯罪人仍以聚众斗殴罪处罚，无疑于承认行为人具有不同的犯罪故意，并进而否认了聚众斗殴的共同犯罪性质。”［1］“首要分子和实施者转化说”认为，“鉴于聚众斗殴的特殊性，根据责任主义原则，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀人罪。”［2］“部分转化说”认为，“在聚众斗殴中，部分成员或其中某个成员实施了超出全体成员故意犯罪范围的犯罪行为，致人重伤、死亡的，应坚持罪责自负的原则，由具体实施行为的人承担故意杀人或故意伤害罪的刑事责任，仅将直接实施加害行为的人转化定罪。”［3］

应该说，全案转化说和部分转化说都走了极端，全案转化说缺陷有二，一是误解了聚众斗殴罪共同犯罪的性质，二是错误的将《刑法》第292条第2款的法律拟制理解为注意规定。聚众斗殴罪是必要共同犯罪形态，从理论上说，必要共同犯罪要求各共同犯罪人的罪名统一；但在转化犯的情况下，也不应违背责任原则，即只能对具体行为人以及对具体行为人有支配和控制作用的人进行转化。而部分转化说则是僵化理解了聚众斗殴罪的共同犯罪性质，忽略了必要共同犯罪内部也应受到共犯犯罪支配理论的“约束”的基本观点。因而，认为在聚众斗殴致人重伤、死亡案件中主张仅具体行为人转化的观点没有准确理解共犯犯罪支配理论中组织犯对实行犯的控制作用。

《刑事审判参考》第82集刊载了南京市建邺区法院法官汪敏的论文，题目是《聚众斗殴罪转化犯罪若干问题的探讨》。最高审判机关认可了该文章的基本观点，即在转化犯问题上，有限采用上述第三种观点，并以此为基础适当扩展，主要内容是：第一，首要分子明确反对其他参与人造成对方人员重伤、死亡结果的，对直接致人重伤或者死亡的实施者按照聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，对首要分子和其他积极参加者按照聚众斗殴罪定罪处罚。第二，首要分子在组织犯罪过程中重伤、杀人的故意不明显，其他积极参加者致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者和首要分子按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑。第三，双方都构成聚众斗殴罪，一方致对方人员重伤、死亡的，对方的首要分子不应按转化犯处理。因为首要分子的行为与本方人员的重伤、死亡结果之间没有相当因果关系，因而不应对他方人员造成本方人员的重伤、死亡结果承担刑事责任。上述观点也是最高审判机关在聚众斗殴罪问题上首要分子是否转化的基本观点，也是对上述两种观点的有力反驳。而对“首要分子和实施者转化说”的采纳正是准确理解和把握共犯犯罪支配理论的精髓之所在。

从最高人民法院认可的上述观点可以看出，本案中，金某某作为一方的首要分子，未明确要求其他参与人不得造成对方人员重伤或者死亡结果，因而其应当与直接致人重伤或者死亡结果的实施者共同成立转化犯，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚；而周某某作为对方的纠集者和首要分子，其行为与对方造成本方人员的重伤、死亡结果之间没有相当因果关系，故不应对他方人员造成本方人员的重伤、死亡结果承担刑事责任。本判决所体现的双方首要分子均随着直接致人重伤、死亡的实施者而全部转化的观点不仅难以自圆其说，而且违背刑法立法本意。如果按照判决书的观点，以第一款第（四）项的“持械聚众斗殴的”为例，当一方持械而对方未持械时，则未持械的双方首要分子也都要加重处罚，即法定刑升格。悖论也由此出现，未持械的斗殴者要与持械的斗殴者一并适用升格的法定刑，则无疑是鼓励先前未持械的一方也持械参加斗殴，因为持械者与未持械者的法定刑都要升格，在双方均持械的情况下，斗殴行为的社会危害性显然比一方持械时的社会危害性显然更大，但法定刑却相同，这显然违背刑法立法本意，造成这种状况的原因是由于将首要分子不当定位于“持械”造成的。与此类似，当一方的首要分子明确反对本方的积极参加者致人重伤、死亡时，本方的首要分子和对方的首要分子都不成立转化犯，即都不能以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，而只能以聚众斗殴罪定罪处罚。

从本案判决结果看，一、二审法院都过分关注于哪一方主动挑起聚众斗殴的事端，这显然有舍本逐末之嫌，进而影响到对转化犯的认定，事实上，何方挑起争端并不是聚众斗殴罪的本质特征，更不是转化为故意伤害罪和故意杀人罪的基本条件。

注释：

［1］刘德法：《论聚众犯罪的转化犯问题》，载《北方法学》2010年第1期。

［2］张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第934页。

［3］黄曙：《聚众斗殴罪的认定》，载《中国刑事法杂志》1998年第6期。

*广东省人民检察院［510623］