小议自动投案

文◎白朝鹏 侯国锋

我国《刑法》第67条第1款、第2款规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”自首，虽然在<<刑法>>中有明确规定，但是在司法实践中自首的认定存在一定的困难。根据刑法及相关司法解释的规定，自首必须是自动投案或者视为自动投案并如实供述自己的罪行。对如实供述自己的罪行，一般只要求犯罪分子能如实供述主要犯罪事实即可，同时在供述的持续性上一般要求如果如实供述自己罪行后，又翻供的，只要在一审庭审结束前又如实供述的即可。在司法实践中，对如实供述不存在什么争议，但是对如何认定自动投案或者视为自动投案存在较大争议。笔者认为，在司法实践中，认定犯罪嫌疑人是否构成自动投案或者视为自动投案，不仅要依据我国刑法及其司法解释的规定，还应依据我国<<刑事诉讼法>>的规定来认定，犯罪嫌疑人的行为构成自动投案或者视为自动投案时应依法予以认定。现就司法实践中遇到的几种情形，谈谈自己的看法。

一、侦查机关在立案前，对报案、举报、控告材料进行初步核实过程中，在现有证据已有指向某人为可能的犯罪嫌疑人时，可能的犯罪嫌疑人如实陈述自己罪行,应认定为自动投案

第一,侦查机关在取得可能的犯罪嫌疑人陈述后立案的，或者侦查机关取得可能的犯罪嫌疑人陈述，并根据其陈述收集到其他证据后立案的，应认定为自动投案或者视为自动投案，如实供述自己的罪行，但纪检监察机关移送的案件除外。侦查机关在接到报案、控告、举报后，仅根据报案、控告、举报的材料无法判断是否够上立案条件，对这些材料进行调查核实是必要的，不仅可以避免对公民任意追诉，也是保障人权的一种表现，这种调查核实是初查。

第二,在初查过程中，侦查机关可以询问被查对象（即已掌握的证据材料显示的可能的犯罪嫌疑人），虽然这种询问，是按询问证人的方式、程序进行的，这种调查行为也称为询问，但是这种询问和立案后询问还是存在明显的不同。立案后询问证人是一种侦查行为，而在初查中询问被查对象不是侦查行为，只是一种核实证据材料的行为。这种询问也不能当作治安案件的询问，治安案件中的询问是公安机关明确作为治安案件办理的案件进行的询问。这种案件公安机关显然不是作为治安案件来办理的，而是按照刑事案件来办理的。

第三,在司法实践中，有的侦查机关根据报案、控告、举报的线索和报案人、控告人、举报人在报案、控告、举报时提供的证据，已经能够判断出有犯罪事实并需要追究刑事责任，即已达到刑事立案的证据标准，但是因害怕立了案却破不了案，影响自身考核，或者因其他原因，而故意不立案，使用初查程序或者按治安案件对待，待将犯罪嫌疑人控制后再立案。这种作法是违背程序正义的，是侦查机关不善意履行职责，恶意规避法律的表现，在此不对此种现象进行讨论。本文讨论的情形，是侦查机关在接到报案、控告、举报后，在善意执行法律和履行职责的情况下，无法判断出是否达到立案标准，应予初查的情形。侦查机关对案件进行初查时，虽然侦查机关掌握的线索显示某人是可能的犯罪嫌疑人（即被查对象），但是初查时是否有犯罪事实并需要追究刑事责任尚不确定，而被查对象是否与犯罪有实质的联系则更加不确定的。侦查机关在取得被查对象陈述后立案的，或者侦查机关取得被查对象陈述，并根据其陈述收集到其他证据后立案的，是因为被查对象的陈述，才使犯罪与被查对象产生了实质性联系。

首先,侦查机关在初查中主动接触被查对象，被查对象如实陈述自己罪行的，应当视为自动投案。

这种情形中，被查对象是被动接触侦查机关的，并且其实际上已经在侦查机关的控制之下。但是，根据刑事诉讼法的规定，立案是刑事诉讼的开始，侦查机关只有在立案以后，才能实施侦查行为，才能对犯罪分子实施限制人身自由的强制措施。侦查机关在初查时，虽然可以接触被查对象，并可以对其进行询问，但是这时接触被查对象和对其进行询问，均是以被查对象自愿为前提，如果被查对象不愿意与侦查机关接触或者不愿接受询问，侦查机关不能采取任何的强制措施。我国法律规定，任何知晓案情的公民均有作证的义务，但是我国法律并没有对公民不履行作证义务规定任何法律后果，同时我国法律是禁止对证人采取任何限制或者剥夺其任何权利的措施的，更不能对证人适用任何强制措施。法律仅规定犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，有如实回答的义务，没有规定证人对侦查人员的讯问有如实回答的义务。同时初查中公民接受询问的义务，不应该高于立案后的作证义务。故初查中，对被查对象的询问，是以被查对象同意接受询问为前提的。

侦查机关进行初查的原因，是尚不能够确定是否有犯罪事实发生，需要追究刑事责任。在此情况下，是否有犯罪事实发生，需要追究刑事责任尚不能确定，对于所接触的被查对象是否与犯罪有实质性关系更是不能确定，这时被查对象如实陈述自己的犯罪事实，一是被查对象陈述帮助侦查机关达到了立案标准，使侦查机关把犯罪事实和被查对象实质性的联系在了一起；二是表明被查对象愿意配合侦查机关查明犯罪事实；三是该陈述犯罪事实的行为本身也暗含将自身交付侦查机关追诉的意愿。试想，如果被查对象在接受询问时拒绝回答，侦查机关是否可以直接立案，并对被查对象进行讯问，并采取强制措施？答案显然是不能。因此，笔者认为此种情况，对被查对象应当视为自动投案，如其如实供述自己的罪行后不翻案，或者后来翻案，但在一审庭审终结前又如实供述的，应认定为自首。

其次,侦查机关通过某种方式将被查对象骗至侦查机关，被查对象如实陈述自己的犯罪事实的，应当视为自动投案。

在此种情况下，被查对象到侦查机关不是出于自己的意愿，其到侦查机关的行为本身并不能认定为自动投案。被查对象到侦查机关后即处于侦查机关控制之下，但是侦查机关此时只是在适用初查程序，不能使用任何强制措施，被查对象在法律地位上仍然是自由的公民，其各种权利不受任何的剥夺和限制，其可以根据自己的意愿留在侦查机关配合侦查机关初查，也有权利根据自己的意愿离开侦查机关。

在此种情况下，被查对象如实陈述自己罪行的，其和侦查机关主动接触被查对象，被查对象如实陈述自己罪行的情形本质上是一致的，也应当认定为视为自动投案，如其如实供述自己的罪行后不翻供，或者后来翻供，但在一审庭审终结前又如实供述的，应认定为自首。

再次,侦查机关通过各种方式通知被查对象到侦查机关，被查对象如实陈述自己的犯罪事实的，应当视为自动投案。

在此种情况下，被查对象虽然是被侦查机关通知到侦查机关的，但是被查对象到侦查机关去这一行为本身还是其自愿所为，其是可以选择按通知内容去侦查机关和不理会通知不到侦查机关去的。除此之外，被查对象到侦查机关后，仍然享有接受侦查机关询问和拒绝侦查机关询问的自由，同时其也享有立即离开侦查机关的权利，侦查机关对被查对象提出的离开侦查机关的要求，在法律上无权加以拒绝。故在此种情况下，被查对象如实陈述自己的犯罪事实的，应当视为自动投案，如其如实供述自己的罪行后不翻供，或者后来翻供，但在一审庭审终结前又如实供述的，应认定为自首。

二、在查办职务犯罪案件中，纪检监察机关在案件调查中发现犯罪行为，移送司法机关处理的案件，被调查人在司法机关立案前如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案，也不能认定为自首

此种情况下，司法机关尚未立案，尚未启动刑事追诉程序，但是被调查人的犯罪事实已经被纪检监察机关掌握，被调查人供认自己犯罪事实的行为对司法机关将其与犯罪事实实质联系起来，没有任何帮助，也无从体现犯罪嫌疑人主动将自身置于司法机关及其人员控制之下，接受法律制裁的意愿。但是，如果被调查人在尚未受到调查谈话或者未被宣布采取调查措施之前，主动到纪检监察机关交代自己犯罪事实的，应认定为自动投案。

三、犯罪行为发生后，犯罪分子主动报案，不管是否表明自己是作案人，只要留在犯罪现场，司法机关到现场后，在询问时交代自己罪行的，应当视为自动投案

犯罪行为发生后，犯罪分子知道他人报案，在其能够逃离犯罪现场，而仍然留在犯罪现场，在司法机关赶到犯罪现场后，犯罪分子无拒捕行为，供认自己犯罪事实的，应当视为主动投案。如果犯罪分子因客观原因，其不能逃离犯罪现场，则不能视为自动投案。

四、罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在不依赖犯罪分子交代的情况下，能够在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能视为自动投案

如果这些与犯罪有关的物品，在没有犯罪分子主动交代的情况下，有关部门、司法机关将难以发现的话，仍然应当视为自动投案。此种情况下，是犯罪分子的主动交代行为，使有关部门、司法机关得以发现与犯罪有关的物品，进而将犯罪分子与犯罪事实实质联系起来，其主动交代行为本身，也表明其主动将自己置于司法机关控制之下，接受法律制裁。

五、司法机关立案后，尚未确定犯罪嫌疑人，在一般性排查阶段，犯罪分子主动供认犯罪事实的，应当视为自动投案

不论犯罪嫌疑人是在司法机关以内接受排查，还是在司法机关以外接受排查，均应当视为自动投案。此种情况下，是犯罪分子的主动交代行为，使有关部门、司法机关将其与犯罪事实实质联系起来，其主动交代行为本身，也表明其主动将自己置于司法机关控制之下，接受法律制裁。

六、司法机关立案后，已经确定了犯罪嫌疑人，通过某种方式将犯罪嫌疑人引诱至司法机关，不能认定为自动投案

在此情况下，犯罪嫌疑人到达司法机关不是出于自己的主观意愿，从实质上说属于被动到案。同时在犯罪嫌疑人供述之前，司法机关已经将犯罪事实与犯罪嫌疑人实质联系了起来，犯罪嫌疑人的供述对司法机关认定犯罪事实与犯罪嫌疑人之间的实质联系没有起到关键作用。因此，对犯罪嫌疑人不能认定为自动投案。

七、司法机关立案后，已经确定了犯罪嫌疑人，通过某种方式要求犯罪嫌疑人到司法机关就该事情说明情况，不论司法机关是否在通知中说明犯罪嫌疑人的行为是犯罪行为，只要犯罪嫌疑人在接到通知后，主动到司法机关的，应认定为自动投案

首先，犯罪嫌疑人在去司法机关之前，已经知道司法机关在调查某事情；其次，司法机关的通知行为本身，没有强制性；再次，犯罪嫌疑人在接到司法机关的通知后，仍然可以决定是逃逸，还是到司法机关说明情况。

此种情况和犯罪嫌疑人逃逸后，在司法机关规劝下，到司法机关投案的情形没有实质的区别，且此种情况，犯罪嫌疑人认罪、悔罪表现更加及时，同时也更加节约司法资源，有利于司法经济。

八、侦查机关立案后，通过邮寄、委托基层组织代为送达等方式向犯罪嫌疑人送达传唤通知，进行第一次传唤，只要不是侦查机关派侦查员直接对犯罪嫌疑人进行传唤的，犯罪嫌疑人在接到传唤通知后，按要求到侦查机关接受讯问的，应认定为自动投案。

首先，犯罪嫌疑人接到传唤通知后，在去司法机关之前，已经知道司法机关正在侦查自己的犯罪行为；其次，传唤不是强制性措施，犯罪嫌疑人是否按传唤通知到司法机关接受讯问，取决于犯罪嫌疑人自身的意愿；再次，犯罪嫌疑人在接到的传唤后，仍然可以决定是逃逸，还是到司法机关说明情况。

在司法实践中，认定犯罪嫌疑人自动投案或者视为自动投案，应立足于犯罪嫌疑人的自愿性和主动性，只要是犯罪嫌疑人自愿、主动将自己置于司法机关及其人员控制之下，接受法律制裁的，均应认定为自动投案或者视为自动投案。同时，司法机关及其工作人员，应本着善意执行法律，保障人权、无罪推定的理念，在执行法律中依法限制和剥夺犯罪嫌疑人的权利。这不仅是保障人权的应有之义，也是程序正义的必然要求，更是依法治国、社会主义法治理念对我国司法机关和司法人员的基本要求。