中国软件产业创新体系中竞争政策的完善

董笃笃

(中国人民大学，北京 100872)

1 引言

为促进软件产业竞争政策的实施，已有研究大多聚焦于相关市场的界定［1］、市场份额的计算、市场支配地位的认定［2］、违法行为的判定［3］等问题，为个案中行为违法性的审查提供了经验与建议。这些静态、定点考察违法性认定标准的研究，并未从竞争政策实施全过程的角度，讨论我国软件产业竞争政策的目标、执法主体、处罚措施间的紧密联系，整体上仍很难为竞争政策的实施提供可操作性较强的知识支撑。比如，它们多罗列维护竞争、保护消费者、促进创新等竞争政策目标。至于这些多元目标间的协调，要么交由竞争执法主体自由裁量，要么等到积累大量个案后再反思，很难提供事前的指引与约束。它们相对忽视实施体制，缺乏对我国软件产业各竞争执法主体的梳理;相对忽视法律责任，尤其欠缺对行政处罚的细化分析，不利于形成对反竞争行为的足够威慑。

2 软件产业的内涵:从软件产品到网络服务

根据《软件企业认定标准及管理办法 (试行)》、《国民经济行业分类》 (GB/T4754－2002)、《软件业统计管理办法 (试行)》、《2009年软件产业统计报表制度》等规定，我国实务部门将“软件产业”界定为“软件产品”和“软件服务 (不包括互联网信息服务等增值电信业务)”。

这种界定割裂了软件产业的产业链，无助于阐明软件产业当下的发展趋势。随着互联网的普及，软件产业正处于“从软件产品转向网络服务”的发展阶段。“软件产业”也被称为“计算机软件和服务产业”，多被细化为“大众市场软件产品、企业软件产品和计算机服务”三部分。由于软件产品仅能间接地满足消费者需求，随着互联网环境下计算机服务成本的大幅下降，软件企业纷纷转向计算机服务通过互联网直接为消费者提供服务。而要想提供计算机服务，企业又必须具备服务器系统，也便产生对企业软件产品的需求。这样，大众市场软件产业转向了企业软件产业，大众市场软件产业与企业软件产业又同时转向了计算机服务产业［4］。这种“从产品到服务”的趋势，主要是因为软件产品市场最终饱和，为维持利润，企业要么开发新产品 (但这异常困难)，要么进军服务业［5］。我国从2008年起，软件服务化趋势明显;2009—2012年新兴信息技术服务增势突出，软件业结构调整步伐加快，2012年数据处理和运营服务类收入占比明显攀升［6］。

鉴于这种“软件产品到网络服务”的发展趋势，软件产业的产业链也将从软件产品延伸至软件服务，乃至互联网信息服务。我国应将《国民经济行业分类》中第60大类中的互联网信息服务、第61大类中的计算机系统服务和第62大类软件业统一界定为“软件产业”。

3 软件产业竞争政策的目标

我国软件产业中的竞争纠纷已呈现出两种类型化趋势。一是由于竞争文化缺失，又缺乏竞争政策的引导与规范，软件企业凭借网络效应或知识产权，实施反竞争行为，损害其他经营者与消费者的合法权益，获取不正当利润。以微软黑屏为例，根据《计算机软件保护条例》第30条，微软对于安装盗版软件的消费者享有不作为请求权。但微软“黑屏”这种行使不作为请求权的方式确有滥用技术措施、损害消费者权益的效果。《反垄断法》第55条的原则性规定，因缺乏操作指南的具体化，很难引导人们理性考量黑屏行为的目的及影响，结果引发网民非理性的发泄。再以搜索引擎竞价排名为例，我国并未明确认定，“未清晰且显著地披露竞价排名”［7］构成“引起误解的虚假宣传”。搜索引擎服务商借此模糊规定，向消费者提供并非真实易懂的信息，导致消费者对于搜索引擎信任度的降低，甚至引发社会公众对搜索引擎的大批判，要求其承担过度的内容审查义务［8］。这种非理性的回应将大幅提高中小型搜索引擎企业的沉没成本，有助于大型搜索引擎企业维持其优势地位，不利于搜索引擎产业的创新及产业链的完善。

二是由于创新激励不足，大型企业极力寻找并攫取中小企业的创新成果，并借助策略行为排挤后者，中小企业则以不正当竞争行为进行对抗。以方正诉宝洁案中的计算机字体［9］、三国杀诉三国斩案中的网络游戏［10］、电子商务商业方法为例，这些创新成果大多处于现行知识产权法保护的灰色区域，很难获得著作权法、专利法的正式保护。企业若想通过它们在市场竞争中获取利润，更需其他要素的配合，在具有网络效应的软件产业中尤为如此。这样，大型软件企业引进创新成果的成本大幅降低，同时还可凭借其强大的吸收、消化创新成果的能力，借助策略行为 (如不合理的交叉补贴)排挤原始创新者。而中小企业在短时期内又无力负担公力救济的高额成本，为收回创新成本、维持生存便只能想方设法阻止大型企业引进其创新成果，进而引发诸多纠纷。

在解决这些纠纷时，根据国发〔2011〕4号文件第31条的文义解释，软件产业竞争政策应维护竞争、保护消费者合法权益。但对于正处于“从产品转向服务”的软件产业而言，竞争政策之激励创新的功能应更为重要;因为在该文件所确立的软件产业创新体系中，除竞争政策外，其他政策的创新激励效果将被弱化。第一，在产品转向服务的过程中，涉及软件服务的创新属于客户驱动型创新，包括技术创新和非技术性创新 (如商业模式创新［11］)。第二，除商标法外，著作权法、专利法都很难被用来激励软件服务创新。该文件第26条鼓励著作权登记、第27条依法打击各类侵权行为、第28条推进软件正版化工作的知识产权政策，对于软件服务创新的激励效果较为有限。第三，软件服务创新需要更多的是不具有可编码性的隐性知识。人才政策可促进隐性知识的引进，但须与有效的企业知识产权管理相互配合，方能促进隐性知识的吸收和消化。企业知识产权管理这种非正式保护［12］激励政策的不足，将在很大程度上影响人才政策的创新激励效果。第四，该文件中的财税政策、投融资政策、研发政策等，大多以促进软件产品、软件设备等技术创新为主，对软件服务创新的促进效果相当有限。第五，在更为有效的软件服务创新政策出台之前［13］，竞争政策可充分发挥其特有的柔性约束功能，为执法部门、企业、消费者创设合法有效的沟通平台，能较为便利地在创新理念 (尤其是软件服务创新)的指引下协调各方利益，鼓励软件产业创新。例如，2009年美国联邦通信委员会 (FCC)通过启动反托拉斯调查，最终促成了谷歌可在美国范围内通过“App Store”网站为消费者提供“Google Voice for Apple”这一新软件［14］。

4 软件产业竞争执法主体间的协调

我国竞争执法机构设置模式的已有研究大多隐含地将“电信产业”限缩为“基础电信业务”，未明确提及“增值电信业务”;涉及“增值电信业务”之“软件产业”的竞争执法机构设置模式事实上尚未得到详细梳理和研究。

按照《国务院关于机构设置的通知》 (国发〔2008〕11号)，软件产业竞争执法主体包括竞争执法部门和软件产业主管部门。其中，竞争执法部门间的职责划分已相对清晰，软件产业中所有的经营者集中、价格垄断、价格垄断外的反竞争行为分别由商务部、发改委、工商总局主管。软件产业主管部门包括主管软件服务外包的商务部，主管软件产品、互联网信息服务的工信部，以及主管网络交易的工商总局。这些产业主管部门与竞争执法部门间的职责划分也已基本明确，仅有一处交叉领域尚待协调。首先，在软件服务外包政策体系中，并无明确的竞争政策，如《国务院办公厅关于促进服务外包产业发展问题的复函》;商务部较少涉及软件服务外包产业中除经营者集中外的反竞争行为的规制。其次，在软件产品领域，《软件产品管理办法》明确了由工信部负责对软件产品的开发、生产、销售、进出口等活动进行监督检查，但同样并未对软件产品领域的竞争问题做出直接规定。再次，在互联网信息服务领域，根据《互联网信息服务管理办法》，工信部的职责主要在于责令停业整顿、暂时关闭网站、关闭网站、对未在其网站主页上标明其经营许可证编号或备案编号的予以改正并罚款。涉及不正当竞争的，“由新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理和工商行政管理等有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚”。这种职责划分也被《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》贯彻至网络交易领域。最后，《电信条例》第41条、第42条、第72条、第75条授权工信部对电信产业中“以任何方式限定电信用户使用其指定的业务”、“以任何方式限制电信用户选择其他电信业务经营者依法开办的电信服务”、“对其经营的不同业务进行不合理的交叉补贴”等反竞争行为予以处理。该条例导致工信部与竞争执法部门间的交叉，国务院反垄断委员会应根据《反垄断法》第9条的要求，明确各方职责范围。

对此，域外大致存在两种模式。一是英国，仅由竞争执法部门负责。根据英国《2004年关于1998年竞争法案的共同管辖规范》(OFT405)，产业主管部门与公平贸易局 (OFT)在电信、石油、电力、供水、铁路和航空服务行业等领域享有共同管辖权。但根据《2003年通信法案》第32条，该法案不适用于“网络内容服务”，电信主管部门对其并无权管辖，只有OFT有权处理软件产业的竞争问题。二是美国、德国，由竞争执法部门与产业主管部门共同负责。根据美国《1996年电信法案》第3条、第257条和第710条，美国电信主管部门与反托拉斯执法部门，对电信产业 (包括基础电信业务和增值电信业务)中的反竞争行为享有共同管辖权。德国《2004年电信法案》将基础电信业务与增值电信业务共同纳入电信法案的适用范围。第123条规定，电信主管部门享有管辖权，但在界定相关市场、分析市场等时应征得卡特尔局的同意;卡特尔局和电信主管部门都应在结案之前给对方足有的机会来表达其观点、应相互合作以保证竞争法的内在融贯性、应告知对方所有的执法信息等。

对于如上两种模式的选择，英国贸易工业部与财政部曾于2006年指出，产业主管部门通过确立产业市场竞争的基本框架、设置行为标准与程序等为防止市场力量的滥用提供事前救济;竞争执法部门仅在市场力量滥用后实施事后救济。在某产业内采取双方共同规制模式的好处在于:规制主体可掌握产业的知识与信息，能较好地在竞争政策框架内理解个案争议，并给出更合适的处理方案;即使没有投诉，也能有效地发现产业内竞争受到的损害;共同规制可使规制主体有机会判断应由竞争执法部门还是产业主管部门来处理，综合运用竞争法与行业立法来处理个案。在协调双方关系时，应由竞争执法部门对此发布指南，根据某部门所具备的产业知识、个案影响范围是否仅波及一个产业、对个案及当事人的熟悉程度、先前的处理经验等来考量具体协调方案。产业主管部门能更好地保障除维护竞争外其他目标的实现，如维护消费者权益;也更有利于培育市场、促进市场发展、消除进入障碍、规范拥有支配地位的企业、保障公平透明的定价机制、设定行业服务质量标准等;但也有可能导致对市场机制产生无法预知的损害、减弱产业内的竞争压力，不如竞争执法部门那样能促进企业的灵活性、提供更强的创新激励、防止对市场的过渡干预等。此外，还应考量市场竞争的程度、竞争政策对于实现特定目标和目的性、投诉处理程序及规范的确定性等。一般而言，产业主管部门更适合于促进市场结构转型、减少进入障碍、培育有效市场竞争等。他们建议 OFT“共同管辖工作小组(CWP)”研究并确定竞争案件中产业主管部门与竞争执法部门各自审查方法的差异、采取必要措施保证双方所共享的专业技能和实施方案是最好的、促进竞争政策的统一并追求最优的实施方案［15］。OFT于2007年表示，CWP将设立工作组研究协调程序，为实施方案提供完善建议;保障CWP网站更便利地为各执法主体提供共享信息;构建同行评论制度，组织非正式研讨会，对某些个案促进联合执法等［16］。

鉴于我国软件产业发展基础薄弱、创新能力不强、研发水平急待提高、产业链有待完善的现状，作为产业主管部门，工信部更有利于优化产业环境、激励企业创新、促进产业链完善等竞争政策的实施。同时，由于我国软件产业竞争文化的缺失已严重阻碍了软件产业创新能力的提升，也应更注重竞争执法部门的积极作用。工信部与竞争执法部门应积极合作，在个案处理中，充分听取竞争执法部门的意见;当竞争执法部门行使职权时，工信部、商务部等应提供充分信息与专业建议等;还可通过构建信息交流、非正式研讨会等平台来促进各方交流;也可根据个案情况，考虑联合执法等。

5 软件产业竞争政策中行政处罚制度的强化

我国软件产业竞争政策中行政处罚制度也存在不同规范间的竞合问题，但目前仅有《电信条例》与《反不正当竞争法》、《反垄断法》间的竞合问题尚待解决。

首先，对于《反不正当竞争法》第11条与《价格法》第14条间在倾销方面的竞合，应适用《价格法》。因为《价格法》第40条规定，对本法第14条所列行为的处罚，有关法律另有规定，可以依照有关法律的规定执行;但《反不正当竞争法》并未对倾销做出行政罚款的具体规定。其次，对于《反垄断法》与《价格法》间在价格垄断领域的竞合， 《反价格垄断规定》第23条在《价格法》第40条的基础上明确，应适用《反垄断法》。再次，对于《反垄断法》与《反不正当竞争法》间在滥用市场支配地位等方面的竞合，《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第24条规定由工商总局来决定如何适用。最后，对于《电信条例》与《反不正当竞争法》、 《反垄断法》三者间的竞合，尚无明确规定。比如，对于《电信条例》第41条所列之情形，若适用《电信条例》，只有拒不改正并赔礼道歉、赔偿损失的，才处1万元以上10万元以下罚款;若适用《反垄断法》，可责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款;若满足《反不正当竞争法》第6条的构成要件，则处以5万元以上20万元以下的罚款。

协调这些规范应符合竞争政策的要求，应反映出竞争违法行为的严重性。而加重对违法行为的行政处罚，保障法律责任制度的威慑功能，促使企业遵守竞争法，是当下竞争政策发展的主流趋势。比如，英国2012年新修订的《OFT关于确定合理罚款数额的指南》(OFT423)，在2004年罚款数额认定框架的基础上，修正其中部分因素，加重对违法行为的处罚。其中一项主要措施是，将2004年指南计算罚款数额时所确立的，“根据企业的违法程度和营业额，确定对其处以罚款的百分比数额”中“相关市场内上一年度销售额的10%”，上调为“30%”。为遏制我国软件产业中不断发生的恶性竞争事件，并防止反竞争行为对软件产业创新的损害，应加重对竞争违法行为的行政处罚;并应以此为原则在个案中处理《电信条例》与《反垄断法》间的竞合问题。

6 结语

中国软件产业正处于从软件产品转向网络服务的发展阶段，产业链正在逐步完善。实施软件产业竞争政策，有利于软件产业的市场竞争、创新激励和消费者保护。鉴于软件产业网络效应、边际成本递减、创新率高等特点，软件产业竞争政策的实施也面临许多挑战。面对这些挑战，软件产业中的政府机构与企业都应秉持维护竞争、促进创新、维护消费者权益的理念，在不断的合作与博弈过程中共同探索前行，在实施过程中，逐步完善我国软件产业的竞争政策乃至整个创新体系。

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