药品医疗器械名人代言法律责任及证言广告实施探讨

张 磊

(西安杨森制药有限公司，北京 100025)

近几年来，由名人代言的药品、医疗器械广告频频出现信任危机，“藏秘排油”减肥茶广告、“眼保姆”广告、“康大夫茶愈胶囊”等虚假广告不仅把名人推向了风口浪尖，同时也敲响了现行《广告法》对名人代言虚假广告监管不完善的警钟[1]。笔者以药品及医疗器械名人代言违法广告为切入点，分析名人代言药品及医疗器械广告的法律责任问题，并对我国实施证言广告的可行性进行探讨。

1 药品医疗器械的特殊性

药品和医疗器械[2]均是特殊的商品，由于和健康联系紧密，其广告的要求也格外严格。药品及医疗器械因质量等原因出现问题后很难归责，且原因复杂:第一，厂家生产的药品及医疗器械质量有问题，往往需专业判断，后果因人而异，因此很难进行界定。第二，消费者的使用不当，就如踢足球摔断了腿，不可能把责任归咎于足球一样。合格药品、医疗器械保管不当，效果也大受影响。第三，医疗器械后续维修检查系统不完善，也可能造成伤害。因患者个体差异导致药品不良反应出现也会造成伤害。最近几年，众多消费者因为“名人效应”而屡屡受骗，出于对明星的信任，而购买明星代言的药品及医疗器械，但发现产品并非如广告所言，甚至还产生了身体伤害，严重损害了消费者的利益。对于这种出现了名人代言虚假广告，消费者受到了欺骗，利益受到损失，商家作为虚假广告主体可依法惩罚，那么，名人作为产品代言人，应承担什么法律责任或者应该如何归责，值得探讨。

2 现有法律的不足

中国青年报社会调查中心与新浪网新闻中心联合开展的一项民意调查结果显示:A如果代言的产品出现问题，67.7%的人认为A名人应承担部分责任，24.0%的人认为应承担全部责任，认为不应承担任何责任的仅占3.6%[4]。虽然目前公众对名人代言广告应该承担责任的呼声越来越高，但在2009年5月20日颁布的《医疗器械广告审查办法》和《医疗器械广告审查发布标准》中，虽然比旧办法和旧标准更严格以及标准化[5]，同时在新办法的十七条中谈到“违反本标准规定发布的广告，构成虚假广告或者引人误解的虚假宣传的，依照《广告法》或者《反不正当竞争法》有关规定予以处罚”。但笔者查询了这两部法律后，在《广告法》第三十七条和《反不正当竞争法》第二十四条中发现，我国的现行法律只对广告主、广告经营者以及广告发布者这3类广告市场主体所应承担的法律责任作了规定，却淡化甚至忽略了广告推荐人，特别是名人代言广告所应承担的法律责任[6]，导致了在出现虚假宣传广告后对代言名人的法律责任界定无据可依。由于法律没有规定，也就不能对虚假广告的代言人进行处罚。

3 名人代言虚假广告的归责

3.1 是否应该承担责任

首先从权利义务对等的角度，一方在享受权利的同时必须承担对等的义务[7]。名人代言源于自己的社会影响力而获得巨大利益，相应地应该对公众负有对等的义务。名人代言广告获得了巨额收益但却不承担任何义务，或者消费者不能因对名人的信赖遭受损害而得到赔偿，将会导致权利和义务的极大不平衡。因此，名人应该为虚假广告承担相应的责任。但是，如果不管名人是否存在主观上的过错，只要代言的广告是虚假的就要承担责任也不合情理。由于名人和厂家之间存在极大的信息不对称，广告代言人对其要代言的广告信息来源于广告主，其获得的信息明显比广告主、广告经营者的少，并且名人也不可能全部具有所代言产品的专业知识，无法对所代言产品的真假进行专业判断。因此笔者认为，界定名人是否为代言的虚假广告承担责任应该适用于过错原则，即名人在代言时没有对广告的真实性进行审查或者明知是虚假广告却仍然代言。后者明显存在主观上的过错，应该承担相应的责任，而前者则是违反了《广告法》中的真实性原则，名人在接受广告代言时，应当首先确定该广告是否基本属实。名人如果没有确认广告的真实性与否就接受代言，若消费者受到重大的损失，应承担相应责任，名人代言要承担责任的原因不是因为代言了虚假广告，而是因为不判断广告是否真实就代言了它。当广告代言人能证明其已经尽最大注意义务审查产品或服务的真实时，就不应该责令代言人承担相应责任。

3.2 应该承担什么责任

虽然我国《广告法》和《反不正当竞争法》中并没有对名人代言的法律责任进行明文规定，但我国《民法通则》第一百零六条规定:“公民，法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的，集体的财产，侵害他人财产，人身的应当承担民事责任。”同时《民法通则》第一百三十条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害时，应当承担连带责任。”由于《广告法》和《反不正当竞争法》同样遵循了《民法通则》的指导原则[7]，从这个意义上讲前者属于特别法，而后者属于一般法。虽然特别法优于一般法，但在特别法没有明文规定的情况下，笔者认为可以参照一般法进行界定，即名人由于过错代言虚假公告侵害了国家、集体、他人的财产和他人人身的，应当承担连带责任。

4 证言广告的实施探讨

4.1 证言广告的定义

证言广告是指某一社会主体使用过某一产品或者服务并对产品或服务的性能、质量有确切的了解，向社会公众推销某一产品或者服务的时候，在广告中为宣传产品所用的言辞表达的是自己的切身感受，以证人的身份出现在大众媒体上所做的广告。广告宣传中使用有确保某产品或服务的质量和信誉等言辞的广告[8]。

4.2 国外证言广告的实施

在英国，广播、电视中证言广告的证词必须属实，且不可造成误解，广告主和广告公司一并要求向广播局出示证词或表述的凭据，若凭据不真实，则直接按欺诈广告处理。甚至在医疗的这块领域是不允许有证言出现，以防消费者受到损害。在美国，要求名人证言广告必须属实，证人必须是产品的直接受益者和使用者，还要有真凭实据，真人真事，并且要求还是忠实的使用者，否则就按虚假广告处理。在日本，若发现名人代言的产品属于伪劣产品，名人本人需要向社会道歉，并且很可能丢掉饭碗[7]。

这些发达国家的“证言广告”经验，不仅很好地解决了名人代言虚假广告归责的问题，同时在广告市场上也树立了很好的信誉。如果确立了证言广告系统，法律在归责的时候，无需判定事后谁对谁错，只需要看看名人是否是“证言”代言，是否是在广告中说了合乎自己社会责任感的话。若是有证据证明是证言广告，事后出任何事情都是商家的问题。

4.3 对我国实施药品医疗器械证言广告的探讨

在我国，药品及医疗器械广告相关的法律还存在很大漏洞，缺乏对代言人法律责任及其承担责任的具体形式的明文规定，并且对于证言广告的立法仍旧处于真空状态。医疗器械广告作为广告中的一个典型，可以在借鉴国外已有经验的基础上先行将证言广告引入，完善相关方面的立法，审查、监管，作为一个证言广告在中国起步的试验田。证言广告若认定为虚假广告，并且给消费者权益造成损害的，消费者可以追究证人的法律责任，若证人想免除自己的法律责任，就必须要有充分的理由证明自己在广告中的陈述是真实的，并且自己切身用过。这样就能非常好的处理不确定的第三方利益。

由此可见，若将证言广告纳入我国《广告法》等相关法律框架之中，可以很好地弥补现行法律的缺漏，保障消费者的合法权益。

[1]刘会明.试论名人代言广告的法律责任[J].安徽电子信息职业技术学院学报，2010，9(5):79 －81.

[2]国家食品药品监督管理局.《医药器械监督管理条例》[EB/OL].http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0063/16570.html，2000 －04 －01.

[3]虚假广告两上黑名单 探查“眼保姆”骗人真相[EB/OL].http://news.sohu.com/20061024/n245978385.shtm l，2006 － 1 － 24.

[4]黄 娜.以三鹿奶粉案为例——再谈虚假广告代言人法律责任[J].市场周刊(理论研究)，2009(1):130 － 132.

[5]蔡远广，颜 红.浅议新医疗器械广告审查办法及其发布标准[J].今日药学，2010，20(2):55－56.

[6]陈 莉.名人代言虚假广告民事法律规制存在的问题以及完善[J].法制与社会，2012(7):249－250.

[7]钟 金，谢 乒.论我国名人代言虚假广告的法律责任[J].华东交通大学学报，2007，2(6):53 －55.

[8]王建枝.证言广告法律制度立法模式探析[J].长沙航空职业技术学院学报，2010，10(3):68－70.